Смушкин А.Б. К вопросу об условиях правомерности задержания. - ООО Новая правовая культура, 2008

К вопросу об условиях правомерности задержания

Под условиями необходимо понимать совокупность критериев, необходимых и достаточных для принятия процессуального решения. Таким образом, условиями задержания являются наличие:

1) конкретного преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы;

2) наличие одного из предусмотренных законом оснований задержания;

3) наличие мотивов и целей задержания;

4) принятие решения о задержании и его проведение правомочными должностными лицами правоохранительных органов.

Следует отметить, что первое и последнее условия достаточно полно регламентированы законодателем. Однако основания, цели и мотивы данного процессуального действия на практике могут вызвать определенные трудности.

Законодатель закрепил обязательное указание в протоколе оснований и мотивов задержания. Во избежание ошибок в проведении данного процессуального действия следует четко определить его цели и условия. Для этого необходимо проследить взаимосвязь терминов "основания", "мотивы", "цели" и "условия задержания".

Основание представляет собой "обстоятельство, достаточное, для того, что бы вызвать: какое-нибудь действие или состояние, оправдать его *(1)". Таким образом, основания задержания - это предпосылки проведения задержания, обстоятельства, требующиеся для признания задержания законным.

Законодатель выделяет 4 группы оснований, по которым лицо может быть задержано.

1) Когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения. Такое задержание именуют задержанием с поличным. Дознаватель, следователь или прокурор должны лично наблюдать действия или часть действий, свидетельствующие о факте совершения лицом преступления, осознавать их преступный характер. Лицо может считаться застигнутым при совершении преступления, если оно совершает общественно-опасные деяния, образующие преступление, но еще не достигло завершения задуманного. Думается, по этому основанию может быть так же задержано лицо при приготовлении или в момент покушения на совершение преступления. Однако, поскольку уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлениям (ч. 2 ст. 30 УК), то и уголовно-процессуальное задержание возможно только, когда лицо застигнуто при совершении преступлений таких категорий тяжести. Относительно покушения на совершение преступления таких ограничений не существует. Если во время приготовления или покушения были совершены действия, содержащие в себе признаки иного оконченного состава преступления, лицо может быть задержано при наличии общих условий правомерности задержания.

Лицо будет считаться застигнутым непосредственно после совершения преступления, если к моменту обнаружения подозреваемого противоправные действия уже завершены. По этому основанию лицо задерживается непосредственно на месте преступления или при попытке скрыться (при его преследовании). Если лицу удается скрыться, то задержание производится по другим основаниям. Однако изучение уголовных дел показало, что в 7,5% случаев задержание, произведенное через сутки и больше после совершения преступления, оформлялось по рассматриваемому основанию.

В большинстве случаев по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК непосредственное задержание и доставление к должностным лицам, правомочным осуществлять задержание в порядке ст. 91 УПК, производится работниками милиции при несении патрульно-постовой службы или осуществлении оперативно-розыскных мероприятий. Однако при совершении лицом продолжаемого преступления или ряда однотипных преступлений в различных местах, дознаватель, следователь, прокурор могут, используя методы аналогии и рефлексивного мышления, результаты различных оперативно-розыскных мероприятий, определить возможное место совершения следующего посягательства и лично принять участие в засаде.

Можно согласиться с мнением Н.В. Луговца, что "дознаватель, следователь или прокурор, случайно оказавшись очевидцами преступления, не выступают в роли должностных лиц, наделенных полномочиями принимать и реализовывать процессуальные решения" *(2). По этому они вправе осуществить задержание в порядке ст. 91 УПК. Однако в силу своих обязанностей как сотрудников правоохранительных органов указанные лица должны осуществить непосредственный захват преступника и принять меры для сохранения следов на месте преступления в неприкосновенности.

2) Когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо, как на совершившее преступление. Такие сведения получают от потерпевшего или свидетеля, непосредственно воспринимавших событие преступления и осознающих, что видят именно преступление, а не иное действие. На наш взгляд, нельзя проводить задержание по этому основанию, если гражданин указывает на преступника со слов других лиц, лично не наблюдав событие преступления. Очевидцы или потерпевшие могут не обладать полными данными о преступнике, но они обязательно должны описать его внешность, особые приметы. Показания этих лиц должны с достаточной степенью определенности указать на задерживаемого, как на лицо совершившее преступление.

Высказанное в науке мнение, что "если очевидцы наблюдали событие преступления и указали на него сотрудникам правоохранительных органов, осуществляющим задержание, то оно должно производиться по совокупности оснований, указанных п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК" *(3), верно только в том случае, если очевидцы указали на еще не оконченное преступление и задерживающие имели возможность лично наблюдать его.

3) Когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления. По определению, данному В.Ю. Мельниковым, "под явными следами преступления следует понимать очевидность такого факта, что это следы, оставленные подозреваемым лицом в связи с совершением преступных действий, а так же их наглядность (для органа дознания, дознавателя, следователя или прокурора) и взаимосвязь между конкретным лицом и событием преступления. Такими следами могут быть материальные следы, оставленные отдельными предметами, различными веществами на лице и одежде подозреваемого. Явными следами преступления следует считать и такие, которые обнаружены с помощью технических средств" *(4). Многие ученые подчеркивают, что такое задержание возможно только после возбуждения уголовного дела *(5), поскольку для обнаружения упомянутых следов необходимо произвести освидетельствование, осмотр одежды, или обыск помещения. Это верно, однако возможна так же ситуация, когда на одежде преступника явно заметны следы, похожие на кровь. Кроме того, зачастую работники правоохранительных органов обнаружение указанных следов производят с помощью личного досмотра и досмотра вещей, предусмотренного КоАП.

4) Наличие иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления. По этому основанию лицо может быть задержано, если оно пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Нельзя полностью согласиться с Б.В. Фуфыгиным, что "эти обстоятельства также должны быть констатированы и закреплены в документах уголовного дела до принятия решения о задержании" *(6). Лицо может произвести попытку побега только при его фактическом захвате и доставлении. Аналогично, только при захвате может выявиться отсутствие документов, удостоверяющих личность. Все эти обстоятельства фиксируются при процессуальном оформлении задержания.

Лицо можно считать, пытавшимся скрыться, если оно стремилось незаметно покинуть место происшествия или место жительства, игнорировало законные требования сотрудников правоохранительных органов остановиться, предъявить документы или проследовать в отдел милиции

УПК характеризует жилище как "индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания" (п. 10 ст. 5 УПК). В целях обеспечения необходимых условий для реализации гражданином Российской Федерации его прав и свобод, а также исполнения им обязанностей перед другими гражданами, государством и обществом вводится регистрационный учет граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации. По смыслу ч. 2 ст. 91 УПК, задержание будет правомерным и тогда, когда у подозреваемого имеется временное место жительства, но отсутствует постоянное.

Личность преступника считается не установленной, если при нем отсутствуют документы либо подлинность этих документов вызывает обоснованные сомнения.

Порядок возбуждения перед судом ходатайства о заключении под стражу регламентирован ч. 3 ст. 108 УПК. Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном статьями 91 и 92 УПК, то постановление и указанные материалы должны быть представлены судье не позднее, чем за 8 часов до истечения срока задержания.

Закон не конкретизирует понятие "иные данные". И это правильно, поскольку невозможно заранее предусмотреть все многообразие жизненных ситуаций. В каждом конкретном случае условия задержания по этому основанию могут выступать как по отдельности, так и в совокупности. Важность этих дополнительных условий обуславливается тем, что на практике иные данные могут толковаться широко. Вопрос о конкретизации термина "иные данные" поднимался в науке и на практике неоднократно *(7).

В связи с этим возникает вопрос, может ли быть задержано лицо по данным, полученным в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, реакции служебно-розыскной собаки, результатам ревизии. Следует отметить, что в некоторых государствах-участниках СНГ законодатель прямо предусмотрел возможность применения оперативно-розыскной информации в качестве одного из оснований задержания. Так п. 4. ч. 2. ст. 132 УПК Казахстана позволяет производить задержание, когда в полученных в соответствии с законом материалах оперативно-розыскной деятельности в отношении лица имеются достоверные данные о совершенном или готовящемся им тяжком или особо тяжком преступлении.

С учетом суждений, высказанных различными учеными об элементах термина "иные данные", предложим свою трактовку этого понятия. По этому основанию лицо может быть задержано, если:

- данные о причастности лица к преступлению получены в ходе предшествующих следственных действий;

- информация получена в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий;

- по результатам документальных проверок и ревизий выявлена причастность лица к хищениям;

- данные получены в ходе предварительной проверки сообщения о преступлении;

- лицо пыталось скрыть следы преступления;

- лицо выявлено путем проверки по криминалистическим и оперативно-справочным учетам;

- видеозапись контроля и сигнализации зафиксировали лицо при совершении преступления или непосредственно после него;

- результаты применения служебно-розыскной собаки наряду с другими данными дают основания полагать, что лицо причастно к преступлению.

В каждом конкретном случае вопрос о достаточности этих данных должен решаться следователем.

Результаты анкетирования показали, что оперативные сотрудники и следователи особо выделяют такие предпосылки задержания по этому основанию, как: данные получены в результате следственных действий (49,3% следователей и 34,4% оперативных сотрудников); попытка лица уничтожить или скрыть следы преступления (47,8% следователей, 37,5% оперативных сотрудников).

