Всеобщая история права и государства Графский В.Г 2007 2-е изд -752с

Содержание	XI
Гражданское и торговое законодательство.
Антимонопольное законодательство	680
Карательное законодательство. Новый карательный кодекс
Франции 1994 г	686
Трудовое и социальное законодательство	689
Административное право
(регулирование государственной службы)	691
Законодательство о судоустройстве и судопроизводстве.
Суд присяжных: история и современность	693
Тема 35. Изменения в праве под влиянием
глобальных и региональных процессов	698
Влияние универсального и регионального международного
права. Всеобщая декларация прав человека 1948 г	698
Религия и права человека	702
Европейский Союз: история учреждений
межгосударственного сотрудничества и европейского права	704
Изменения в современных фундаментальных правовых системах:
англосаксонская система, романо-германская система,
современное мусульманское право, современная
конфуцианская система	708
Общее и особенное в эволюции национальных
и фундаментальных правовых систем	715
Предметный указатель	722
Наиболее употребительные иностранные слова, выражения,
наименования законодательных актов	730

Предисловие

Всеобщая история права и государства — одна из самых вместительных юридических дисциплин. Она изучает и обобщает процессы возникновения, оформления и последующих изменений правовых обычаев и законов у разных народов мира на всем протяжении истории — древней, средневековой и современной.

Правовое общение в отличие от лично-властных отношений являет собой пример справедливых индивидуальных и групповых взаимоотношений, которые обеспечены определенными гарантиями — согласием относительно способов и процедур урегулирования возникающих споров, уважением к установившимся традициям и нравам, другими элементами сложившейся культуры. Уравнение всех участников правового общения в пользовании правами при помощи законов государства является ступенью в эволюции и развитии права от правового обычая к правовому закону. Эта ступень стала одной из самых важных закономерностей во всеобщей истории права. Парадокс правовой эволюции состоит в том, что и на самых высших ее стадиях сосуществование правового обычая и установленного человеческой властью закона не прекращается, а приобретает лишь новые разновидности и характеристики.

Самое характерное в социальной истории правового обычая и закона состоит в том, что правовой обычай гораздо древнее закона, устанавливаемого государственной властью, и, таким образом, право гораздо старше государства. Сегодня эта истина снова сделалась общепризнанной. Ее первыми восстановителями стали авторы учебных курсов теории права и государства. В связи с этим вполне понятной и оправданной становится предлагаемая здесь модификация названия учебной дисциплины — «всеобщая история права и государства» вместо привычных «всеобщая история государства и права» и «история государства и права зарубежных стран».

История права не сводится ни к хронологическому изложению событий и процессов, ни к историческому сопоставлению неких обобщенных типов правовых систем (традиционное право — современное право, буржуазное право — социалистическое право и т. д.). Право в гораздо большей степени, чем государство, предстает устойчивой и преемственной социальной традицией. Оно всегда пронизано традицией своего усвоения и применения во внутрисемейном и ином родственном общении, в религиозных обрядах и светских церемониях, в повторяющихся по аналогии судебных решениях, в конституционном праве и в конституционно-правовых обычаях.

Предисловие

XIII

В современном правосознании как составной части цивилизационной культуры присутствует гораздо больше представлений о правовых конструкциях, отдельных юридически значимых поступках и устойчивых подразделениях отраслей законоведения, сохраняемых от предшествующих исторических эпох, чем в политической культуре. Однако для историка становится вполне очевидным, что подчеркивание традиционности, преемственности в праве должно уравновешиваться признанием прерывности и наличия характерных особенностей. То же самое, с известными оговорками, относится и к восприятию политической истории, представленной сведениями о государственном устройстве, конституционном праве, политических институтах. Состояния беззакония и анархии встречаются в истории довольно часто, но занимают обычно непродолжительный период и нетипичны для государств благоустроенных и приобщенных к прочным социальным традициям.

