ОБЩАЯ ЧАСТЬ.
Понятие, метод, система МЧП.
В МЧП термин «международное» имеет иное значение, нежели в Международном публичном праве. Так он означает «межгосударственное», то есть отношения между иностранными государствами или производными от них субъектами. В МЧП же этот термин означает «интернациональное, трансграничное», то есть отношения между физическими и юридическими лицами в ходе их трансграничного общения.
Понятие «Частное право» в советской науке включает в себя семейное и трудовое право, следовательно, и к МЧП относят и эти отрасли.
Лунц использовал выражение «гражданско-правовые отношения в широком смысле слова», что по сути означает то же самое.
Исходя из специфики этих отношений, возникает вопрос: Каким правом они будут регулироваться? Сами юридические и физические лица творить его не могут. Тогда логичен вопрос: а разве суд, разрешающий дело, не должен руководствоваться СВОИМ правом?
Классическое правило МПП дало бы положительный ответ
А вот в МЧП – нет.
Пример:
Субъекты:
Юридическое лицо, зарегистрированное по законодательству Германии, заключило договор купли-продажи с российским покупателем. Возникший спор рассматривается в российском суде. И если предположить, что все вопросы должны разрешаться в соответствии с российским правом, то может быть оспорена, например, сама правосубъектность юридического лица (в связи с наличием неизвестной российскому праву организационно-правовой формы, не соблюдения требований о минимальном уставном капитале и др. положений).
Объект:
Немецкий гражданин приобрёл на территории РФ в соответствии с законами РФ здание, зарегистрировал его и собирается продавать другому немецкому гражданину. И если спор будет рассматривать немецкий суд, то как же он сможет доказать свои вещные права на этот объект?
Юридический факт:
2 немецких гражданина вступили в брак по немецким законами. После заключения брака они переехали в Грецию, страну, где признаются лишь церковные браки. В случае возникновения спора между супругами и его рассмотрения в местном суде – как доказать законность совершённого брака? Не может ли греческий суд признать их не состоящими в браке?
Может быть можно ли решить возникшие проблемы разработкой «хороших» норм о подсудности? Однако институт подсудности преследует совсем иные цели (создан для удобства сторон (по месту жительства), защиты более слабого истца, организации работы судов).
Всё это обуславливает объективную необходимость применения иностранных частноправовых норм.
Материальные и процессуальные правовые нормы частного права различных государств различны.
Толковаться одна и та же правовая норма может совершенно по-разному судами разных государств (к примеру, нормы Кодекса Наполеона о недействительности завещания по-разному толкуются в Франции и Бельгии).
Отсюда возникает коллизия правовых систем различных государств. А следовательно, основная функция МЧП – эту коллизию разрешить и определить, право какого государства должно регулировать отношения. Это называется «разрешить коллизионную проблему».
«Конфликтное право» - термин англо-американского права.
Трансграничный характер отношений
В науке введено понятие «иностранный элемент» правоотношения.
Выделяют три вида иностранного элемента:
иностранный субъект
нахождение объекта на территории иностранного государства
наступление юридического факта на территории иностранного государства (заключение брака).
Ряд авторов утверждает, что коллизии могут быть и при отсутствии этих трёх видов.
Например: отношения с участием коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Формальных оснований считать их отношениями с иностранным элементом вроде бы нет, но участники-то иностранцы.
Принимая 3 часть ГК РФ, разработчики также задумывались над этой проблемой. 1186 статья в первоначальной редакции приводила только 3 вышеназванных вида. В действующей же редакции нет их исчерпывающего перечня. Особый акцент делается на иностранном субъекте и объекте.
Многие иностранные специалисты считают, что каждое правоотношение должно презумироваться как содержащее иностранный элемент и проверяться на это.
Вывод: Предмет МЧП – частные отношения (имущественные и личные неимущественные), осложнённые иностранным элементом.
Коллизионная проблема может быть разрешена различными способами (в традиционной литературе их называют «методами», однако это не совсем верно)
коллизионный метод
- Формирование особых критериев для избрания судом той или иной правовой системы
- Коллизионные нормы указывают, нормами какого права отношения подлежат регулированию. Коллизионная норма не отвечает сама на вопрос о правах и обязанностях сторон, содержит лишь критерии нахождения нужной нормы.