Вопрос конкретизации термина "иные данные" является принципиально важным и для обеспечения законности применения задержания должно быть единое толкование этого понятия. Такое толкование и разъяснение термина "иные данные" должен дать законодатель, изложив его в основных понятиях, используемых в Кодексе (ст. 5) либо непосредственно в ст. 91 УПК.

Изучение уголовных дел так же показало назревшую необходимость уточнения оснований задержания. В некоторых случаях реальными основаниями задержания являлись сведения, полученные из показаний соучастников, в результате допроса лица (7,5% изученных уголовных дел) или в результате явки с повинной (в 12% дел), однако, поскольку такие основания в законе отсутствуют, следователи задерживали подозреваемых по основанию, предусмотренному п. 2. ч. 2 ст. 91 УПК (потерпевшие или очевидцы указали на данное лицо, как на совершившее преступление).

Следует максимально подробно регламентировать основания задержания, расширив их содержание и использовав для этого, в том числе и зарубежный опыт. Так, среди оснований задержания в Австрийской Республике имеются такие, как:

- если имеются основания полагать, что обвиняемый, находясь на свободе, скроется от следствия и суда или будет препятствовать установлению истины по уголовному делу путем оказания влияния на свидетелей, экспертов, соучастников (подкуп, угрозы, насилие и т.п.), путем уничтожения следов преступления или по иным причинам представляет опасность для общества;

- если имеются достаточные основания полагать, что подозреваемый (обвиняемый), находясь на свободе, может совершить новое преступление или делал попытки либо высказывал угрозы совершения нового преступления (ч.ч. 3, 4 § 175 УПК Австрийской Республики *(8)).

Положительный потенциал применения данных оснований задержания очень велик и их следует так же закрепить и в Российском процессуальном законодательстве. Это во многом будет способствовать оптимизации расследования и предупреждению новых преступлений.

Но, с другой стороны, к использованию чужого опыта надо подходить критически, с учетом отечественных условий. В США, согласно Федеральным правилам уголовного процесса, судебные органы должны выдать ордер на производство ареста при наличии достаточных оснований полагать, что преступление совершено и что его совершил обвиняемый *(9). Решения Верховного суда США по различным делам несколько конкретизировали понятие "достаточные основания", определив их как факты и обстоятельства, которые могли бы убедить любого разумного и осторожного человека в том, что совершено преступление. В Англии полиция предоставляет в суд специальный документ "информацию" или гражданин подает в суд под присягой письменную жалобу о совершенном преступлении. То есть, непосредственные и четкие основания применения ареста отсутствуют. В каждом конкретном случае решение вопроса о выдаче ордера (США) или варранта (Великобритания) оставлено полностью на усмотрение судьи. В наших условиях закрепление основания задержания в таком виде может привести к значительным сложностям и злоупотреблениям в его применении.

В отечественных условиях затруднительно и закрепление задержания по французскому образцу. Конечно, во Франции регламентация задержания проведена в наиболее удобном для облегчения ведения расследования виде. Задержаны могут быть лица, находящиеся на месте происшествия, граждане, личность которых необходимо установить или проверить, лица, обладающие какими-либо сведениями о событии, по поводу которого ведется расследование. Таким образом, правоохранительные органы могут задержать не только подозреваемых, но и свидетелей, и любых других лиц, если это необходимо "для удобства расследования" *(10). На наш взгляд, законодатель предоставил им слишком широкое поле для задержания по собственному усмотрению, что может привести к злоупотреблениям.

Наличие одних лишь оснований задержания не влечет в обязательном порядке задержания подозреваемого. Для признания задержания законным и обоснованным необходимо наличие в каждом конкретном случае целей и мотивов задержания.

Цель следует трактовать как: "то, к чему стремятся, то, что надо осуществить" *(11). То есть цель представляет собой предполагаемый и ожидаемый итог волевой деятельности человека. Задержание способствует пресечению совершаемого преступления или своевременному расследованию оконченного, препятствует преступнику в реализации похищенных вещей, оказании давления на свидетелей. Все эти цели задержания тесно взаимосвязаны с восстановлением нарушенных и обеспечению предоставляемых законом прав граждан.

Цели задержания можно подразделить на функциональные (пресекательные), обеспечивающие блокирование неправомерных действий преступника и перспективные, облегчающие дальнейшее ведение следствия.

Среди пресекательных целей можно назвать пресечение преступной деятельности (продолжению данного преступления или совершению нового), попыток преступника скрыться и недопущение создания помех правосудию, оказания воздействия на носителей информации.

К перспективным целям относятся: создание благоприятных условий для дальнейшего расследования, обеспечение следственной тайны, изоляция задержанного от других участников преступной деятельности, обеспечение сохранности источников доказательственной информации, создание информационного и тактического вакуума для лиц, противодействующих расследованию, получение информации.