Всеобщая история права есть наука об историческом опыте создания права в широком его социальном назначении и модификациях — первобытного родообщинного (догосударственного) права, затем права цивильного (гражданского), права частного, публичного, международного и проч. Она предстает прежде всего как история права разных народов и наций, включая историю права народов России. Она обозревает при этом опыт конструирования некоторых общечеловеческих (общих для самых разных народов) правовых обыкновений, институтов и ценностных ориентации (справедливых и полезных принципов), которые под различными названиями — международное право, естественное право — присутствуют также в современном правовом общении.

Всеобщая история права предстает, таким образом, историей не только самобытной, но также универсальной, многоединой. Право в этом смысле, вопреки некоторым устойчивым представлениям, может и должно восприниматься явлением универсальным, а не только западным, общеевропейским. Еще одним очевидным примером универсального подхода к изучению права можно считать историю политических и правовых учений, а также общую теорию права.

Предлагаемое учебное издание подготовлено в соответствии с обновленной вузовской программой и написано на основе курсов лекций, прочитанных в Академическом правовом университете при Институте государства и права РАН, на юридическом факультете им. М. М. Сперанского Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации и на вечернем отделении юридического факультета Московского государственного университета. Оно имеет целью содействовать приобретению упорядоченных знаний в области всеобщей истории права и государства как основополагающей дисциплины в системе современного юридического образования. Другой важной задачей является ознакомление с лучшими образцами законодательного искусства и творчеством выдающихся по-

XIV	Предисловие

литических реформаторов. Каждая тема снабжена контрольными вопросами и сведениями о литературе для углубленного изучения наиболее важных проблем и событий в истории права. Ссылки на цитируемые источники даны в самом тексте учебника.

Самой обшей задачей этого учебного курса является оказание помощи в выработке навыка восприятия права как неотъемлемого в прошлом и настоящем элемента культуры высокой результативности и пользы. Наряду с традиционным обзором истории права стран Европы и Америки значительное внимание уделено таким странам, как Япония, Корея, Китай, Иран, Турция и др. Учебник нацелен также на формирование у студентов интереса к кризисным периодам в развитии учреждений государства и законодательного регулирования и к особой роли права и реформаторских усилий в преодолении таких тенденций.

В настоящем издании внесены небольшие исправления с учетом новейших публикаций по истории права отдельных стран и регионов. В сравнительно-сопоставительный анализ законодательного и государственного устроительного опыта народов мира дополнительно включены материалы из истории России. Исторически сменявшие друг друга политические ориентации и юридические учреждения народов России представляют собой такое же достояние всеобщей истории права, какое в области науки истории учений о праве образует философско-образовательный и практический опыт российских политических мыслителей и государственных деятелей настоящего и самого отдаленного прошлого времени.

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

Чтоизучаетисторияправа?—Всеобщаяисторияправаигосударства как наука и предмет преподавания. — Источники права и источники исторических сведений о праве. — Методы изучения права в его истории. — Историяправа в системеюридического образования. — Задачи учебногокурсаиегоособенности.

Что изучает история права?

История есть область размышлений человечества о самом себе и результатах своей деятельности, утверждал русский историк П. Г. Виноградов в конце XIX в., названного им также веком становления социальной истории как науки. История права в таком случае предстает одновременно областью размышлений о всевозможных конфликтах людей на почве права, а также об их участии в обеспечении общего блага, справедливости и заботах о поддержании мира, согласия и порядка. История права является также частью социальной истории, которая изучает не только характерное, особенное в правовой жизни разных народов и стран, но и черты сходства, элементы заимствований и подражаний в моральном, культурнонравственном или хозяйственном общении и регулировании.

В этом смысле история права больше, чем другая юридическая дисциплина, нацелена на сравнение ценностей правового общения в разных культурах, причем такое сравнение имеет одновременно познавательное и практическое значение. История сближает на твердой почве сравнения самые отдаленные на первый взгляд островки смысла юридических терминов (право, правовой обычай, закон, учреждение законодательной власти) или их практической пользы. Проникая сквозь покров, отделяющий невидимое, внутреннее назначение юридических институтов и норм от сферы явленного, ис- торик-юрист конкретизирует их глубинный смысл через восприятие их актуального, «сегодняшнего» или же более длительного, одновременно «прошлого» и преемственного с ним «сегодняшнего» смысла, назначения.

