См. графическую копию официальной публикации

Каминка А. И.Основы предпринимательского праваПетроград, издательство "Труд", 1917 г.

Глава первая. Существо и формы предпринимательской деятельности

§ 1. Роль предпринимателя. Предприниматель единоличный и товарищеские организации

В хозяйственном строе, основанном на принципе частной инициативы, предприниматель является той центральной фигурой, энергией, находчивостью, способностями которой в значительной степени обуславливается благосостояние страны. Безличная масса мало способна развивать народное благосостояние. Нужна деятельность индивидуумов, в личных своих интересах стремящихся к созданию цветущих предприятий. Широкое развитие предпринимательского строя, т. е. торгово-промышленной жизни, находится в прямой зависимости от степени интенсивности предпринимательской инициативы, от степени развития в стране индивидуальной энергии. Все, что содействует ее подъему, вместе с тем оказывает прямое влияние и на развитие торгово-промышленной деятельности, на рост народного благосостояния. Поэтому своим возникновением капиталистический строй обязан в значительной мере энергичной деятельности отдельных более сильных личностей. Личный элемент мог особенно рельефно проявиться именно в области торговой деятельности. Хотя большинство исследователей и склоняется к тому, что первым капиталом был капитал торговый, но еще сравнительно недавно один из авторитетнейших исследователей капиталистических организаций, весьма популярный и в России проф. Зомбарт, выступил решительным противником этого утверждения. По мнению Зомбарта, наши представления о размерах ранней торговли чрезвычайно преувеличены. Не только купцу античного мира, о котором Зомбарт серьезно не говорит, но даже и средневековому купцу, по мнению Зомбарта, чуждо стремление к барышу в современном предпринимательском смысле этого слова. Его горизонт не шире миросозерцания ремесленника, стремящегося своим промыслом себя прокормить *(1). И деятельность купца прежнего времени преимущественно протекает не в создании торговых спекуляций, но в преодолении тех препятствий, с которыми связано перемещение товаров с места их производства в места потребления. Зомбарт полагает, что, несмотря на очень высокие надбавки на товар, в общем, прибыль купца не была велика. Эти громадные надбавки на первоначальную стоимость товара обусловливались накладными расходами, с которыми были связаны в средние века все торговые операции, а в особенности перевозка. И если к тому же принять во внимание медленность товарообмена, сравнительную незначительность капитала, затрачиваемого в торговлю, то ясно, что не здесь нужно искать источник возникновения капитализма.

Однако и те факты, которые приводит Зомбарт, опровергают правильность его положения. Так он устанавливает, что принявшая довольно широкие размеры торговля шерстью Англии с Флоренцией приносила в среднем несколько более 13 %, а ряд дальнейших примеров свидетельствует о том, что прибыль в торговле достигла и значительно больших размеров *(2). Зомбарт определяет среднюю торговую прибыль того времени в 10 - 20 % *(3). Но и это не вполне соответствует примерам, приводимым Зомбартом *(4). Во всяком случае, несомненно, что в сфере колониальной торговли, которая играла такую громадную роль в эпоху первоначального развития капитализма, размер приносимой торговлей прибыли был несравненно более значителен *(5).

Не будем, однако, осложнять вопрос довольно безнадежным спором о среднем доходе, который не поддается сколько-нибудь точному вычислению, в особенности, если взять, как делает Зомбарт, период в несколько столетий и район, охватывающий весь тогда известный мир. Допустим, что средний предпринимательский доход в сфере торговли равнялся 15 %. Но если с этим средним доходом сопоставить чрезвычайно низкий ссудный процент, который в местах оживленной деловой жизни равнялся в средние века 5 % *(6), то необходимо будет признать, что прибыль, приносимая торговым капиталом, должна была быть одним из серьезных источников образования средневекового капитала. Зомбарт, характеризуя капиталистический строй, признает таковым систему хозяйства, специфической особенностью которого является капиталистическое предприятие, т. е. такая форма хозяйства, цель которой извлечь выгоду из материального имущества, иначе говоря, форма, имеющая расчетно-спекулятивный характер *(7). Но в условиях натурального хозяйства такой характер могла приобрести только деятельность купца, направленная на определенный товарообмен в спекулятивном расчете достичь таким путем наибольшей выгоды для предпринимателя. Те, кто занимались созданием хозяйственных благ, создавали их исключительно в интересах собственного потребления, поэтому в основу своей деятельности они не могли полагать спекулятивный расчет. Но было бы ошибочно признавать основой капиталистического развития только торговлю в ее чистом виде, т. е. товарообмен без переработки товаров. Пока именно капиталистического производства еще не было, торговля могла принять широкие размеры лишь постольку, поскольку сам купец либо непосредственно обращался к производству или переработке продуктов торговли, или же брал это производство под свой непосредственный контроль, финансировал его, как теперь выражаются. Ошибка Зомбарта, по-видимому, в том и заключается, что он не подверг достаточно точному анализу предпринимательскую деятельность купца. Так, напр. вполне признавая громадную роль, которую сыграла в развитии капиталистического строя Южной Германии горная промышленность, он этот факт противопоставляет утверждению, что торговый капитал был основой развития капитализма в Германии. А между тем решающая, организующая роль принадлежала здесь именно торговому капиталу, как это превосходно выяснено в чрезвычайно обстоятельной работе Штридера.

Именно купцы, внеся в горное дело свои капиталы, применив свою организацию к распространению продуктов горной промышленности на мировом рынке, создали те капиталы, которые послужили основой капиталистического развития страны. И это понятно; в разобщенном хозяйстве, традиционно ведущем издавна налаженное дело, около которого питается семья в самом широком смысле этого слова, не могло быть места для проявления той организующей инициативы, которая должна лежать в основе каждого крупного предприятия, по крайней мере, в период его налаживания. А с другой стороны, инициатива могла проявить себя только с отысканием обширного рынка, на котором возможно сбывать продукт широко организованного производства и где, в свою очередь, возможно приобретать подходящий эквивалент. Таким образом, только деятельность посредника, организующая производство и сбыт, и могла послужить ферментом, способствовавшим процветанию основ капиталистического строя. Вот почему предпринимательский строй достигает яркого развития там, где индивидуальность стоит на высокой ступени развития, где личная энергия, личная инициатива достигли высокого напряжения. Это мы наблюдаем в Риме; это повторяется в эпоху Возрождения.

Считая неправильными те выводы, к которым приходит Зомбарт по вопросу о значении торговли в процессе образования капиталистического строя, необходимо в то же время признать, что критика Зомбарта, поскольку она направлена на отдельные аргументы сторонников взгляда о преобладающем значении торговли, часто правильна. Так весьма распространенный взгляд о колоссальных богатствах, создаваемых торговлей с некультурными странами, основан на недостаточном знакомстве с теми громадными затратами труда и времени, с которыми связана эта торговля. Чтобы убедиться в этом, нет надобности углубляться в отдаленное прошлое, достаточно присмотреться к тому, что происходит у нас в условиях более или менее аналогичных первобытной торговле, напр. где-нибудь в Колымске *(8).

Точно также правильно указание Зомбарта, что капиталистический строй достиг широкого развития благодаря всему укладу жизни в городах Италии в XII столетии, когда выдвинулись крупные индивидуальности во всех областях жизни. Это была и эпоха развития капиталистического строя, крупных капиталистических предприятий, созданных личной инициативой *(9).

Итак, пионерами предпринимательского строя были более энергичные личности, которые налагали свою печать на все предприятие. В течение многих веков человечество привыкало к тому, что во главе предприятий стояли его "хозяева", и их "хозяйским глазом" по преимуществу обусловливался успех дела. В таких условиях создалось представление о предпринимателе.

Однако по мере того как хозяйственная жизнь становилась многогранной, и основной тип предпринимателя стал постепенно осложняться. Единоличный предприниматель оказывался не в состоянии один справляться с разветвлявшимися все более и более задачами организации и ведения предприятия. Это шло в самых разнообразных направлениях. Во-первых, осложнялся личный элемент. Единовластие было долго свойственно не только торговому предприятию, но и лежало в основе семейных организаций. Связь и аналогия между началами семейного быта и промышленного строя давно уже установлена научными исследователями. Несомненно, что римскому предпринимателю помогала столь успешно и широко вести свое единоличное предприятие полнота власти, какой он пользовался в своей семье, построенной на принципе полного господства главы, полного подчинения ему всех его членов. Изменение этих семейных начал должно было значительно содействовать укоренению новых форм товарищеских организаций, в которых члены семьи, подчиненные власти домохозяина, заменялись другими участниками общего дела, выступавшими либо в роли товарища, либо в роли служащего. Процесс вступления в дело служебного элемента приобретал громадное значение. Этот элемент завоевал себе все более и более видную роль. И вместе с тем хозяин не только терял возможность собственными силами вести дело, он уже не мог вести его исключительно за свой счет, он вынуждался привлекать к делу многочисленных равноправных с ним участников. И так как это равенство прав исключало право участников, как таковых, на непосредственное управление, то естественно, что управление передавалось не участнику, как таковому, но тому, кто для этой роли казался наиболее подходящим.

Осложнения шли и в другом направлении. В стремлении найти громадные капиталы, которые становились необходимыми для ведения предприятия в широком масштабе, обусловливаемом требованиями капиталистического строя, предприниматели старались привлечь капиталы без участия их собственников в ведении предприятия, а на началах кредита. Обязанность возврата капитала была при этом безусловная, независимая от судьбы предприятия. Конечно, в случае гибели предприятия опасность угрожала и капиталу, данному взаймы предпринимателю, но это уже вопрос факта, а не права.

Таким образом, в результате довольно медленного исторического развития предпринимательских форм получались такие комбинации труда и капитала, при которых труд ведения дела перекладывался с хозяина на служебный элемент. Вместо центральной фигуры хозяина слагалась коллективная воля многих лиц, без чьего-либо преобладания. Наряду с представителями капитала, участвовавшими в ведении дела, были и такие его представители, которые оставались от этого в стороне. Старые формы, с которыми сроднилась наша мысль, уступали место совершенно новым комбинациям, похожим на загадочные картинки, требующие чрезвычайно внимательного наблюдения, чтоб, наконец, увидеть, где же в ней скрыта фигура, отыскание которой составляет смысл картинки. Задача понимания особенностей предпринимательского строя в этих новых условиях осложнялась еще и тем, что само предприятие постепенно получало самостоятельное бытие и притом не только экономическое, но в известных постоянно расширяющихся пределах признаваемое и правом. Внешнее выражение этого мы наблюдаем в выделении все более резком торгового помещения из частной квартиры предпринимателя. Когда-то даже и лавки не выделялись из частной квартиры *(10), теперь за исключением разве очень больших захолустий, торговое помещение резко отделяется от частной квартиры даже единоличного предпринимателя. А если мы обратимся к более крупным торгово-промышленным городам, то увидим, что здесь центральный район захватывается торговыми помещениями, вытесняющими частную семейную жизнь. Знаменитый Ломбардстрит в Лондоне совершенно не знает частных квартир, здесь одни торговые помещения. В деловые часы дня эта улица переполняется занятым людом, так что движение становится до крайности затруднительным, и только благодаря образцовому порядку, поддерживаемому образцовой полицией, оно не сопряжено с чрезмерными опасностями. Но как только торговые помещения закрываются, Ломбардстрит пустеет, и весь деловой люд устремляется в другие кварталы, чуждые деловой суете. Такие же процессы, хотя и не в столь определенной форме, мы наблюдаем и в других городах. Так, некоторые улицы в Москве (напомним знаменитую Ильинку) заняты исключительно торговыми помещениями. В Петрограде значительная часть Невского и Морской захвачены торговлей.

