Отличие права от произвола

Отличие права от произвола и следующее отсюда определение права в формальном смысле.

Право, взятое в смысле внешне обязательной нормы человеческого поведения, — нормы, стоящей независимо от волн подчиненных ей лиц, — достаточно отделяет право от нравственности, религии и нравов, но не дает еще признака отличия его от произвола. Принимая указанное выше представление о праве, нам пришлось бы видеть в нем совокупность норм, за которыми стоят власть и сила, и считать неоспоримым невольно циничное возглашение Иеринга: «Право есть политика силы».¹⁷ Но помимо соображений, связанных с материальным моментом права (о них речь будет ниже), против такого отождествления права и силы можно сейчас же сказать следующее. Во-первых, право может быть насильственно нарушено, не переставая оставаться правом, тогда как нарушающее его насильственное действие не изменит от этого своего характера и не превратится в право. Произвольная смена министром несменяемого судьи, противозаконное лишение органами власти отдельного лица или совокупности лиц их собственности будут властными приказами, за которыми окажется сила, но не право. Во-вторых, для права безразлично, будет ли за каждым его приказом и в каждом отдельном случае его применения стоять власть, осуществляющая этот приказ, или нет. Бежавший преступник и скрывшийся должник останутся, как мы уже говорили об этом, под действием преследующих их юридических норм, которые не изменят своего характера от того, что они в этих случаях не будут фактически приведены в исполнение. Здесь мы констатируем правовое регулирование, за которым не стоит в отдельном случае фактической силы; там — фактическое распоряжение власти, за которым не видно нормы права.

Таким образом, понятия юридической нормы и нормы, имеющей за себя только внешнюю силу, не совпадают даже в формальном смысле. Тем не менее разграничение обоих понятий, как оно ни существенно, — без него право было бы то же, что и произвол, — представляет до сих пор много неясного и спорного.

Заметим прежде всего, что совершенно непригодным для этого разграничения является момент «признания», который вводится в понятие права, как мы уже говорили об этом, многими из новых юристов и ими же принимается за основной признак, отличающий право от произвола. Неправильность этого взгляда вытекает сама собой из соображения формального момента права, несовместимого с установлением зависимости юридических норм от какого бы то ни было признания их со стороны лиц, им повинующихся.

В смысле действия, не зависящего от воли тех, кто ему подвергается, юридические нормы не отличаются ничем от произвольных распоряжений власти, одинаково служащей источником как первых, так и последних. Поэтому мы и видим в истории, что право и произвол постоянно перекрещиваются, не различаясь часто и по содержанию: одно и то же содержание может быть предметом того и другого, и одна и та же власть переходит от произвола к праву, и наоборот.

Следовательно, различия между правом и произволом нельзя искать ни в содержании норм того и другого, ни в производящих те и другие нормы органах власти, ни даже в материальном действии, которое в обоих случаях может быть одинаково сильно и слабо.

Невозможно также различать нормы права от произвола потому, что первые опираются как будто на существующее или предшествующее право, а последний — свободен от всякого отношения к этому праву. Такое утверждение имело бы значение лишь в том случае, если бы существующее или предшествующее право могло быть само отличено от произвола каким-нибудь иным признаком, чем тот, который дается этим утверждением для искомого права. Иначе, т. е. основывая и это существующее или предшествующее право опять на предшествующем тому и другому праве, мы попали бы в заколдованный круг, из которого не было бы выхода до тех пор, пока нам не удалось бы установить действительное различие между понятиями права и произвола. Другими словами, говорить, что право должно опираться на предшествующее право или что право есть приказ, основанный на праве, значит впадать d тавтологию, а вовсе не различать этот приказ от других, сходных с ним приказов, не заключающих и себе только права.