Роль сравнения и анализа вполне очевидна в таком восприятии — они изображают любую культуру более гибкой и более восприимчивой к внешним влияниям, причем сравнение образует еще

2 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

один канал взаимосвязи культур, который в то же время составляет важную гарантию того, что смысл правовой культуры будет понят правильно и точно. Задача историка в этом плане сродни задаче переводчика: историк также выполняет функцию умелого проводника по лабиринту образов и смыслов. Подобно тому как поэты и писатели не смущаются существующими языковыми барьерами и берутся за переводы друг друга, так и законодатели, а вслед за ними историки права отваживаются рассуждать о выгодах заимствований из области права и политических институтов близких и отдаленных культур.

Такая задача значительно облегчается сравнительно небольшим числом основных форм права в его устойчивых и фиксированных разновидностях (правовой обычай, закон). То же самое можно отнести и к государству с его двумя основными устройствами в виде монархии или республики. Подобные сопоставление и обобщение институтов становятся возможными благодаря известному параллелизму (синонимичности) некоторых основополагающих понятий, например понятий права и закона в русском языке и в других языках — латинском, английском, французском, немецком и др. (ius et lex, right and law, droit et loi, Recht und Gesetz).

История права призвана хранить и передавать достоверные знания и сведения об историческом опыте народов и стран в области обеспечения справедливого разрешения конфликтов личного или имущественного характера, об организации и разнообразной деятельности властных учреждений государства, о регламентировании участия граждан и отдельных социальных групп в делах общества и государства.

Правовой опыт соседних народов всегда был объектом повышенного внимания не только законодателей и политиков, но и людей «подвижных» сословий — торговцев, дипломатов, военных, моряков, путешественников. В современных условиях насыщенного и интенсивного международного торгового и культурного общения этот интерес усилился еще больше. Для сегодняшних законодателей и реформаторов уже недостаточно знания одного отечественного законодательства в его исторической эволюции и преемственности, поскольку право в основных принципах и институтах лучше всего обозревается в общей картине истории права разных народов и государств данного исторического региона (Европа, Азия, Ближний Восток) или группы регионов.

Человек, будучи по своей природе существом политическим («мой адрес не дом и не улица, мой адрес — Советский Союз», как небезосновательно утверждалось в популярной песне не столь уж далекого от нас периода наибольшей политизации российской общественной жизни) и правовым (добра и справедливости ради живущим), вместе с тем является существом историческим, т. с. пребывающим хронологически также в роли семьянина, профессионала

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

3

или заинтересованного и активного политически гражданина в конкретный период истории своей страны, общества и социальной группы. Подобно другим своим соотечественникам, он может впадать в иллюзии относительно состояния общественного и политического устройства своей страны и может заблуждаться относительно своеобразия переживаемого исторического момента или направленности исторического процесса.

«Существует две истории, — писал классик французской реалистической прозы О. Бальзак, — история официальная, которую преподают в школе, и история скрытая, в которой скрыты истинные причины событий».

История права и государства предстает сегодня как самый вместительный исторический раздел современного правоведения — российского, иностранного и всеобщего правоведения и государство ведения. Она частично включает анализ особенностей складывающихся или обновляющихся политических режимов властвования, их эволюции и основных перемен.