В этом территориальном обособлении проявляется глубокий экономический процесс, который выдвинул и постепенно усиливал значение торгового предприятия как такового рядом с личным элементом.

В своих чрезвычайно интересно задуманных, хотя и далеко недостаточно удачно выполненных очерках, посвященных вопросу о влиянии протестантизма на возникновение капитализма, Макс Вебер *(11) полагает, что ограждение дела (Geshaft) от частной квартиры, фирмы от имени, частного имущества от имущества предприятия, короче тенденция обратить "дело" в какой-то corpus mysticum обусловливается тем чувством ответственности за вверенное человеку имущество, которое воспитал в своих последователях протестантизм. На каждом лежит священная обязанность вверенное ему имущество во славу Божию не только сохранить, но даже и приумножить. Эта попытка мистического объяснения чисто экономического явления чрезвычайно любопытна именно как пример, насколько опасно искать религиозных обоснований для хозяйственных явлений. Казалось бы, между протестантской религией и религией римлян не слишком много точек соприкосновения. А между тем, замечание знаменитого Катона *(12) в поучениях своему сыну, что вдове простительно не приумножать полученное ею имущество, но сын должен оставить своим детям более того, что он сам получил в наследство, разве это не соответствует в полной мере характерной, по мнению Вебера, черте протестантизма, приумножать вверенное каждому имущество.

В другом месте мы вернемся к этой попытке Вебера свести к религиозным моментам чисто хозяйственные явления. Здесь ограничимся указанием, что эта попытка, во всяком случае, по отношению к вопросу о выделении торгового помещения не выдерживает никакой критики. Это выделение в одинаковой мере имеет место, как в странах католических, так и протестантских, в этом отношении не составляют никакого исключения и страны православные. Россия и Италия сохранили преданность своей старой религии до настоящего времени, что не мешало им проделать такую же эволюцию в организации торгового дела. Целесообразность этого процесса признается в настоящее время и правом. Правда, это признание еще недостаточно полное. Но несомненно, что тенденция современного праворазвития заключается именно во все большем признании обособленности судьбы предприятия от личности предпринимателя. Правила судопроизводства постепенно признают за предприятием домицилиум, независимый от места жительства хотя бы и единоличного хозяина предприятия. Оно имеет отчетность, независимую от общей отчетности хозяина, его фирма, хотя бы это была фамилия единоличного предпринимателя, эмансипируется от судьбы хозяина *(13).

Таким образом, сложность современной хозяйственной жизни выдвигает ряд вопросов, связанных с организацией предприятий и потому совершенно чуждых более старому праву. Если сравнить между собою единоличного предпринимателя, полного товарища, вкладчика в товариществе на вере, акционера и наконец, участников тех сложных организаций, которые известны под несколько неопределенными названиями трестов, синдикатов, картельных организаций, то старых привычных критериев окажется недостаточно, чтобы легко, без колебаний, ответить на вопрос, где же в этих организациях предприниматель. Сравнивая доход товарищей современных капиталистических организаций, не принимающих личного участия в непосредственном ведении дела, с доходом некоторых категорий кредиторов этих предприятий, сравнивая риск, который несут те и другие, не всегда можно найти резко бросающиеся в глаза точки различия между предпринимателем и кредитором. Сравнивая активную роль служебного элемента в предприятиях с переменным составом участников и права этих последних по управлению, пришлось бы на основании старых представлений, скорее служащих признать хозяевами предприятия, в смысле распорядителей его судьбами, нежели самих участников, лишенных сколько-нибудь активной роли в управлении.

Таким образом, сама собой выдвигается новая задача - выяснить, кто является предпринимателем в современных условиях капиталистического хозяйства. И это вопрос в одинаковой степени и трудный и важный. Значение его обусловливается тем, что в хозяйственном строе, построенном на частноправовых началах, личность предпринимателя играет громадную роль. Влияние его может быть и большим и меньшим, в зависимости от организации хозяйства, от степени приспособления к работе, к участию в торгово-промышленной жизни не предпринимательских элементов (служебный персонал, кредиторы). Но во всяком случае центром, вокруг которого группируется с большим или меньшим весом этот добавочный в предприятии элемент, остается предприниматель.

Без привлечения к участию в предпринимательстве невозможна организация предприятия. Рационально поставленное хозяйство нуждается в условиях, которые делали бы предпринимательскую деятельность в достаточной мере привлекательной. Задача государства вместе с тем позаботиться, чтобы предприниматели не извлекали из своей деятельности большей прибыли, нежели та, на которую они при данных условиях народного хозяйства имеют внутренние основания претендовать, а для того, чтобы разобраться в этих трудных вопросах необходимо ясное представление о существе предпринимательской деятельности, о той роли, которую она может играть в обороте.

Вопрос, кто является предпринимателем, представляет вместе с тем громадный юридический интерес. В учении о товарищеских организациях это такой же вопрос, как в учении о собственности, - кто является собственником. Выясняя вопрос о собственнике, мы отнюдь не всегда устанавливаем, кто является действительным распорядителем имущества, кто является настоящим дестинатаром извлекаемых из имущества благ. Даже вопрос о пределах прав этим отнюдь не предрешается, напомню, напр., значение арендных отношений, часто доминирующее положение арендатора, его самодовлеющие по новейшему арендному законодательству права. Таковы же ограничения собственника интересами рода, особые формы средневекового землевладения, когда собственник оказывался в роли охранителя не своих, но чужих интересов. И, тем не менее, в учении о вещных правах вопрос о собственнике является основным. В учении о распределении прав, в выяснении того, что является "моим" и что должно быть признано "твоим", формальный момент имеет для юриста решающее значение. Его задача найти те фокусы, в которых концентрируется вся совокупность частноправовых отношений. Аналогичную роль в товарищеских организациях играет вопрос о предпринимателе.

Наконец, выяснение понятия предпринимателя важно и в том отношении, что это дает возможность проникнуть в самую глубь вопроса об организации народного хозяйства. Изучение отдельных форм предпринимательской деятельности, детальное исследование особенностей каждой, кропотливый догматический ее анализ, составляющий характерную особенность немецкой юриспруденции, или же, чем по преимуществу занята французская юриспруденция, изучение особенностей постановлений закона, регулирующих, в общем, весьма неудовлетворительно, каждую предпринимательскую форму, все это несколько затемняет общую картину предпринимательской деятельности. Из-за деревьев не видно более леса. Отсюда возможность, чтобы не сказать неизбежность, совершенно превратных выводов, преувеличенная оценка или наоборот отрицательное отношение к отдельным предпринимательским формам. Представляя свои особенности, каждая форма имеет свои специальные функции в общем строе хозяйственной жизни, правильное и плодотворное развитие которой обусловливается именно гармоническим сочетанием всех форм, а не односторонним покровительством какой-либо одной.

В последнее время в иностранной и нашей печати неоднократно указывалось, что хозяйственная устойчивость, проявленная Германией в исключительно трудных условиях, в которых она очутилась благодаря блокаде, с такой железной настойчивостью и громадным искусством установленной нашей могущественной союзницей, обусловливается процессом концентрации, который составляет отличительную черту германского хозяйственного строя последних десятилетий. Нужно, однако, оговориться, что совершенно прав Лансбург, один из знатоков именно крупных хозяйственных единиц, утверждая, что помимо развития синдикатов, имеет серьезное значение вообще хорошая хозяйственная организация, которою в равной мере отличаются все формы предпринимательской деятельности *(14). Понимание этих хозяйственных процессов возможно только при условии изучения предпринимательства в целом, как одной из важнейших сторон хозяйственной жизни.

Конечно, такое изучение представляет серьезные трудности, обуславливаемые разнообразием и сложностью этих организаций. Эти трудности осложняются двумя моментами. Во-первых, мы часто не отдаем себе достаточно ясного отчета в значении формального момента в юриспруденции. Во-вторых, юриспруденция часто находится под господствующим влиянием традиционных форм, сложившихся в иных условиях. Совершенно незаметно, по мере изменения экономических и общекультурных условий старые юридические формы, не изменяя своего существа, приспосабливаются к новой существенно иной обстановке. Требуется известная осторожность при выяснении старых понятий в этой новой среде. Именно такой модификации подвергалось положение предпринимателя. И только в историческом освещении можно в полной мере уяснить себе понятие предпринимателя, выделить то, что в нем есть неизменного при всей переменчивости той конкретной обстановки, в которую выливается деятельность предпринимателя в разные эпохи.

Историческое освещение вопроса представляется целесообразным и потому, что и среди современных предпринимателей наблюдаются типы, происхождение коих относится к разным эпохам. Между владельцем небольшой мелочной или табачной лавки и главой торгового дома с многомиллионными оборотами весьма мало точек соприкосновения, они принадлежат к совершенно различным слоям населения. И по своему социальному положению хозяин, употребляя старый термин, такого торгового дома стоит гораздо ближе к лицу, поставленному им во главе этого дома, т.е. к своему служащему, нежели к собственнику мелочной лавки. Отсюда стремление перестроить понятие предпринимателя так, чтобы сгладить самую возможность подобных противоречий. Только в историческом освещении вопроса можно с полной наглядностью выяснить, что эти контрасты суть неизбежное следствие многообразия жизненных отношений, многообразия комбинаций трудового и капиталистического элементов.

Хозяйственная деятельность органически необходима у всех народов, на какой бы низкой ступени культурного уровня они ни стояли. Но деятельность предпринимателя начинается только тогда, когда хозяин, учитывая будущий спрос и спекулируя на нем, соответственно организует свое производство. Деятельность предпринимателя предполагает существование товарного обмена. Редкие, сравнительно, случаи потребления предметов не своего производства удовлетворяются иными способами, ничего общего с предпринимательской деятельностью не имеющими *(15). И понятно, благодаря тому, что первобытная жизнь складывалась в условиях полной монотонности сосуществования, когда однообразие внешних условий гармонически сочеталось с однообразием культурного уровня населения, при полном отсутствии резко выделяющихся индивидуумов, первыми предпринимателями, вызывавшими спрос на продукты производства и создававшими вместе с тем возможность приобретения продуктов, неизвестных в данной местности, были именно торговцы. В деятельности этих пионеров капиталистического строя, впервые проникавших в страны, на более низком культурном уровне находившиеся, чрезвычайно рельефно проявляются особенности предпринимательского строя капиталистического хозяйства.