Есть два вида коллизионных норм:
внутренние национальные коллизионные нормы. Они могут существенно отличаться друг от друга в различных государствах. Ситуацию, когда можно выбрать суд, который будет применять свою коллизионную норму, и результат может быть совсем иной – называют forum shopping (где forum означает суд)
унифицированные коллизионные нормы. Примером является Конвенция 1986 года «О праве, применимом к договорами международной купли-продажи» (не вступила в силу). Она фиксировала общее правило о применении права продавца, однако содержала и ряд исключений.
До конца 19-начала 20 веков преобладала точка зрения, что коллизионными нормами способы и исчерпываются.
Метод материальной унификации.
Государство путём заключения международных договоров вырабатывает единые по содержанию нормы частного права. Этим сама проблемы коллизии снимается.
Венская Конвенция «о договорах международной купли-продажи товаров» 1980 года. Её применение означает, что по вопросам, прямо ею урегулированным, коллизионные нормы искать не нужно.
П. 3 ст. 1186 ГК РФ гласит: если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению, то использование коллизионных норм исключается.
Преимущества 2 способа решения коллизионной проблемы таковы:
нет проблемы forum shopping (по идее, решение вне зависимости от выбора суда будет одинаковым)
коллизионные нормы отсылают к внутреннему частному праву, которое изначально не предназначено для регулирования трансграничных отношений.
гораздо большая определённость для участников правоотношений: заранее известно какое право будет применяться, а значит заранее можно предположить результат.
Некоторые отрасли различных государств очень трудно поддаются унификации (например, наследственное, семейное право). Даже и в тех областях, которые в значительной степени унифицированы, коллизионный метод будет сохранять универсальное субсидиарное значение: сохраняются пробелы унифицированного права, к тому же нет международного договора, участником которого являлись бы все государства мира.
3. Метод прямого внутринационального регулирования (В литературе его существование подвергается сомнению).
Норма специально должна регулировать отношения с иностранным элементом. Эти нормы должны быть сформулированы государством в своё национальном законодательстве.
П.3 ст. 162 ГК – обязательное требование письменной формы внешнеэкономической сделки.
Ограничения для приобретения иностранцами земельных участков.
Место международного коммерческого процесса и международного коммерческого арбитража.
Вопросы:
Правосубъектности
Подсудности
Приведения в исполнение решений иностранных судов
Процессуальное право традиционно относят к публичному праву. А значит, по общему правилу суд должен применять своё процессуальное право. Правда у этого правила есть изъятия.
Так стоит ли относить вопросы процессуального права к МЧП?
С подачи Лунца возобладало решение:
Вопросы международного гражданского процесса стоит относить к гражданскому процессу как к отрасли права. Однако для удобства они относимы и к МЧП как отрасли правоведения и учебному курсу. Ведь многие институты МЧП связаны с МГП.
Место МЧП в правовой системе.
Учёные разделились на три основные группы:
«Международники» утверждают, что нормы МЧП входят в состав системы международного права и подлежат изучению в рамках МП. Они опираются на следующие аргументы:
И международное публичное, и международное частное право имеют единые общие принципы (например, принцип суверенного равенства государств)
Основными источники МЧП являются международный договор, международный обычай.
В конкретных правоотношениях может быть сложно выделить, что относится к МЧП, а что к МПП (например, если на базе межгосударственного соглашения о товарообмене заключено конкретное соглашение)
Любой спор между частными лицами может перерасти в государственный спор.
«Цивилисты» же полагают, что МЧП следует относить к гражданскому праву рассматривать как одну из наук цивилистического цикла. Их аргументы:
Наличие некоторых общих принципов ещё не свидетельствует об их тождестве (ведь принципы КП тоже пронизывают все отрасли)
Характер источников права тоже не предопределяет место МЧП в системе (эти источники применяются и во многих других отраслях)
Взаимосвязь некоторых правоотношений ещё не говорит об их тождестве. А критериями их разграничения будут субъектный и предметный критерии (соглашение о товарообмене между Россией и Белоруссией относится к МПП, а вот соглашение между Газпромом и белорусским покупателем явно принадлежит МЧП)
Ситуация, когда частный спор перерастает в межгосударственный конфликт – поистине уникальный случай, и это означает, что соглашение изначально затрагивало какой-то публичный интерес.
Есть и иные учёные, которые пытаются найти «золотую середину»
По их мнению, МЧП – полисистемный комплекс, включающий и нормы МП и нормы ГП. Однако никаких «приличных» правовых выводов они не делают.
Итак,
МЧП – это отрасль внутреннего права, регулирующая частные имущественные и личные неимущественные отношения, осложнённые иностранным элементом.