Регламентация института задержания в некоторых республиках Содружества проведена достаточно полно и последовательно. Так, в отличие от УПК РФ в УПК Узбекистана (ст. 220) и Казахстана (ч. 1 ст. 132) закреплены цели задержания.

Мотивы любого действия очень тесно связаны с его целями и основаниями, что в некоторых случаях служит причиной путаницы и подмены понятий. Однако данные термины не идентичны.

Термин "мотив" трактуется в психологии как "повод, внутренняя побудительная причина действия или поступка человека" *(12). Таким образом, мотивом задержания является убежденность управомоченного должностного лица в необходимости изоляции задерживаемого, установлении его личности, а так же обоснованные опасения, что, оставшись на свободе, подозреваемый скроется, будет продолжать преступную деятельность или препятствовать отправлению правосудия. По результатам анкетирования большинство следователей и оперативных работников так же подтвердили необходимость отнесения к мотивам задержания опасение, что подозреваемый скроется (69,6% следователей и 68,8% оперативных работников). Относительно необходимости изоляции подозреваемого как мотивов задержания результаты несколько скромнее, но так же показательны (40,6% следователей и 43,8% процентов оперативных работников). Во избежание преобладания субъективного характера в деятельности правоохранительных органов, необходимо, чтобы мотивы задержания основывались на конкретных сведениях, конкретной информации обуславливающей необходимость применения задержания. На практике, в конкретном преступлении могут иметься предусмотренные законом основания задержания, но отсутствовать мотивы. Имеются в виду случаи, когда нормы права и морали несколько не совпадают. Например, родственник жертвы изнасилования или убийства убивает насильника, оправданного судом. Однако он не пытается скрыться, с готовностью дает признательные показания и содействует следствию.

Лишь при наличии всех элементов (оснований, целей, мотивов и условий задержания), а не только оснований и целей задержания, как указывают некоторые авторы *(13), право на задержание трансформируется в обязанность компетентных органов и должностных лиц.

──────────────────────────────

*(1) Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. Русский толковый словарь. - 5-е изд. стереотип. - М.: Русс. Яз., 1998. С. 391.

*(2) Луговец Н.В. Задержание подозреваемого и иные меры процессуального принуждения: Дисс... канд. юр. наук. Саратов: СЮИ МВД РФ, 2004. С. 62.

*(3) Там же С. 63.

*(4) Мельников В.Ю. Задержание подозреваемого в уголовном процессе//Закон и право. 2003 г. N 8. С. 41.

*(5) См.: Следственные действия: Учебно-методическое пособие/Кальницкий В.В. - Омск: Издательство Омской академии МВД России, 2001. С. 65; Шимановский В.В. Законность задержания лиц на предварительном следствии. Л., 1988. С. 17 и др.

*(6) Фуфыгин Б.В. О доказательственном значении протокола задержания подозреваемого/Проблемы совершенствования тактики и методики расследования преступлений. Сб. науч. тр. - Иркутский гос. ун-т им. А.А. Жданова, 1980. С. 99.

*(7) См.: Денежкин Б.А. Подозреваемый в советском уголовном процессе. Дисс... канд. юр. наук Саратов. 1975. С. 69-70; Приказчиков В.П. О теории и практике задержания подозреваемого//Современные проблемы криминалистики: Межвуз. сб. науч. тр./Редкол. Резван А.П. (отв. ред.) и др.: под общ. ред. Смагоринского Б.П. - Волгоград: ВЮИ МВД России, 1990. С. 51-52 и др.

*(8) Цит. по: Бутов В.Н. Уголовное судопроизводство Австрийской республики: опыт и проблемы организации и деятельности. Екатеринбург: Изд-во УрГЭУ, 1999. С. 132.

*(9) См.: Сборник нормативных актов "Federal Criminal Code and Rules" Federal Rules of Criminal Procedure (amendment received to January 6, 1997). West Group, St. Paul, Minn, 1997/Цит. по: Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М.: Спарк, 1998. С. 20.

*(10) См.: Mimin. La nouvelle enquзte policiere. - "Juris-classeur periodique". 1959. I. 1500; L`enquзte preliminaire dans le nouveau code de procedure penale. - "Juris-classeur periodique". 1959. I. 1513./Цит. по: Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М., "Юрид. лит.", 1977. С. 124.

*(11) Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. Русский толковый словарь. - 5-е изд. стереотип. - М.: Русс. Яз., 1998. С. 779.

*(12) Немов Р.С. Практическая психология: Учеб. пособие - М.: Гуманит. изд. центр ВЛАДОС, 1997. С. 281.

*(13) См.: Луговец Н.В. Задержание подозреваемого и иные меры процессуального принуждения: Дисс... канд. юр. наук. Саратов: СЮИ МВД РФ, 2004. С. 60; Чистякова В.С. Задержание подозреваемого//Уголовно-процессуальное право РФ. Учебник/Под ред. П.А. Лупинской. М. 2003. С. 292.