Характеризуя высоко развитый капиталистический строй, проф. Туган-Барановский говорит, что предприятие это частная хозяйственная единица, преследующая задачи получения наибольшей прибыли при посредстве обмена *(16). Все эти элементы чрезвычайно отчетливо наблюдаются в первобытной торговле в деятельности чужестранных купцов. До их появления в хозяйственной деятельности населения не было места для предприятия именно потому, что не могло быть места для спекуляции на будущий спрос, немыслимо было производство или покупка в расчете на таковой. Пока хозяйства представляют из себя самодовлеющие величины, они не могут преследовать спекулятивных задач извлечения прибыли, они не образуют предприятий. Купец, отправляющийся в чужие, по большей части отдаленные страны, предпринимающий для этого путешествие, сопряженное с серьезным риском, должен проявить значительную индивидуальную инициативу для того, чтобы начать такое необычное для того времени дело. Он, далее, должен создать довольно сложную организацию, необходимую для преодоления не только трудностей, но и опасностей такого отдаленного путешествия. Он должен собрать довольно значительные средства, ибо трудности передвижения требуют соответственно больших затрат, длительность пути еще увеличивает их размеры, так как необходима одновременная заготовка товаров в количестве, которое окупало бы громадные усилия и большие затраты, связанные с путешествием в неведомые страны.

Кроме того, купец должен еще проявить много индивидуальной энергии и предприимчивости, и, само собой, все это он делает лишь в расчете на исключительные барыши, которые в его глазах только и могут оправдать затраты и жертвы, с которыми связана его торговая деятельность.

Вот эта исключительность его деятельности в условиях неумиротворенного первобытного строя особенно рельефно выдвигает своеобразные черты предпринимательской деятельности, организацией ею сбыта и производства, на этот сбыт рассчитанного, организацию, имеющую целью извлечение возможно большей прибыли из своей спекулятивной деятельности. Здесь перед нами ярко выступают хозяйственные задачи предпринимательской организации: выяснить спрос на разного рода хозяйственные блага, организовать производство этих благ и их доставку в места сбыта *(17).

В эту эпоху первоначального развития капитализма и капиталистических предприятий предприниматель выступал в качестве единоличного деятеля, своей личностью заслонявшего то предприятие, которое он организовал и вел. Тогда не могло возникать ни вопросов о предприятии, ни вопросов о предпринимателе. Предприниматель - это был купец, промышленник, который за свой счет основывал и своей энергией вел все предприятие. Предприятие, это был известный аппарат, с помощью которого действовал предприниматель, аппарат, вполне сливавшийся с его частным имуществом, не представлявший поэтому значительных хозяйственных особенностей и совершенно не обособленный с юридической точки зрения. Торговое помещение сливалось с частной обстановкой предпринимателя. Право при таких условиях не занималось вопросом о предпринимателе, оно знало понятие купца, промысла, торгового капитала. И может даже возникнуть вопрос, имеет ли смысл при изучении торгово-промышленного строя в иной совершенно обстановке вернуться и к той эпохе, когда внутренняя сторона предпринимательства была лишена каких-либо юридических моментов. Это представляется, однако, целесообразным и не только потому, что именно в первоначальной обстановке предпринимательства вырабатывается та техника дела, которая является основой его дальнейшего преуспевания, но главным образом потому, что тут перед нами в его первоначальной чистоте тип того имени предпринимателя, который осложнялся дальнейшими наслоениями. Путем изучения видоизменений и дается возможность проследить то неизменное, что делает участника в деловой жизни предпринимателем.

Особенности предпринимательства наиболее резко выступают на первый план в единоличном предприятии и этот тип чрезвычайно отчетливо можно проследить в истории Рима, отчасти, быть может, потому, что его хозяйственная жизнь нам сравнительно хорошо известна. В основу римского хозяйства была положена власть главы семьи, которая цементировала все составные элементы хозяйства и сохранила все свои характерные черты и к тому моменту, когда хозяйство это стало и большим и сложным. Рим богател *(18), складывались разветвленные хозяйства, во главе которых по-прежнему стоял домовладыка, которому все кругом было подчинено, который в своих руках сосредоточил всю полноту власти. По отношению ко всем остальным членам этого семейного хозяйства он был связан чувством любви, нравственного долга, но отнюдь не сознанием лежащих на нем обязанностей правового характера, и это хозяйство по своим размерам, по своей организации носило все черты крупнокапиталистических предприятий.

Правда, среди историков и до настоящего времени продолжается спор, можно ли римское хозяйство и более позднего периода относить к хозяйствам капиталистическим, или, придерживаясь упомянутой уже теории Бюхера, всю хозяйственную историю Рима следует относить к типу ойкостного хозяйства. Так проф. Гревс *(19), посвятивший свой труд биографии Аттика, крупного римского предпринимателя, воплотившего в себе характерные черты современного ему римского землевладельца, целиком присоединяется к теории Бюхера. Однако Аттик не затруднился покинуть Италию, когда треволнения политической жизни оказались чрезмерными для его спокойной, уравновешенной натуры. И при этом чрезвычайно характерно для хозяйственного строя, что, решив покинуть Италию, Аттик распродал свои итальянские земли и взамен их, верный традициям римского аристократа, приобрел земли в Греции. Это свидетельствует о том, что уже в то время землевладение отнюдь не было полной иммобилизацией капитала, и что при желании можно было легко ликвидировать и этого рода имущество. Отсюда неизбежный вывод, что капитализм сделал к этому времени большие успехи в Риме. Да и вся блестящая деловая карьера Аттика была основана на участии его в финансовых операциях, в широкой торговле деньгами *(20).

Этой программе деятельности вполне соответствовала домашняя обстановка Аттика, вся пропитанная тем духом меркантилизма, который составлял отличительную черту римской жизни *(21).Дом Аттика был вместе с тем и его деловое помещение, центр его деловой жизни. Неудивительно поэтому, что, решив переехать в Грецию, он вынужден был ликвидировать свои дела в Италии, должен был перенести свою деловую контору, сосредоточие своих предприятий в место своего нового жительства. В такой мере предприятие в эту эпоху носило личный характер, было самым тесным образом связано с личностью предпринимателя *(22).

Можно, таким образом, утверждать, что тип предпринимателя, сосредоточивавшего в своих руках все элементы предприятия, весь капитал и всю полноту власти по управлению делом, был создан в Риме с таким совершенством, которому может позавидовать самый развитый капиталистический строй.

Но, конечно, и в Риме хозяйства не могли сохранить в неприкосновенности все определенные черты единоличного предприятия, хотя там и была обстановка более благоприятная, нежели где-либо: сосредоточие в немногих руках громадных богатств и большой служебный персонал, прикрепленный правовой зависимостью от предпринимателя. Несмотря на это, предпринимательский элемент и в Риме потерпел дальнейшие модификации, как с точки зрения личной, так и капиталистической: и в этом лучшее доказательство, насколько подобные изменения являются неизбежными при всякой обстановке капиталистического хозяйства.

Наиболее простое осложнение личного элемента - это соединение нескольких лиц для ведения за общий счет и общими усилиями одного предприятия. Таким и была Римская Societas - прообраз нашего полного товарищества. Товарищество отразило в себе все черты предпринимательского строя, проникнутого началами резко-личного характера. И это с обычной для римской юриспруденции выпуклостью выражено в словах Юлиана: nemo sccietatem ccnrtrahendo rei suae dominus essedesinit *(23). Таким началом была проникнута вся римская конструкция товарищества как строго личного единения, где каждый может в равной мере проявить свое влияние на дело и в равной мере воспрепятствовать другому это влияние проявлять, поскольку он с ним не солидарен *(24).

Могли ли, однако, такого рода личные товарищества служить основой для широкого развития предпринимательского строя? Ведь эти организации настолько были проникнуты антисоциальными моментами, что основным принципом их существования принималось начало melior est conditio prohibentis. Поэтому не должна ли история предпринимательского строя идти мимо этих организаций? Мы уже видели, что единоличный предпринимательский строй Рима выработал те технические приемы крупнокапиталистического строя, которые легли в основу его дальнейшего развития. Но в иных условиях средневековой жизни единоличные предприятия стали уже невозможными. В руках отдельных лиц уже не сосредоточивались столь значительные богатства. С другой стороны, семья была организована на иных началах, нежели в Риме, поэтому и семейная организация не могла служить основой для единоличного предприятия. Сын был участником в общем семейном имуществе, его отношения к отцу носили правовой характер. Тем же характером еще определеннее отличались отношения между братьями, вообще близкими родственниками после смерти главы семьи. Между тем, условия городской жизни в средние века вынуждали семью продолжать общее хозяйство и после смерти отца. Это, главным образом, вызывалось стремлением концентрировать в одних руках значительные капиталы, что, в свою очередь, вызывалось отчасти ростом капиталистического строя, обнаружившимся в средние века, отчасти трудностью расселяться. Средневековый город, был обнесен укреплениями, за пределами которых селиться было опасно, а между тем жить не в своем доме считалось неприличным для горожанина. Приходилось вести общее хозяйство для того, чтобы жить в доме, составлявшем общую собственность *(25). Совершенно очевидно, что такие хозяйства не могли быть основаны ни на началах единоличного управления одного хозяина, ни на началах полноты власти всех участников, не умеряемой организованной волей коллектива. Надо было согласовать волю участников, которые вместе с тем не в полной мере поглощались союзной организацией. Члены семьи, помимо общего семейного имущества, часто имели и свое личное имущество, в особенности недвижимости, к которой всегда испытывало известную слабость купечество *(26). Эти товарищества, концентрировавшие в своем распоряжении средства всех участников, получили широкое распространение в средние века. Фамилии Фуггеров, Вельзоров и др. перешли в историю. Но, очевидно, управление не могло покоиться на старых принципах совместного ведения дела всеми полноправными участниками. Дело было слишком сложное, чтобы каждый участник мог по своему усмотрению вмешиваться в его управление. И действительно, вся власть в этих более обширных товарищеских организациях сосредоточивается в руках одного или нескольких участников. Родственный элемент играет при этом известную роль, старший имеет преимущественное право на то, чтобы быть поставленным во главе управления, а так как этот старший имеет известные права на подчинение ему, именно как старшему в роде, то тем самым значительно облегчается переход к товарищеской организации, в которой власть по управлению сосредоточена в немногих руках. Но весьма серьезным моментом при выборе лица, которому предоставляется управление, становится не старшинство, а качества лица. Слишком значительные интересы всей семьи были связаны с выбором подходящего лица, чтобы можно было предоставить выбор слепому случаю рождения *(27). Но фактический переход власти в чьи-либо руки отнюдь не лишал остальных членов семьи положения товарищей, участников в предприятии, предпринимателей. Это совершенно ясно из того, что более крупные торговые дома, кроме участников, имели еще и многочисленных вкладчиков, получавших определенный процент на свои вклады, часто вносимые на несколько лет *(28). Вкладчики всегда противопоставлялись участникам, хотя бы и эти последние фактически активного участия в управлении не принимали.