Всеобщая история права и государства как паука и предмет преподавапия

Вся история права может быть представлена двумя основными различающимися периодами (между ними, однако, существует преемственная связь) — правом в догосударственном общественном состоянии и правом в государственно сплоченном обществе. В догосударственном состоянии это первобытное право, зарождающееся в родообщинном сообществе людей, живущих родами и семьями, а также племенами и союзами племен. Первобытное право как совокупность правил разрешения личных и групповых конфликтов на основе обычаев и связанных с ними ритуалов (например, в родственных, поземельных или договорных отношениях) можно считать догосударственным правом. Возникновение государства сопровождается усилением роли законов как велений государственной власти, и это состояние можно назвать периодом существования права в государственно организованном и государственно сплоченном обществе.

История права может быть также представлена как история права отдельной страны (например, история права России) и нескольких или всех стран мира. Тогда мы будем иметь дело с историей права и государства отдельного региона (Западная Европа, Арабский Восток, Латинская Америка) или же с всемирной историей права. Всемирная история предполагает изучение истории права каждого народа и каждой страны, что представляет собой задачу весьма трудную и вряд ли реализуемую в рамках годичного учебного цикла.

4 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

Долгое время дисциплина существовала под названием «всеобщая история права» (с первой половины XIX в.) и «история права» (Капустин М. Н. История права. Ярославль, 1872 г.). В советский период появилось название «история государства и права зарубежных стран», а также сохранялось название «всеобщая история государства и права». Название «история государства и права зарубежных стран» при буквальном его восприятии доставит столь же много хлопот в процессе учебного истолкования и изучения, как и «всемирная история права», поскольку российское зарубежье не является стабильным и меняется значительным образом на протяжении не только столетия, но даже нескольких десятков лет.

В современных условиях назрела потребность в освещении истории права стран ближнего зарубежья — от Финляндии до Турции

иКитая. История права России является такой же составной частью всеобщей истории права, как и история права стран ближнего

идальнего зарубежья. С учетом сказанного можно считать «историю права и государства зарубежных стран» в какой-то мере оправданным, но не вполне точным названием для одного из разделов всеобщей истории права. Еще одним назревшим уточнением следует считать то обстоятельство, что право является более древним институтом, нежели государство, и потому общее название дисциплины должно получить такой вид — всеобщая история права и госу-

дарства.

Всеобщая (универсальная, многоединая) история права и государства изучает в избранных образцах возникновение правовых обычаев и законов у разных народов, особенности их фактического применения во взаимодействии с моралью, религией, властной деятельностью государственных учреждений, а также их последующие перемены, обозреваемые на всем протяжении социальной истории от древности и средних веков вплоть до современности (новой и новейшей истории).

Право предстает в виде правовых норм, принципов (начал) и институтов (вариантов правового общения, представляющих собой устойчивые виды социальных отношений, такие как личные, имущественные, семейные, частные и публичные отношения). Действие таких норм и начал изучается в их взаимозависимости с общественной дифференциацией населения на социальные группы (профессии, ремесла) и с властной деятельностью государственных учреждений, которые гарантируют принудительное исполнение отдельных требований закона и обычаев.

Источником сведений о праве становятся правовые обычаи, законы. Судебные прецеденты, авторитетные мнения ученых знатоков права, иногда — священные тексты, другие источники признанной всеобщей мудрости (народные предания, пословицы, афоризмы безымянных мудрецов).

Организация государства производится таким образом, чтобы обеспечивать, по необходимости, деловое обсуждение вопросов за-

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

5

конодательной, правительственной и судебной деятельности, нацеленной в свою очередь на поддержание порядка и законности, на обеспечение блага всех и каждого или благо отдельных привилегированных групп.

В совместном изучении истории права и государства главное внимание сосредоточено на регулировании отношений властвующих и подвластных, а также отношений представителей различных государственных учреждений между собой. Другим важным направлением исторического анализа следует считать анализ и обобщение изменчивой роли законодательных, административных и правосудных учреждений в обеспечении мирной и безопасной жизни сограждан, в налаживании порядка и законности, мирного разрешения возникающих конфликтов во имя достижения общего блага, пользы частных лиц или отдельных социальных групп.