Историческое развитие доктрины МЧП.
Предпосылки возникновения МЧП:
Существование государственно-территориальных образований с различными по содержанию правовыми системами.
Торговый обмен между ними, что приводило к образованию отношений с иностранным элементом.
Признание и уважение правовых систем других государств, субъектов гражданских прав, возникших на основе этих систем.
Древний Рим: римляне только свою правовую систему считали верной, то есть отсутствовала третья предпосылка.
В 18 веке города Северной и Средней Италии вели торговлю и имели «статуты» - кодификацию местных обычаев и законодательных актов. Это породило коллизионные проблемы, которые разрешались с помощью Римского права. Однако римское частное право ведь совсем не было рассчитано на такое его применение.
Однако в силу традиции даже первые авторы по МЧП именовались «глоссаторами» (глоссы – пометы на полях римских текстов).
1228 г. «глосс Аккурсия» - ознаменовал рождение МЧП. Законы обязательны для тех, коими правит законодатель, а значит нельзя судить иностранных граждан по законом государства его нахождения.
(В средних веках писали только на латыни и в дальнейшем заимствовали ряд латинских терминов)
15-16 века – возникает теория статутов (доминировала до конца 19 века). Все материальные нормы делили на несколько групп с особой территориальной сферой действия:
реальные статуты – нормы о вещах в пределах того государства, которое издало такие нормы.
персональные статуты – о лицах, распространяется на подданных независимо от их места нахождения.
смешанные – законы о форме юридических действий (довольно неясная категория).
Недостаток – невозможность чётко и бесспорно разделить нормы на группы.
Россия 19 век:
«Очерки истории конфликтного права» Бруно.
Немцы с начала 19 века критиковали теорию статутов. В результате стали создателями Классической теории. Середина 19 века – Фридрих Карл фон Савиньи том 8 «Системы современного римского права» – учение о действии норм в праве: нужно отталкиваться от правоотношения и искать связь правоотношения с определённым правопорядком (локализовать правоотношения в праве), так называемая «формула прикрепления».
2 течения:
универсалисты – коллизионные нормы должны иметь единый характер везде, так как вытекают из «общепризнанных правовых начал» ( что это за начала – непонятно)
партикуляристы – каждое государство имеет свои особенности в социальном, политическом и культурном плане, поэтому нормы различны (это так и есть); Недостатки: не смогли договориться о единых коллизионных нормах («формулах прикрепления»), а также на лицо безразличие к конечному результату – просто отсылают к правовой системе и не выясняют, какое именно будет принято решение.
Середина 20 века – кризис классической теории МЧП.
США 30-е гг. принимается Первый свод законов по МЧП на основе классической теории – подвергся жестокой критике.
Мнение: надо положить в основу толкование материальных норм (теория статутов), но нужно каждый раз оценивать иски и применять нормы исходя из обстоятельств конкретного дела, таким образом, деление не может быть окончательным, этот так называемый «процесс выбора права» не имеет окончательного результата.
Недостаток: нет определённости, относительно того, какие принципы класть в основу разделения.
Второй свод законов МЧП включал 6 критериев разделения:
потребности международной и междуштатных правовых систем
интересы других заинтересованных государств, штатов.
защита ожиданий сторон
основные цели данной области права
определённость, предсказуемость, универсальность результатов
лёгкость определения и применения права.
Недостаток: полная непредсказуемость результата; неприемлемость теории для других государств, так как в основе рассчитана на разрешение в основном междуштатных коллизий, кроме того – предусматривает особую роль суда как творца правовых норм.
В то же время эта концепция серьёзно повлияла на развитие МЧП на континенте.
Римский договор о праве, применимом к международным договорам, говорит о применение права, наиболее тесно связанного с договором или право лица, осуществляющего наиболее характерное для него исполнение, если из обстоятельств дела не следует иное.
Закон Швейцарии 1987 года – подробное формулирование для каждого правоотношения.
Ст. 15 - в виде исключения не применяется право, которое должно быть применено, если это сообразуется с обстоятельствами дела.
Таким образом, неправильно говорить о крахе классической теории МЧП, но следует учесть и влияние США.
Источники МЧП.
Основные проблемы применения.
Национальное законодательство
предмет ведения – принятие норм, в т.ч. МЧП. Место МЧП (подотрасль ГП, МП или самостоятельная отрасль) неизвестно, Конституция же РФ относит федеральное коллизионное право к предмету исключительной компетенции РФ.