Эти крупные торговые дома на семейной основе с значительным количеством полноправных участников, с большими капиталами, как своими, так и ссуженными, с разветвлениями по всей Европе сыграли, конечно, громадную роль в развитии капиталистического строя, форм капиталистических организаций *(29). В этих торговых предприятиях вырабатывалась техника коллективного ведения крупных дел, здесь накапливались громадные состояния, которые были условием дальнейшего роста промышленности. Но не в усовершенствованиях форм совместной деятельности таился источник блестящего развития тех более сложных образцов разнообразного сочетания труда и капитала, которые были условием дальнейшего, более мощного расцвета капиталистического строя. И это совершенно естественно. Как бы обширна ни была деятельность промышленного, а тем более, торгового предприятия, как бы многочисленен ни был персонал, трудами коего оно держится, интенсивная работа предприятия возможна только при том условии, что во главе стоит, если не одно лицо, то, во всяком случае, небольшое количество хорошо спевшихся между собой лиц. Критика возможна при предварительном обсуждении плана совместной деятельности, но в процессе исполнения нужна единая воля, пусть даже воля не одного, а многих лиц, но тесно объединенных, так чтобы было возможно говорить о воле коллектива. При таких условиях значительное расширение элемента полноправных товарищей, пользовавшихся всеми прерогативами распорядителей, своим хозяйским глазом следящих за всем, что делается в предприятии, было очевидно невозможно. Число лиц, которые могли быть привлечены на такое амплуа без опасности нанести ему личным вмешательством вред, было по необходимости ограниченно. С другой стороны, и желающих идти на эти роли тоже не могло быть чрезмерно много, так как ответственность, связанная с позицией предпринимателя, т. е. ответственность всем своим состоянием должна была служить предостерегающим моментом для каждого, кто не очень близко знаком, не уверен в честности, опытности и искусстве ведущего общее дело *(30).

Таким образом, дальнейшее развитие предпринимательских организаций зависело от успешного разрешения задачи привлечения к предприятию многочисленных участников, которые не мешали бы планомерному ведению дела, сосредоточению власти в руках одного лица или сплоченной коллегии. И притом участники не должны были быть кредиторами предприятия, эта последняя задача уже была разрешена, как мы только что видели, и средневековыми торговыми домами *(31).

Но то было решение, не отвечавшее требованиям широко развитого предпринимательского строя. Необходимо было создать таких участников, которые не могли бы претендовать не только на вознаграждение, но даже и на возврат капитала в том случае, если предприятие не давало дохода. Судьба их взносов должна была быть в самой тесной связи с судьбой предприятия, и участники не могли оставаться пассивными и безмолвными свидетелями того, что делают главные руководители. Известные права должны были быть и им предоставлены. Как далеко должна была идти ответственность разного рода участников в товарищеском предприятии, и как соответственно этому должны были быть установлены пределы прав и обязанностей по управлению предприятием, все это вопросы, которые допускали различного рода решения. Но всякое решение должно было непременно идти в направлении некоторого умаления независимого положения каждого из участников товарищеской организации, так как полная независимость каждого участника есть вместе с тем и беспомощность положения всех. Поскольку каждый может все сделать и всему помешать, никто не может быть уверен в своем влиянии на дела предприятия. Надо было, следовательно, создать возможность совместного ведения дела без опасности его дезорганизации, а для этого было необходимо создать возможность такого представительства в товариществе, которое сосредоточивало бы в руках некоторых участников всю полноту власти. Этот процесс ослабления личного элемента должен был идти и в другом направлении. Надо было несколько ослабить ту опасность, которую представляла для предприятия как такового тесная связь судьбы товарищества с судьбой всех его участников: смерть хотя бы одного товарища, нежелание кого-либо продолжать общее дело (хотя бы по соображениям шантажного свойства, для того чтобы угрозой выхода выговорить в свою пользу какие-либо выгоды), все это неизбежно влекло за собой прекращение товарищества. В условиях римского хозяйственного строя, когда все сводилось к личности предпринимателя, а само предприятие не имело особого значения, в этом не было особых хозяйственных неудобств: оставшиеся товарищи могли сговориться об образовании нового товарищества, без участия вышедшего товарища, и так как все значение товарищества сводилось к значению составлявших его участников, то образование формально нового товарищества особого значения иметь не могло. Совершенно иначе складывался вопрос тогда, когда само предприятие, как таковое, стало приобретать известное экономическое значение, которое, хотя и весьма постепенно, стало признаваться и правом. Тогда преждевременное прекращение товарищества, благодаря переменам в судьбе одного из товарищей, стало явлением крайне нежелательным и притом не только с точки зрения интересов участников, но и всего хозяйства, что, впрочем, находится в тесной между собою связи. Когда предприятие как таковое приобретает известное значение, товарищи начинают дорожить именно тем, что они являются участниками такой организации, им невыгодна ее гибель, они стремятся к тому, чтобы ее сохранить, несмотря на выход из нее кого-либо из товарищей. И вместе с тем, так как эти организации приобретают хозяйственную ценность, то естественно, что и в интересах народного хозяйства сделать их до известной степени независимыми от судьбы участников в тех случаях, когда это им представляется желательным. И понятно вместе с тем, что дальнейшие более сложные формы товарищеских организаций как результат прогресса капиталистического строя, должны были идти параллельно процессу увеличения значения капитала в предприятии. Но предприятия со значительными капиталами требуют привлечения значительного количества участников. Сохранить за каждым из них позицию полноправного предпринимателя, придав товариществу форму соединения единоличных предпринимателей, представлялось явно несовместимым с основной задачей дальнейшего расширения товарищеских организаций в целях привлечения более значительных капиталов. Необходимо было пойти по другому пути, привлекать к участию в предприятии капиталистов, поставив их участие в управлении в определенные границы. Таким образом, задача историка предпринимательских форм, исследователя модификаций типа предпринимателя заключается в том, чтобы проследить разнообразные способы привлечения капиталов с предоставлением их представителям в тех или других пределах участия в управлении и в результатах управления - в прибылях или убытках.

Пределы участия в прибылях и управлении могут быть весьма разнообразны. Где же та грань, за пределами которой перед нами уже не предприниматель, а кредитор предприятия? Нам думается, что граница эта намечается самим определением понятия предпринимателя, которое выясняется при историческом его освещении: предприятие ведется за счет, на риск предпринимателя, и вместе с тем очевидно, что тот, за чей счет ведется предприятие, не может быть безучастным и бесправным свидетелем его судьбы. Иначе говоря, участия в предприятии в качестве товарища не имеется тогда, когда нет налицо этих двух моментов: участия в убытках и прибылях и участия в управлении. Наличность только одного из них не делает участника товарищем, не обращает его в предпринимателя, так как свидетельствует, что другой момент находится в столь зачаточном виде, что не может быть признан подлинным участием в результатах деятельности предприятия, подлинным участием в управлении. И именно потому возможность получения за предоставление предприятию капитала вознаграждения в размере, находящемся в известной зависимости от результатов деятельности предприятия, может порой затруднять ответ на вопрос, имеем ли мы дело с предпринимателем или его кредитором. Таким образом, различение, которое могло казаться столь простым, быстро осложняется, когда мы от общих рассуждений переходим к рассмотрению всего разнообразия возможных комбинаций участия в риске и трудах по ведению предприятия. С точки зрения участия в предприятии капиталом могло бы казаться, что разница между предпринимателем и кредитором так же ясна, как и проста. Один дает капитал за известное заранее определенное вознаграждение, которое должно быть обязательно уплачено, независимо от судьбы предприятия, другой вливает свой капитал в предприятие и в зависимости от его судьбы получает много или мало, а в случае большей неудачи теряет все. И это различие вытекает из существа дела, и поэтому, казалось бы, должно быть всегда налицо. Между тем жизнь создает осложнения, которые не укладываются с такой простотой в эту альтернативу. Только тогда имеется действительное участие в предприятии, действительные функции предпринимателя, когда налицо оба указанных момента предпринимательской деятельности. Бывает, однако, что необходимо предоставить представителям капитала некоторые правомочия предпринимателя, не делая их таковыми. Это наблюдается и в первоначальной стадии возникновения капиталистического строя в Риме. Речь идет о договоре морского займа. Особенность этого займа заключалась в том, что кредитор не имел безусловного права ни на проценты, ни на возвращение капитала, права его обусловливались благополучным окончанием плавания, для организации которого (приобретения корабля, покупки товаров) сделан был заем. Нечего доказывать, что эта особенность весьма существенная, так как нормальная позиция кредитора такова именно, что для него совершенно безразлична судьба предприятия, для осуществления которого деньги взяты в долг, мало того, цель займа вовсе не является составной частью сделки.

Отмеченная особенность не является случайным осложнением деловых отношений, она не имеет местного значения, это - явление, характерное для всего античного делового мира: Рим заимствовал этот институт из Греции, и он еще вырос в своем значении в течение всех средних веков *(32). Правда, историки права отмечают весьма существенные моменты различия между античной и средневековой формами этого займа, но это различение основано, по-видимому, на методологической ошибке, позволяющей сопоставлять и сравнивать сведения, почерпнутые из римских источников и относящиеся приблизительно к одному периоду развития, с более многочисленными сведениями средневековых источников, относящимися и к разным местностям и к довольно различным моментам исторического развития *(33). Если избежать этой ошибки, то обнаружится не только между морским займом и средневековым бодмерейным договором полная аналогия хозяйственной задачи, осуществляемой одними и теми же средствами, но выяснится совпадение во многих мелочах *(34), свидетельствующее о полной однородности явления. Происшедшая модификация не столько объясняется даже разницей эпохи, сколько отличием местных условий.

Оставляя в стороне различные модификации, важно отметить в морском займе, что кредитор получает вознаграждение, значительно большее, нежели обычное по договору займа, значительно большее, нежели допускалось законами о ростовщичестве, где таковые действовали *(35), не получает его лишь при известных условиях, несколько различных в разные эпохи, а в общем сводящихся к благополучному совершению либо части пути, в одном направлении, либо всего пути, т. е. и по экспорту товаров и по его импорту. Если же несчастье уничтожало само судно, или его груз, то кредитор терял право на получение не только процентов, но даже и капитала *(36).