История права — это хранительница и проводник правовой культуры. Она более всего содействует пониманию истоков правового миросозерцания и опыта, она же является связующим звеном между другими историческими и теоретическими дисциплинами, изучающими общество, государство, нравы и тенденции социальных перемен (теория права, уголовное и гражданское право и судебное разбирательство, а также право конституционное, административное и др.).

История права вместе с тем тесно взаимосвязана с историей культуры и цивилизации. Право и государство являются постоянным компонентом, а в некоторых обществах (в восточной теократии или христианизированной Европе) — своеобразным ядром цивилизационной культуры. Однако их соотношение в каждой отдельно исторической цивилизации не всегда остается полностью проясненным.

Культура и цивилизация — это то, что поддерживает воспроизводство и распределение материальных и духовных благ в обществе при помощи власти, традиции (привычки) или реформаторских усилий правящего класса. Культуру образуют ценностные убеждения и ориентации (мир, согласие, справедливость, равнозаконие), а цивилизацию — то, что дает средства существования или потребления (пища, одежда, жилище, способы передвижения, производящая техника и др.).

Для культурного роста и развития весьма важным благоприятным условием является не только экономическое благосостояние общества и взаимовыгодный торговый обмен, но и наличие средоточий обмена идеями и мыслями (раньше ими были по преимуществу храмы, затем города, а также центры просвещения и распространения культуры). Для здорового политического и социального организма весьма существенно также индивидуальное или коллективное пользование правом на свободное и творческое высказывание и распространение новых идей и культурных новшеств. Так было во времена

6 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

Сократа и Иисуса, так продолжалось во времена Махатмы Ганди и Андрея Сахарова.

Цивилизация, по одному из разъяснений А. Тойнби, есть некоторая «умопостигаемая область изучения, сравнений, сопоставлений и т. д.», такая, например, как «некое общее основание, объединяющее соответствующие области человеческого существования, как поведение некоторого числа различных людей» (Tovnbee A. Study of History. L, 1977. P. 46).

С момента появления государства история права предстает историей национального законодательства в его взаимосвязи и взаимозависимости с управляющей и регулирующей деятельностью государства — его административными и судебными учреждениями, а также с организацией и деятельностью армии, полиции, тюремных учреждений и т. д. Изучение истории права содействует более четкому уяснению наиболее типичных и, следовательно, наиболее общих для многихнародовобстоятельствифактороввозникновенияиэволюцииправовых и политических идей и институтов, позволяющих им жить мирно и плодотворно, избегая произвола и обеспечивая закон и порядок путем добровольного и устойчивого подчинения своим законам и обычаям. Всеобщая история права сохраняет и поддерживает этот понятный интерес организованных в государство индивидов и социальных групп к самобытным, особенным чертам своей политической и правовой культуры и одновременно к сходным (всеобщим) чертам культуры, которые делают возможным взаимопонимание и взаимоотношения между разными народами и странами на почве торгового и культурного обмена и иных форм сотрудничества.

Еще одно важное направление исторического анализа права и государства сосредоточено сегодня на изучении законченных циклов их возникновения, расцвета и последующего упадка в хронологических и культурологических рамках отдельных цивилизации, например египетской, вавилонской и др. В анализе и обобщении истории права в пределах длительных исторических периодов, исторических эпох или отдельных исторических цивилизаций и регионов мира определенный интерес представляют обобщения относительно особенностей заимствований и подражаний, выявление элементов преемственности и новизны в становлении и последующей эволюции отдельных национальных правовых систем, конкретных отраслевых юридических институтов, процедурных принципов и норм. При таком подходе правовая культура воспринимается как часть, неотъемлемый компонент цивилизации, цивилизациошюй культуры. В этом смысле правовая культура разделяет историческую судьбу культуры цивилизационной: поскольку сохраняет свои главные элементы цивилизационная культура (язык, письменность, этические нормы и т. д.), постольку сохраняет свое значение и правовая культура. Однако последняя может испытывать сильное влияние заимствований (рецепции права) или подражаний. В современных условиях так скла-