Кроме того, вес подобные утверждения не считались бы с историческими фактами, свидетельствующими о нередком установлении права через его нарушение и иными способами, не имеющими отношении ни к существующему, ни к предшествующему праву. Об этом мы еще будем говорить впоследствии, а теперь заметим, что теми же историческими свидетельствами опровергается и мнение известного романиста— Бринца, приписывающее праву определение самого себя вместе с порядком и формами своего установления.¹⁸

Новые законодательства действительно содержат в себе такие определения, но кроме заключающейся и в них по отношению к понятию права тавтологии исторический опыт показывает, что деятельность права не связывается подобными определениями и совершается часто не только без внимания, но и вопреки им. Сюда следует отнести всякое вмешательство государственной или иной власти в существующий порядок, если это вмешательство, не имея опоры в действующем праве, сопровождается все-таки установлением новых юридических норм, и всевозможные насильственные акты, отмеченные тем же характером, например, завоевания, восстания, государственные перевороты, революции и т. д.; равным образом — первоначальные договоры, не имеющие корней в существующем праве, но создающие новую власть и новое право, например, договоры, положившие начало различным германским союзам и Германской империи 1871г.; также—международные договоры. Можно, наконец, вспомнить и о возникновении права способами, не указанными, ограниченными или запрещенными законодательством, например, о таковом именно возникновении обычного права или положений судебной практики. Мотивированное изложение всего этого вопроса принадлежит специальному учению об источниках права, которое не может войти в пределы настоящей статьи.

Для наших целей достаточно вывести из сказанного тот уже заключающийся в нем вывод, что различие между правом и произволом может быть при постоянной изменчивости содержания норм только формальным и притом различием не во власти или ее действии, — так как власть может быть одна и та же, и действие ее стоит в обоих случаях независимо от воли подчиненных ему лиц, — а в одной лишь форме норм, являющейся то формой произвола, то формой права.

Норма носит форму произвола, когда связывает только тех. чье повиновение она хочет установить, оставаясь не обязательной для власти, се устанавливающей. Эта власть не связывается сама издаваемой ею нормой и может во всякое время по своему усмотрению ее отменить и нарушить.

Напротив, норма носит форму права, когда она связывает не только подчиненных ей лиц, но и власть, ее устанавливающую. Пока норма права остается в силе, она одинаково обязательна как для подвластного, так и для приказывающего. Обязательность эта по своему содержанию может быть различна, но формально она — та же для обеих сторон: нарушение ее властью, установившей норму, будет актом произвола, если оно произойдет до отмены нормы в заранее определенном для этого порядке.

Вследствие такой обязательности юридических норм как для подвластных им лиц, так и для власти, их устанавливающей, эти нормы можно называть также двусторонними, а нормы произвола — односторонними. Характеристическая особенность первых в их противоположении последним состоит в обязательности для обеих сторон и в неприкосновенности за все время существования, пока эти нормы не заменены другими. Характеристическую особенность последних составляет, напротив, односторонняя обязательность только для подчиненных лиц и постоянная возможность нарушения со стороны устанавливающей власти.

Вот формальный критерий для разграничения права и произвола, — критерий, который принимается теперь многими первоклассными юристами, такими, как, например, Иеринг, Иеллинек и др., но проводится с особенной последовательностью в цитированном уже несколько раз сочинении Штаммлера,— и благодаря этому критерию мы получаем возможность не только разграничить эти две в одно и то же время так близко и так далеко стоящие друг к другу сферы деятельности, но и обнять в полноте всю формальную сторону понятия права.

Если, разграничивая понятие права с религиозными, нравственными и конвенциональными нормами, мы видели, что оно представляет собой внешне обязательную (в отличие от религии и нравственности) и не зависящую от волн подчиненного (в отличие от конвенциональных правил) норму человеческих действий, то присоединение к этим формальным признакам еще третьего — неприкосновенности и обязательности нормы впредь до ее отмены и для установившей ее власти — даст нам отличие права и от произвола.

Таким образом, у нас получится следующее определение понятия права в формальном смысле: это будет внешне обязательная, не зависящая от воли подчиненного и неприкосновенная до своей отмены норма человеческого поведения. Это определение не исключает возможности юридической нормы, обращенной непосредственно и не к тому, кто подчинен предписывающей эту норму власти, но исключает безусловно возможность юридической нормы, не обязывающей устанавливающую ее власть. Поэтому еще более широким определением понятия права в формальном смысле, в противоположении его произволу, будет определение права в смысле совокупности норм, признанных обязательными для себя устанавливающей их властью.¹⁹