В чем же заключалась экономическая сущность этой сделки? Она делала кредитора участником в риске, связанном с предприятием, почему эта форма займа и сложилась в области морской торговли, сопряженной с наибольшими опасностями. Допускаемое здесь явное отступление от принципов договора займа, может быть рассматриваемо с двух различных точек зрения. Обычно в этом договоре усматривают древнейшую, так сказать, зачаточную форму договора страхования. И действительно, эффект договора страхования морским займом достигается, так как его результат - переложение части риска путешествия с предпринимателей, задумавших и организовавших предприятие, на других лиц. Разложение возможного убытка между возможно большим количеством лиц и составляет задачу договора страхования. Но под этим углом зрения и договор товарищества на вере и, тем более, акционерная компания или общества взаимного кредита тоже являются страховыми договорами, ибо одной из задач, ими преследуемых, является распределение убытка между возможно большим количеством лиц. Предприниматель, как мы видели, лицо, за свой счет ведущее дело. Каждое привлечение новых лиц для распределения между ними опасности, грозящей данному предприятию, преследует задачи, аналогичные задачам договора страхования. Но отсюда еще отнюдь не следует, что этот исторический процесс можно понимать в столь упрощенном виде, в каком его излагает напр. Cоsack *(37). Совершенно правильно указывает Гольдшмидт *(38), что в морском займе не было самого характерного момента страхования. Страховая премия уплачивается за перенесение на другое хозяйство, или точнее на другие хозяйства значительной части убытков вызванных известными событиями. Между тем, здесь кредитор принимал на себя всю опасность, только он и рисковал. Задача договора была в привлечении лиц, которые желали рискнуть ради того, чтобы много получить, а не в сведении риска к минимуму, что всегда преследуется договором страхования. Именно поэтому представляется возможным отнесение договора морского займа к категории договоров, носящих характер пари *(39). Страхование же имеет целью исключить элемент риска, неожиданного убытка из хозяйственного расчета за определенное вознаграждение, которым и исчерпывается неизбежный, но зато небольшой убыток данного хозяйства.

Таким образом, едва ли возможно признать договор морского займа или бодмерею договором страхования для античного мира или раннего периода средних веков. Но несомненно, что этот договор часто мог осуществлять задачи, которые в позднейшую эпоху разрешались договором страхования. Совершенно естественно, что, пока не было этого последнего договора, предприниматель, задумывавший далекое и опасное морское торговое путешествие и не желавший нести на себе риск, за отсутствием института страхования особенно охотно прибегал к договору морского займа *(40). Но отсюда еще отнюдь не вытекает, что это был по самой своей природе договор страхования.

Так как здесь третье лицо принимало участие в образовании капитала предприятия и несло в известных пределах риск, связанный с ведением дела, позиция кредитора сближалась, несомненно, с позицией участника предприятия. Но следует ли поэтому признать кредитора предпринимателем, следовательно, товарищем главных участников? Источники не дают для этого никаких оснований. Правда, кредитор нес на себе известную часть риска, связанного с возможными неудачами торгового плавания. Несение риска влекло за собой повышенное вознаграждение в случае удачи, но и размеры повышенного вознаграждения не находились в прямой зависимости от действительных результатов путешествия. Кредитор должен был получить все обусловленные договором проценты, если судно благополучно доходило до порта назначения, хотя бы в результате путешествие принесло его организаторам одни только убытки. Точно также уплата процентов могла быть обусловлена и на тот случай, если судно с деньгами достигнет порта, в котором должна произойти закупка товаров, хотя бы засим наступили несчастья, закончившие путешествие полной неудачей *(41). Правда, наиболее вероятные случаи убытков падали и на кредитора, но это еще не равносильно участию в результатах предприятия наравне с его организаторами. Поэтому, совершенно естественно, что кредиторы не имели никаких оснований претендовать на участие в управлении предприятием. Та или другая постановка дела вообще была для них безразлична, они теряли лишь при наступлении известных событий, лежащих вне управления. Незачем было поэтому допускать их и к участию в управлении в какой бы то ни было форме.

Итак, участие в образовании капитала предприятия еще не обращает такого участника в предпринимателя. Даже известное участие в риске, связанном с предприятием, тоже не обращает кредитора в предпринимателя, само по себе не дает ему прав на управление таковым. Но, несомненно, тут есть моменты, сближающие кредитора с предпринимателем, так как часть функций последнего - риск, связанный с образованием капитала предприятия, затрагивает и кредитора. В этом обстоятельстве - ключ к объяснению на первый взгляд непонятного явления, что средневековая юриспруденция сближала морской заем с договором товарищества, т. е. позицию кредитора сближала с позицией предпринимателя *(42).

§ 2. Развитие товарищеских организаций как условие расширения предпринимательской деятельности

Сближение в источниках морского займа и товарищества чрезвычайно любопытно потому, что в основе лежит мысль совершенно правильная, что именно тот, за чей счет ведется предприятие, нормально является его предпринимателем. И вместе с тем отсюда ясно, в каком направлении должно было пойти дальнейшее развитие предпринимательского строя, где, следовательно, можно проследить модификации в понятии предпринимательства. Ввиду указанных особенностей морского займа он не мог удовлетворять предпринимателя, на которого падала очень большая тяжесть уплаты высоких процентов, хотя бы предприятие соответственной прибыли не дало или даже принесло прямой убыток. И для кредитора не было достаточной приманки, так как, принимая участие в крайне рискованных предприятиях, он мог, однако, рассчитывать лишь на заранее определенные выгоды, как бы удачно ни закончилось торговое путешествие. А вместе с тем не было и полной уверенности в получении обещанных процентов, так как в случае неудачного плавания предприятие разорялось и не было возможности удовлетворить кредиторов *(43). При таких условиях морской заем естественно должен был уступить свое место в деловом обороте таким формам сочетания капитала и труда, которые были проникнуты началами товарищества, весьма слабо представленными в морском займе. Цель морского займа - усилить капиталистический элемент в предприятии, без участия представителей привлекаемого капитала в управлении. Такая комбинация оказалась для обеих сторон маловыгодной. Необходимо было, следовательно, создать такие формы, которые устанавливали бы правильное взаимоотношение обеих сторон, т. е. представляли бы вновь привлекаемому капиталу пропорциональное участие в прибылях и возлагали на него вместе с тем соответствующее участие в убытках. В средние века, которым выпало разрешить эту задачу, такими формами оказались комменда и морские товарищества.

В литературе чрезвычайно распространен взгляд, что своим возникновением эти формы товарищества обязаны каноническому запрету роста. Мысль с первого взгляда как будто совершенно правдоподобная; так как нельзя получать проценты за ссуженный капитал, то остается одно - отдать его предпринимателю для участия в предприятии с целью получения вместо процентов части доходов. Чрезвычайно много труда положил на обоснование этого положения Эндеман в работе, посвященной изучению влияния канонического права и специально запрета роста на средневековое право вообще и торговое право в особенности. Ему действительно удалось доказать, на основании весьма тщательного изучения средневековой канонистической литературы, что она рассматривала комменды и коммандитные товарищества исключительно с точки зрения их совместимости с запретом роста *(44). Но, во-первых, и в исследовании Эндемана можно подобрать массу доказательств того, что, несмотря на запрет роста, целый ряд отношений, явно проникнутых характером вознаграждения за пользование капиталом, не только находил себе широкое применение в жизни, но и оправдывался помощью чрезвычайно софистических изворотов той самой канонистической литературой, которая с фарисейским лицемерием продолжала настаивать на запретности роста, как бы умерен ни был взимаемый процент. А во-вторых, отношения комменды возникли гораздо раньше, чем церковный запрет процентов получил значение и для светской власти. Но и помимо неправильного освещения источников, ошибка, в которую впадает Эндеман, которую совершали многие до него и на которой многие продолжают настаивать и сейчас *(45), заключается в том, что явление, имеющее глубокие корни во всем строе хозяйственных отношений, явление, которое представляется необходимой ступенью развития капиталистического строя, хотят объяснить причинами, которые имеют временный и местный характер.

Ту же узость исходной точки мы усматриваем и в мнении Lyont Caen et Renault, будто, помимо запрета роста, возникновение комменды обусловливалось еще и запретом для лиц привилегированных состояний заниматься торговлей *(46). Этот запрет толкал лиц, обладавших значительными средствами, из которых они желали извлечь возможно большую пользу, на вступление в коммендные отношения. Но разве и помимо этого запрета лица, принадлежащие к аристократии, к духовенству, чиновничеству, могли в широких размерах заниматься торговлей? Ведь в силу естественного процесса дифференциации занятий священник и при отсутствии какого бы то ни было запрета (не говоря уже о том, что запрет этот сохранил значение и доныне) не может в виде общего правила заниматься непосредственным ведением торгового дела и, следовательно, должен прибегать к содействию лица, которое выступает на первый план и на себя берет всю тяжесть ведения промысла.

Отбрасывая все эти неправильные предположения, можно поэтому утверждать, что в основе развития данных форм предприятия лежало стремление предпринимателей привлекать капиталистов, желавших со своей стороны извлекать предпринимательскую прибыль, но не желавших или не имевших возможности принимать непосредственное участие в ведении дела и нести на себе безграничный риск единоличного предпринимателя или полного товарища. При известном развитии спекулятивных предприятий и накоплении в населении капиталов подобное явление столь естественно, что уже в глубокой древности встречаем договор, в силу которого капиталист вносит известный капитал в торговое предприятие в целях раздела барыша предприятия и с ответственностью за убытки, ограниченною размерами взноса *(47). Поэтому комменды были известны уже Риму, хотя peculium в значительной мере удовлетворял потребности в помещении известного капитала в спекулятивное предприятие с целью извлечения возможно большей выгоды *(48). Комменда была впрочем подготовлена целым рядом договоров, существенно иных, по своей природе *(49), но в известной степени служивших той же цели, или заключавших в себе элементы, входившие и в договор комменды *(50). Но не в Риме, а в средние века комменда получила широкое распространение и соответствующее признание в источниках права *(51), *(52).

Первоначальная форма комменды, как это и следовало предполагать, была товарная *(53). Купец, не принимавший участия в самом плавании, доверял отправлявшемуся в торговое путешествие купцу известные товары для торга ими, и полученная засим прибыль распределялась между отправляющимся в плавание (commendatar, tractator) и остававшимся в безопасности на суше, причем самой обычной пропорцией была 1/4 в пользу portator'a, a остальное в пользу командатора *(54). Необходимо при этом особенно отметить, что так как объектом комменды были первоначально не деньги, а товары, то очевидно, что комендатором был купец. Таким образом, основу этой предпринимательской формы вовсе не составляет приглашение предпринимателем лица, чуждого предпринимательской деятельности. Приглашаемые лица тоже были предпринимателями, хотя, быть может, и не занимавшимися непосредственно в области морской торговли.