Коллизионное право включает:
нормы для разрешения коллизий права разных государств
коллизии норм территориальных единиц государства
Звеков: обе разновидности коллизий
Юридическая сила (уровень) актов, содержащих коллизионные нормы
Ст. 1186 ГК РФ: применимое право определяется по МП, ГК, законам, признаваемым обычаям;
Таким образом, «иные правовые акты» не могут содержать коллизионных норм.
Но коллизионный метод не единственный в МЧП, ведь есть ещё и внутреннее регулирование отношений с иностранным элементом.
Коллизионные нормы рассредоточены по разным правовым актам (ГК, СемК, КТМ и др.) .
Во 2ой половине 20 века намечалась тенденция принять единый акт, объединяющий все коллизионный нормы, например, Вводный закон ГГУ. Его преимущество – устранение дублирования норм Общей части МЧП.
В настоящее время Общая часть наиболее полно раскрыта в ГК. Однако вопрос: можно ли применять эти нормы к другим Кодексам (СемК, КТМ) точнее к семейным отношениям, отношениям мореплавания?
Существует точка зрения, согласно которой необходимо принять кодифицированный акт по МЧП (Звеков, например), хотя вряд ли возможно собрать туда все нормы, поэтому достаточно единообразным образом урегулировать Общую часть, а Особенную часть оставить распылённой по разным актам.
Международный договор.
Некоторые исследователи отрицают возможность включения МД в перечень источников МЧП (например, Дмитриева). Исходя из «теории трансформации» в её радикальном выражении, сам договор порождает обязанности участвующим в нём государствам по имплементации нормы, а права и обязанности физических и юридических лиц возникают уже из внутреннего законодательства.
Однако это не так, ведь в таком случае ставится под сомнение приоритет международного права на национальным законодательством.
Однако присоединение к договору может быть путём издания, например, актов Правительства. И в этом случае опять теряется приоритет международного права.
Постановление пленума верховного суда 10.10.2003 №5 О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров российской федерации»
п. 8: . Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации.
Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор.
- Вышеназванное спорно, оправдано практически.
Кроме того, при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования.
Теория трансформации отрицает существование «самоисполняемых норм» - то есть норм, которые изначально сформулированы таким образом, что могут применяться непосредственно, без дополнительных процедур.
Обычай.
Следует различать международный и национальный обычай.
Универсалисты классической теории считают, что существуют международные обычаи, диктующие определённое содержание коллизионных норм.
Возможно, международный обычай имеет материальное содержание, например, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии
Соотношение обычая и обыкновения: обычай санкционирован правом и применяется независимо от воли участников, а значит, является источником; обыкновение же – применяется только по воле участников у и не является источником права.
На самом деле, неясно, каким образом государство санкционирует обычай; может ли это сделать административный или судебный орган?
После акта ТПП (Торгово-промышленной Палаты )2001 года ИНКОТЕРМС признали обычаем.
Есть концепция, согласно которой обыкновение может быть применено также если есть так называемая подразумеваемая воля сторон, однако используется объективный критерий известности обыкновения и его исполнение, а не субъективный – согласие сторон и осведомлённость.
Но статья 6 ГК размывает грань между международным обычаем и обыкновением, так как суд определяет, применяется ли это правило в международной торговле и можно ли считать его обычаем. В этом случае все правила будут считаться обычаями вне зависимости от факта санкционирования государством. В случае же если стороны договорились исполнять определённые нормы, то уже не важно, имеют ли они распространение.
Lex mercatoria
С середины 19 века существует теория регулирования отношений с помощью документов, изданных международными организациями и специально предназначенными для регулирования таких отношений.
Сперва было сложно сказать, что это за документы, о них никак не могли договориться. Потом появились два документа, содержащие нечто вроде Общей части МЧП.
Белкова выделяет 4 фазы развития:
Средние Века – складывается система обычаев универсального характера – так наз. Lex mercatoria
17-18 века – происходит отмирание универсальных обычаев наряду с бурным развитием национальных законодательств. В результате – единообразие разрушается
К 19-20 векам приходит необходимость разработать международный договор для унификации.