Исследователи этой формы предприятия преимущественно внимания уделяют внешним отношениям. Спорят о том, от чьего имени заключались договоры и кто являлся собственником переданных в комменду товаров *(55). Но сделки совершались на наличный расчет и следовательно первый вопрос не имеет практического интереса. Что касается вопроса о собственности, то право регулировало лишь распределение риска на случай гибели вещи, все остальное не имело особого практического значения. Гораздо важнее отношения внутренние с точки зрения вопроса, являлся ли комендатор предпринимателем или кредитором, лишь на особых условиях ссужавший капитал для чужого ему предприятия. Оказывается, что комендатор сам был не только купцом, но еще играл весьма значительную роль. Он не только передавал для дальней перевозки товары, т. е. руководил одной частью дела, а именно выбором товара, но и порт назначения определялся с его ведома. Конечно, давать совершенно определенные инструкции было невозможно: отправляя корабль с товарами, подчас в отдаленные страны, нельзя предвидеть, какие осложнения могут оказаться на месте назначения. Поэтому часто приходилось ограничиваться указаниями более общего характера. Так намечалось не одно, а несколько мест, где можно было продать товары, или указывалось место, куда следовало раньше всего направиться с тем, что товары, которых не удалось бы там продать, можно было бы продать в другом месте, уже по усмотрению трактатора. Иногда лишь определялись известные порты, куда воспрещалось капитану отправляться *(56). Таким образом, совершенно очевидно, что позиция вкладчика в комменде была создана деловым оборотом, а отнюдь не стремлением капиталиста поместить свои капиталы в предприятие, не участвуя в его управлении, и точно так же не законом о ростовщичестве или запретом духовенству и дворянству заниматься торговлей. Наоборот, основу института составляло стремление использовать свой капитал, предназначавшийся самим капиталистом для предпринимательской деятельности в качестве именно предпринимательского капитала. Но в силу технических особенностей предприятия капиталист предпочитал предпринимательскую деятельность более спокойную, более отдаленную от непосредственного ведения дела. Причем, однако, он считал необходимым сохранить за собой достаточно влиятельное положение, которым очевидно пользовался в пределах, казавшихся ему необходимыми и по личным его условиям для него возможными.

Вместе с тем совершенно естественно, что на этой форме предприятия развитие капиталистических ассоциаций не могло остановиться. Купцу удобно было передавать трактатору товар для продажи до тех пор, пока шла речь о таком товаре, которым он обычно торговал. Если же был необходим товар, который вкладчик должен был покупать специально для того, чтобы передать трактатору, товарная комменда переставала представлять для вкладчика существенные преимущества, почему и неизбежен был переход к денежной комменде. Такая форма комменды открывала возможность участия не только купцов, имеющих товары или умеющих их приобретать, можно бы привлекать и капиталистов, которые непосредственно вовсе не занимаются торговлей. *(57). И действительно, не только аристократия, но даже и церковь принимает самое широкое участие в этих товариществах.

Развитие товарищеских отношений пошло и в другом направлении. Переход к денежной комменде облегчил самому трактатору возможность помимо участия трудом, участвовать и в образовании капитала предприятия на тех же основаниях, на каких участвуют вкладчики. Таким образом, предпринимательский капитал составлялся из взносов вкладчиков и самого трактатора. Так выделялся определенный капитал предприятия, который составлялся всеми участниками предприятия. Отсюда уже совершился переход комменды денежной в морское товарищество, в котором товарищами вкладчиками являлись не только вкладчик в тесном смысле этого термина, но и сам трактатор, вносивший в дело труд и капитал.

Таким образом, эта форма товарищеского соединения возникла именно как форма соучастия предпринимателя в деле другого предпринимателя, при условии обеспечения соучастникам предпринимательской инициативы, предпринимательского влияния на дело. Степень использования права на участие в управлении зависела от личности соучастника. Тут могли быть сироты и вдовы, которые доверяли свои средства профессиональным предпринимателям, тут могли быть и фактически бывали и предприниматели, которые зорко следили за тем, как руководитель дела осуществлял предоставленные ему права. И неслучайно средневековая юриспруденция сближала отношения комменды с договором мандата *(58).

Дальнейший шаг по пути образования новых союзных форм с широким привлечением капиталистического элемента к предпринимательской деятельности наблюдается в так называемых морских товариществах. Громадное значение капиталистического элемента в этих товариществах проявляется во всей их структуре *(59). Так, размер капитала должен был быть определен при самом возникновении товарищества, он определялся размерами корабля, снаряжаемого товариществом в плавание, и этот размер должен был быть указан организатором дела при привлечении участников. Капитал, необходимый организатору дела (патрону), распадался на определенное равное количество долей, в зависимости оттого, какое количество участников патрон желал привлечь к предприятию, причем, однако, кумуляция в одних руках нескольких долей, по-видимому, не возбранялась, во всяком случае, впоследствии в течение дальнейшего существования товарищества это было не только возможно, но часто даже неизбежно. Таким образом, хотя имущество товарищества заключалось главным образом в корабле и его размерами определялись и размеры денежных взносов участников, это имущество определялось исключительно в денежной сумме. Оплатой принятой на себя доли участия в товарищеском капитале ограничивалась нормально ответственность участника по обязательствам товарищества. Обязательства дальнейших платежей либо имеют второстепенное значение *(60), либо вызываются более или менее исключительными обстоятельствами. Но и в таком случае обязанность дополнительных платежей смягчается целым рядом особых постановлений, имеющих целью устранить необходимость дополнительных взносов, как в тех случаях, когда это оказывается затруднительным для участника, так и тогда, когда решение, повлекшее за собой необходимость дополнительных платежей, принято без ведома участника. Это последнее обстоятельство представляется для нас особенно существенным; оно свидетельствует, что принципиально все участники морского товарищества имели право на участие в управлении. Фактически по самому характеру предприятия (торговля с более или менее отдаленными странами) патрон должен был сосредоточить в своих руках значительную власть, так как многое по необходимости приходилось предпринимать без ведома и в отсутствие товарищей. Далее, по самому своему положению, патрон как инициатор дела, подобно учредителю в акционерной компании, пользовался значительным авторитетом. И все же многие вопросы обязательно подлежали обсуждению всех участников. Таковы вопросы увеличения размера основного капитала, плавания в нехристианские страны, исправления корабля, передачи командования им *(61). Собранию участников патрон обязан представить отчет о ходе дел в предприятии, и оно же утверждает распределение прибыли *(62).

Решения принимались по простому большинству голосов. И именно это обстоятельство имеет громадное значение с точки зрения истории товарищеских организаций. В настоящее время, когда мы успели уже привыкнуть к деятельности товарищеских организаций, в которых все решения принимаются по большинству голосов, трудно оценить в полной мере громадный перелом, который произошел в деловой практике при переходе к принципу господства большинства. Товарищеские отношения возникли и развились на почве обязательственного права. Организация семьи создала, правда, обстановку, в которой товарищеские организации могли легко возникать. Но засим они развивались независимо от начал семейного строя, проникаясь принципами обязательственного права. Товарищества римского права, перенесенные в средние века, оставались на почве обязательственных отношений с суверенитетом каждого из участников, связанных постольку, поскольку каждый, вступая в товарищество сам себя связал. Воля большинства совершенно бессильна по отношению к нему: melior est conditio prohibentis. Таково было основное положение товарищеского управления и именно потому, что оно лежало в основе обязательственного права вообще.

Правила внутреннего управления морских товариществ, как они рисуются нам в Consulat de la mer, стоят на значительно иной точке зрения: перед нами не договорные отношения нескольких лиц, положивших, выражаясь образным языком нашего старого законодательства, "заедино торговать", а известная социальная организация, правда, еще в зародыше, однако, с ясно выраженными чертами каждого социального организма - подчинения с одной стороны и господства с другой.

Несмотря, однако, на решающее значение собрания участников, патрон это не простой уполномоченный, действующий исключительно в пределах данных ему инструкций. В случае отсутствия товарищей он может и сам разрешать вопросы, вообще подлежащие обсуждению товарищей *(63). Все соглашения, в которые вступает патрон, обязательны для его товарищей, хотя бы они и были заключены без их ведома. Consulat в полной мере сознает всю особенность такой постановки дела (совершенно так же, как и новизну ограниченной ответственности участников) и поэтому считает необходимым предупредить товарищей об опасностях такого положения *(64).

К этому необходимо еще добавить, что все отношения в этих товариществах концентрировались вокруг владения кораблем. Его приобретение, его постройка составляли начало предприятия, его гибель была его концом. Необходимость увеличить предположенные в начале размеры была основанием для увеличения товарищеского капитала, его порча - основанием для заключения займа. Понятие о товариществе в такой мере сливалось с представлением о корабле, что Consulat говорит о корабле, его обязательствах там, где в сущности необходимо говорить об обязательствах товарищества. Отсюда стремление многих юристов рассматривать эту форму предприятия с точки зрения общего имущества, в котором имеют право собственности все участники дела, и таким образом проводится аналогия с горнопромышленными товариществами Германии *(65). Нельзя действительно отрицать известную аналогию между этими явлениями. Уже в самом происхождении обеих форм были точки соприкосновения: известное имущество составляло основу предприятия и совместное владение основу участия в нем. Поэтому и участники в морском товариществе были по преимуществу лица, вообще занимавшиеся морской торговлей; и совершенно понятно, почему Consulat относится столь серьезно к вопросу об их участии в решении важнейших вопросов, ослабляя их ответственность за возможные убытки в случаях, когда решение принималось в условиях, исключавших возможность их личного участия в его обсуждении.

Необходимо, однако, признать, что при всей обеспеченности прав на участие в управлении, положение капиталистов-участников было существенно иное, нежели положение товарищей в римском товариществе или даже в средневековом торговом доме с участием не только многочисленных родственников, но даже и посторонних лиц. Здесь бросаются в глаза две группы лиц с весьма различным положением. С одной стороны, организатор дела, как таковой, являющийся его главным руководителем. С другой стороны, вся масса участников с одинаковыми правами на участие в управлении, по-видимому, независимо от размеров их участия в товарищеском капитале. Далее часть текущих дел по необходимости совершается без всякого участия товарищей и, наконец, решение всех вопросов по простому большинству голосов, причем нет указаний на то, чтобы присутствие всех или хотя бы большинства участников было необходимо. Следовательно, уже относительно этой старой формы товарищества можно с полным основанием задать тот вопрос, который в настоящее время тревожит юриспруденцию по отношению к современным более сложным товарищеским организациям: должно ли придавать серьезное значение участию всех участников в ведении дела и тем самым можно ли их признавать предпринимателями. Совершенно очевидно, что господствующая роль принадлежала патрону, инициатору предприятия. Несомненно, что остальные участники не были похожи на участников римского товарищества или на полных товарищей средневекового товарищества. Видоизменился тип товарищеской организации, распылилось участие в предприятии между многими лицами, положение каждого в отдельности стало менее влиятельным, необходимость концентрации в управлении создала необходимость предоставления немногим лицам всей полноты власти исполнительной и следовательно лишения ее всех остальных участников. Но, как и прежде, предпринимательский элемент остался сосредоточенным в руках тех, на средства и за страх которых организовывалось предприятие. Не имея возможности лично вести дело, они, тем не менее, оставляли за собой решающее слово, ибо на них по преимуществу падали выгодные и невыгодные последствия ведения дела. Это были, следовательно, предприниматели в смысле общепризнанного, как кажется, бесспорного определения понятия предприниматель.

Характерной чертой видоизменений комменды было преобладающее влияние организатора дела, который непосредственно им руководил. Связанный необходимостью согласия своих товарищей, он тем не менее имел широкие полномочия и в случае нужды мог обходиться без их содействия. Значительное количество товарищей, которые по своим личным условиям не могли принимать никакого участия в ведении дела, еще в большей степени укрепляли авторитет этих руководителей-организаторов дела. Очевидно, такое положение главного руководителя могло быть терпимо остальными участниками и могло соответствовать интересам дела до тех пор, пока он был действительно главным лицом в предприятии. Для этого была необходима такая значительная его материальная заинтересованность в деле, которая, сама по себе, была бы достаточной гарантией внимательного к нему отношения. А это было возможно до тех пор, пока размеры предприятия были таковы, что взнос каждого участника мог иметь серьезное значение. Но для предприятий, требовавших столь значительных средств, что доля отдельного участника теряла в нем серьезное значение, преобладающая роль отдельных товарищей, как таковых, не имела уже достаточных оснований. Поэтому рядом с образованием товарищеских ассоциаций, в которых активно выступавшие товарищи привлекали к участию товарищей на более пассивное амплуа вкладчиков, принимавших участие лишь в общем направлении дела, необходимо было возникновение другой формы, в которой громада товарищей выступала как таковая, не заслоняемая волей отдельных привилегированных товарищей. Эта форма отнюдь не была позднейшей в хронологическом порядке, она вовсе не была результатом приспособления старой формы к новым жизненным отношениям. Здесь просто параллелизм явлений. В области экономического строя параллельно возникали и развивались и более крупные предприятия и менее значительные, рассчитанные на короткий период времени и потому, естественно, теснее связанные с личностью данного предпринимателя и другие, рассчитанные на более продолжительное существование на несколько поколений, и потому более независимые от личности данных его руководителей и учредителей. И совершенно так же параллельно развивались и формы с преобладанием одной группы товарищей и другие с господством всей массы, как таковой. Это не значит, что масса действовала и управляла делом как совокупность индивидуумов. Процесс развития ассоциаций в том и заключался, что вырабатывалась такая форма совместной деятельности, при которой масса товарищей обращалась в то организованное целое, которое является необходимым условием работоспособности массы и дает возможность совмещать верховенство массы с широкой и интенсивной деятельностью отдельных ее участников, И если в стране раньше возникают предприятия, требующие концентрации капиталов, превосходящей силы даже нескольких предпринимателей и участия значительного количества лиц, то вполне естественно, что первою является более сложная форма товарищества с значительным числом участников, с организацией, сводящей к единству всю множественность ее составляющих участников, а более простая форма совместной деятельности одного главного руководителя с несколькими им привлеченными участниками возникает позже. Именно такие условия мы наблюдаем в Риме. Как уже замечено выше, там во главе хозяйственных единиц стояли единоличные предприниматели, достаточно богатые, достаточно хорошо обслуживаемые зависимым от них персоналом, чтобы не испытывать нужды в привлечении капиталистов в качестве товарищей-вкладчиков. В тех сравнительно редких случаях, когда единоличный предприниматель не хотел или не мог сам справиться с той или другой хозяйственной задачей, он приходил к соглашению с другими такими же, как он, предпринимателями, которые совместными усилиями преодолевали задачу. Но это были случаи сравнительно редкие и преходящие, для них не стоило создавать особые формы, общие принципы обязательственного права были достаточны для конструирования необходимых соглашений. Поэтому мнение Моммзена *(66), как и многих других, о громадном распространении в Риме товарищеских организаций, представляется неправильным. Но, конечно, отнюдь не потому распространение их было не особенно значительно, что римляне не были способны к такого рода товарищеским организациям, что они были слишком большими индивидуалистами и не могли подчинять свою волю воле своих товарищей. Когда перед ними возникали более сложные задачи, они умели создавать весьма сложные товарищеские организации, таковы товарищества откупщиков. Как известно, откупа играли в древности весьма значительную роль. Слабость финансового управления создавала государству значительные трудности, когда осложнившиеся задачи управления требовали больших средств. Наиболее простым выходом была отдача государственных доходов в откуп. Частной инициативе предоставлялась сложная задача сбора с населения тех или иных повинностей. Конечно, трудная даже для государства, эта задача была совершенно непосильна для отдельного предпринимателя. Он не мог к тому же представить достаточных гарантий исполнения своих обязательств. Отсюда система откупов в Греции, Египте, Риме *(67).

С течением времени сбор налога оказался не под силу даже и крупным римским капиталистам. Перед частным римским хозяйством встала трудная задача создания такой формы товарищества, которая давала бы возможность привлечения значительного количества участников с тем, чтобы множественность не мешала единству их действий. И хотя ввиду простоты форм товарищеских организаций римский строй совершенно не был подготовлен к требованию новой формы, в которой участие обусловливалось внесением определенного капитала, где личный элемент отступал на второй план, где индивидуум уступал место организации, тем не менее, задача эта оказалась совершенно по плечу римскому капиталисту-предпринимателю. И это потому, что, хотя сложные товарищеские формы были ему незнакомы, но сложные хозяйственные предприятия были ему хорошо известны, приемы ведения крупного капиталистического хозяйства, проникнутого насквозь спекулятивными элементами, были им усвоены в совершенстве, таким образом, применение в этой области сложных форм товарищеских организаций не могло представлять особых затруднений *(68).

Знаменитые societates vectigalium publicanorum, бравшие на откуп государственные доходы, привлекли к себе, пожалуй, наибольшее внимание в литературе о товарищеских организациях. Число исследований, посвященных выяснению значения, роли и организации этих предприятий, положительно необозримо. Но и до сих пор пыл ученых, пробующих свои силы на изучении этого вопроса, нисколько не ослабевает. Обусловливается это не только тем, что хозяйственное значение этих товариществ, выполнявших государственные задачи, и юридическая структура, напоминающая наиболее сложные формы товариществ XVIII ст., представляются чрезвычайно интересными, но и тем, что недостаточность сведений, дошедших до нас, не дает возможности нарисовать сколько-нибудь точную картину их деятельности. Каждый надеется в немногочисленных уцелевших памятниках былой славы организаций найти ключ к решению исторической загадки. Но препятствие на этом пути лежит в самом характере дошедших до нас сведений, в их отрывочности и случайности, что делает абсолютно невозможным в полной мере восстановить внутреннюю структуру этих организаций *(69). Оставляя в стороне все спорные вопросы происхождения и организации этих товариществ, мы ограничимся тем, что здесь является бесспорным.

Источники с несомненностью свидетельствуют, что в этих товариществах были три категории участников: во-первых, организаторы дела, во-вторых, группа товарищей, с которыми организаторы вступали в соглашение для ведения взятого откупа, в третьих - лица, которые предоставляли главным участникам капиталы, необходимые для ведения дела. Первые две категории, по-видимому, пользовались равными правами в управлении, на равных основаниях участвовали в общих собраниях, по крайней мере источники упоминают о них совместно, и нет никаких оснований проводить между ними в этом отношении какое-либо различие *(70). По-видимому, значительно иным было положение третьей группы *(71), она не выступала вовне и можно предполагать, что она не принимала участия в управлении на равных с первыми двумя категориями основаниях.

Таким образом, высшим органом управления было, вероятно, собрание лишь первых двух категорий участников. Не следует, однако, предполагать, что это было собрание небольшой группы заправил, которая распоряжалась всем, не неся обязанности считаться с большой массой участников. Хотя в источниках и нет прямых указаний, как созывались общие собрания и кто имел право в их участвовать, но до нас дошел один факт из деятельности товариществ откупщиков, который свидетельствует, что громада участников формально имела решающее значение. В речи против Верреса, видного откупщика (поэтому речь и является одним из наиболее ценных источников для понимания характера этих товариществ), Цицерон рассказывает чрезвычайно любопытный эпизод, как были уничтожены многие документы, относящиеся к деятельности товарищества откупщиков, в котором Веррес играл видную роль, и которые его компрометировали. Когда Веррес покидал Сицилию, один из магистров товарищества разослал участникам сообщение, после которого значительное их число обратилось к Верресу с выражением чувства признательности. Веррес воспользовался этим и обратился к магистру с просьбой об уничтожении неудобных документов. Эта просьба исполняется, но лишь после того, как масса публиканов уже разошлась из собрания. Тогда магистр счел возможным созвать декуманов, которые покорно исполнили просьбу Верреса *(72).

Отсюда ясно, что высшим органом управления являлось общее собрание участников, от его усмотрения, во всяком случае, зависело принятие тех мер, которые выходили из рамок текущей деятельности. Такой мерой и было уничтожение деловых бумаг для римского предпринимателя, у которого торговые книги всегда велись в образцовом порядке. Правда, деятельность общих собраний, как видно из этого же эпизода, не была обставлена так, чтобы в надлежащей мере гарантировать права всех участников: время созыва, порядок постановлений, по-видимому, не были обеспечены надлежащими гарантиями и для злоупотреблений заправил оставался самый широкий простор. Но все это уже вопросы второстепенные. Важно, что в этих товариществах предпринимательский элемент является распыленным между значительным числом участников, которые в своей совокупности являются решающим органом управления. Вместе с тем ввиду многочисленности состава участников, при необходимости сконцентрированного управления, рядом с общим собранием были необходимы и другие органы управления, ближе стоящие к самому делу и непосредственно им управляющие. Такими органами были mancipes и magistri. Первые вступали в договор с казной о взятии откупа. Первоначально хозяева предприятия, они постепенно, по мере роста дела, переходили на более скромную роль его организаторов, так что публиканами назывались не одни только mancipes, но и их товарищи. Вместе с тем непосредственное руководство делом переходит от mancipes к magistri. В руках последних сосредоточивается действительное управление предприятием, ими часто являлись и учредители, вследствие чего в источниках обе эти группы не всегда точно различаются. Это видно уже из того, что magistri избирались, между тем как организаторы становились таковыми по собственной инициативе. Конечно, личность инициатора дела играла громадную роль, конечно, фактическое значение магистра было большее, нежели остальных участников, и таким образом личный элемент остальных участников-капиталистов несколько отодвигался на задний план. Поэтому в противоположность основному началу римского товарищества, в товариществе откупщиков изменения в личной судьбе участников не имели никакого значения для существования товарищества. Оно продолжало существовать, хотя бы умерли главные организаторы и руководители товарищества. Это следствие юридической структуры товариществ находилось в полной гармонии с его экономической ролью: товарищества, бравшие на известный период времени известный откуп, заранее уплатившие за пользование таковым, должны были быть обеспечены от всякого рода превратностей, неизбежных, если дело тесно связано с личностью данного или данных предпринимателей.

Итак, уже в Риме с его хозяйственным строем, насквозь проникнутым элементами строго индивидуалистического предпринимательского строя, создаются предприятия, основанные на принципах господства массы участников. Это и есть господство большинства, когда воля отдельных товарищей является решающей лишь постольку, поскольку ей удается подчинить себе большинство. Можно ли, однако, в этих товариществах отрицать предпринимательскую инициативу, предпринимательскую энергию? Конечно, нет. Ведь государство именно потому и передавало товариществам взимание налогов и сборов на началах спекулятивного предприятия, что само не могло с этим справиться. Ему нужна была частная энергия, частный капитал, которые могли поставить дело, избавить государство от риска и хлопот. Кто же нес на себе хлопоты и риск? Организаторы дела? Только отчасти, ибо значительная часть капитала не ими вносилась, и не они вели все предприятие. Ведение дела перешло к лицам, избранным громадой и под ее контролем. В какой мере контроль этот был всегда действителен - это вопрос факта, не имеющий юридического значения. Но даже и с хозяйственной точки зрения ему, как уже замечено, нельзя придавать преувеличенного значения. Ведь и в морских товариществах далеко не все товарищи в равной мере участвовали в управлении. Значительное большинство непосредственного участия в ведении текущих дел не принимало; мало того, по самому характеру дела, значительная часть текущих вопросов решалась вдали от большинства товарищей, и тем не менее до сих пор никто не возбуждал сомнений относительно того, что и эти товарищи были настоящими предпринимателями, как по своему положению и обычным занятиям, так и по той роли, которую они играли в товариществах. Наконец, и единоличный предприниматель, а тем более полный товарищ далеко не всегда сохраняют в своих руках действительное ведение дела *(73).

Итак, уже в Древнем Риме встречается форма товарищеских организаций, в коих предпринимательство, играющее здесь громадную роль, распылено между многими участниками. Фактическое значение последних далеко не одинаково, но как бы оно ни колебалось, все остаются предпринимателями в том смысле, что предприятие ведется за их счет и риск и под их верховным управлением. Участниками в товариществах откупщиков и выступили римские предприниматели, привыкшие к спекулятивному помещению своих капиталов. Очевидно, одним из видов такого помещения и было участие в товариществах откупщиков.

Как уже было отмечено, едва ли возможно настаивать, что юридическая структура этих товариществ оказала влияние на средневековые правообразования. Нельзя, правда, отрицать саму возможность такого влияния, но те данные, которые наука пока установила на основании изучения первоисточников, не дают основания к такому выводу. Однако, несомненно, когда в средние века создались условия, потребовавшие организации предприятий, по своим размерам и рискованности превосходивших силы не только отдельных предпринимателей, но даже и небольших, связанных личными узами, предпринимательских групп, то возникли организации, совершенно аналогичные римским товариществам откупщиков. Организаторы, инициаторы дела и здесь отходят на второй план потому, что, как бы ни было велико их значение, оно не могло исключить влияния всей "громады" участников.

В истории акционерных компаний имеется эпизод, чрезвычайно характеризующий влияние массы участников, с которым не может конкурировать значение отдельных лиц. Из боязни свободного возникновения акционерных компаний, построенных на принципе безличного участия капиталистов, как таковых, французское законодательство допустило свободное возникновение коммандитных компаний на акциях, полагая, что положение лично ответственного полного товарища представляет достаточно реальную гарантию для третьих лиц, вступающих в договор с таким предприятием. Но опыт доказал всю бесплодность попытки обеспечить солидную постановку дела личным элементом там, где по самому существу должно быть господство безличной массы участников *(74).

В данном случае задача заключалась в создании такой предпринимательской формы, которая давала бы простор безличному, изменчивому в своем составе большинству участников, не лишая, однако, предприятия того единства действий, которое является основным условием преуспеяния каждого торгово-промышленного предприятия. И каждый раз, когда нарождается потребность в организациях, само существование которых зависит от возможности привлечь достаточное количество капиталистов, деловой оборот создает формы, которые являются сферой господства массы капиталистов и в которых организатор и руководитель могут сохранять свою позицию постольку, поскольку они сумеют привлечь на свою сторону доверие большинства участников. Их именно потому и необходимо признать предпринимателями, что как ни влиятельно положение руководителя по отношению к каждому отдельному участнику, относительно всей массы или, точнее, большинства, он все же является в роли ответственной и зависимой.

Так и потребность в таких организациях возникла в деловом обороте Генуи под влиянием той же необходимости возложить на частную инициативу сбор государственных доходов, с предварительной уплатой фиску определенной суммы денег, а равно и осуществление целого ряда других государственных задач. Здесь роль частной инициативы была гораздо более значительная, нежели в Риме. Не столько трудности сбора доходов, как, по-видимому, то было в Риме, сколько постоянная нужда в деньгах послужила здесь причиной отдачи налогов на откуп частным предпринимателям. Государство брало взаймы у своих граждан из известного процента на известный срок. И так как заемная операция приняла громадные размеры, то за деньгами правительство обращалось не к отдельным гражданам лично, а вообще ко всем. Необходимо было соответственно организовать эту операцию, которая носила частью добровольный, частью принудительный характер *(75). Ввиду же чрезвычайного распространения, которое эта операция получила в Генуе, с течением времени доли участия в займах были округлены; заем не в круглых цифрах составлял исключение, и особенно широко было распространение доли займа (называвшиеся loca) в 100 ф. Так как далее государство довольно неаккуратно исполняло свою обязанность не только по погашению долга, но даже и по оплате процентов, то с течением времени заключение займов становилось все более трудным. А между тем необходимость в новых займах все более обострялась. Приходилось создавать для кредиторов какую-либо гарантию, обеспечивающую им исполнение государством своих обязательств. Первоначально такую гарантию думали создать установлением уголовной репрессии против тех, кто предлагал уменьшить права владельцев таких loca на получение процентов или оплаты долга при наступлении срока. Но, как совершенно справедливо указывает Зивекинг, повторение угрозы наказанием свидетельствует лишь о том, что нарушения не составляли исключения. Поэтому города Италии были вынуждены прибегнуть к более непосредственному способу обеспечения прав государственных кредиторов и предоставить им известное влияние на само управление государственными доходами. Осуществление этого влияния, выразившегося первоначально в функциях контроля, требовало некоторой организации кредиторов и притом такой, которая отличалась бы большей определенностью, так как надеяться на сговор участников нельзя было именно вследствие их обилия. В сравнении с римскими товариществами здесь положение значительно осложнилось, ибо существование кредиторских товариществ в Италии должно было быть рассчитано на очень многие годы. При таких условиях в Генуе, где частная инициатива достигла особенно блестящих результатов, где товарищеские начала пустили наиболее глубокие корни, государство вынуждено было постепенно уступать товариществам откупщиков не только контроль за сборами, но и распределение сборов между кредиторами. Это представляло уже серьезные трудности, тем более, что доходы не всегда давали возможность удовлетворить всех кредиторов; а затем пришлось передавать кредиторам и самое извлечение того или другого государственного дохода. Только такая передача обращала в реальную гарантию залоговое право на доходы, которое государство признавало за своими кредиторами.

Конечно, лишь постепенно, по мере крайней необходимости государство передавало кредиторам права на источники своего финансового существования. Первоначально правительство допускало вмешательство кредиторов в минимальных размерах. Так, при консолидации долгов в 1274 г., когда главным обеспечением для кредиторов должен был служить налог на соль, во главе compera salis были поставлены консула и писцы, должностные лица, назначавшиеся при содействии совета из более крупных кредиторов, имевшие не менее 10 loca. Впоследствии содействие кредиторов обратилось в право непосредственного влияния на управление. В 1323 г. был создан особый орган protectores et defensores comperarum capituli, из восьми лиц, из коих четверо принадлежало к знати, а четверо были из народа. Лица эти избирались всеми подписчиками из своей среды. Задача протекторов заключалась в охране интересов всех участников.

Понятно, что организованность кредиторов государства облегчала возможность выполнения ими разного рода государственных функций, которые принимали таким образом частноправовую окраску. Так, частные лица на свои средства организовывали военные экспедиции, в сумме затраченных на эти экспедиции денег организаторы экспедиции становились государственными кредиторами, причем им предоставлялись завоеванные местности для извлечения доходов в покрытие государственного долга и процентов. Эти экспедиции и назывались maona *(76), а доли участия в них loca, luogo. Таково было происхождение генуэзских компаний, на акционерных началах основанных. Самой известной из них был знаменитый Генуэзский банк, акционерный характер которого признается всеми исследователями. Здесь именно и возник новый тип предпринимательства, который засим получил обширное распространение в культурных странах всего света. Участники этих капиталистических организаций распадаются на две группы. Часть стремится к помещению капитала для получения возможно большего процента. Но не в ней центр тяжести организации. Только потому, что нашлась достаточно значительная, достаточно влиятельная и энергичная группа лиц, которая пожелала взять в свои руки само дело, могло возникнуть это предприятие с участием значительного количества капиталистов. Кто же был тут предпринимателем, наличностью которого обусловливалось как возникновение предприятия, так и его дальнейшее преуспеяние? Как выделить предпринимателя из всей массы участников? Для этого не было решительно никаких юридических признаков: права у всех были одинаковые, одни пользовались ими в полной мере, чтобы обеспечить себе доход, они принимали участие в управлении, другие, пользуясь теми же правами, предпочитали получать доход, обеспеченный деятельностью первых. Это фактическое различие не имело и не могло иметь никаких правовых последствий и потому в равной мере все участники должны быть признаны предпринимателями.

Однако тип предпринимателя складывается уже существенно иначе, нежели в то время, когда вся предпринимательская деятельность сосредоточивалась по преимуществу в руках единоличных предпринимателей. Рядом с предпринимателем-хозяином, личным усмотрением которого обусловливается все ведение предприятия, образуется совершенно другой тип участника в товарищеском предприятии, тип капиталиста, который получает право на участие именно в качестве капиталиста, принявшего на себя риск предприятия. Он может участвовать в ведении дела трудом, может и воздержаться, от этого размер прав его не умаляется и не увеличивается. Ему грозит только одна опасность: если и все другие участники, точно так же, как и он, будут воздерживаться от участия в ведении дела, предприятие должно прекратить свое существование.