Однако в такой форме унификации стали находить недостатки:
Сложно прийти к единогласию, а компромиссная норма редко представляет собой то, что нужно
Длительность международной унификации (с момента начала разработки могут кануть десятилетия). Часто МД просто не вступает в силу из-за отсутствия должного количества ратификаций (Оттавская Конвенция 1988 года до сих пор не вступила, так как менее 10 ратификаций)
Неоднозначное толкование международного договора, так как нет единого судебного органа
Эффект цементирования права. Национальное законодательство не может преодолеть норму международного договора, даже если национальная норма принимается позже, и это может негативно сказаться в том случае, если норма МД уже не отвечает потребностям этой сферы отношений. А если в МД было несколько редакций – надо в каждом случае разбираться, какую редакцию какое государство ратифицировало. (особенно в области права интеллектуальной собственности)
«Внедоговорной» этап
Разработка международным организациями модельных законов, типовых договоров, деловых обыкновений, принципов, имеющих особую правовую природу.
В настоящее время существуют 4 основные Международные Организации по унификации права.
1. Гаагская Конференция по МЧП (первая состоялась в 1893 году, сперва – на нерегулярной основе). Российская Империя была её активным участником. С 1951 года действует Статут Гаагской Конференции, она стало регулярной, полноценной МО. Сейчас в ней – более 60 государств-участников, в том числе и РФ.
2001 год – издано специальное Постановление Правительства об участии РФ.
Конференция занимается:
унификацией коллизионных норм,
вопросами международного гражданского процесса.
Ею был подготовлен Договор об апостилях.
2. Международный Институт Унификации Частного Права (УНИДРУА)
1926 год – действовал как вспомогательный орган Лиги Наций. В состав входило около 60 государств-участников. С 1988 году участником является и СССР (а следовательно и РФ как его приемник). Занимается
унификацией материально-правовых норм, особенно в новых отраслях (для того, чтобы государства в дальнейшем на эти нормы ориентировались)
3. ЮНИСИТРАЛ - с 1966 года. Комиссия ООН по праву международной торговли. Занимается
унификацией материально-правовых норм (например, Венская Конвенция),
международным коммерческим арбитражом (Нью-йоркская Конвенция о признании решений иностранных судов).
4. Международная торговая палата. Создаёт свои национальные комитеты. С 2002 года действует и Российский комитет. Ею был разработан
ИНКОТЕРМС,
унифицированные правила по инкассо,
документарному аккредитиву.
Понятие, строение и виды коллизионных норм.
Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к какому-либо отношению, осложнённому иностранным элементом.
Состоит из 2 частей: Объёма и Привязки
Объём – круг отношений, к которым она применяется.
Привязка – критерий определения применимого права.
Например: п. 1 ст. 1223 ГК РФ:
Объём - Обязательства вследствие неосновательного обогащения
Привязка – «где неосновательное обогащение имело место».
Классификация осуществляется по разным критериям.
По объёму:
вопросы вещного права
обязательства
неосновательного обогащения,
наследования и т п.
Термин «Статут» - обозначает применимое право, которое регулирует этот круг отношений. (например, вещный статут, обязательственный статут, статут наследования)
По привязке коллизионный норм
Односторонние – те, которые прямо называют право страны, подлежащее применению.
П. 3 ст. 1195 «если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, то его личный закон подчиняется праву РФ»; ст. 1200 – признание безвестно отсутствующим или умершим подчиняется российскому праву.
Двусторонние – включают общий абстрактный критерий определения, в результате может быть применено как отечественное, так и иностранное право. Прямо правовая система, в отличие от «односторонних норм», не называется.
Наблюдается тенденция расширения применения двусторонних и сужения применения односторонних. Скажем, принятые в 19 веке ФГК и ГГУ содержат практически все – односторонние нормы. Однако в дальнейшем в судебной практике фактически приобрели характер двусторонних (путём их толкования). Например, было - «недвижимость во Франции регулируется французским правом», а стало – «недвижимость регулируется правом по месту её нахождения».
«Формулы прикрепления» - привязки к праву по какому-то критерию.
Типичные коллизионный привязки:
lex personalis – личный закон физического лица. Включает в себя:
дееспособность физического лица
личные неимущественный отношения
вопросы брачно-семейных отношений
вопросы наследования
Два возможный варианта привязки:
Lex patriae – привязка к гражданству лица
Lex domicilii – привязка к его месту жительства.
lex societatis – личный закон юридического лица
Варианты:
место учреждения юридического лица
место нахождения основного органа управления юридического лица
место осуществления основной деятельности
«критерий контроля» - то есть в соответствии с национальностью участников.
lex rei sitae – закон местонахождения вещи.
Lex loci actus – закон места совершения акта
lex loci contractus (место совершения сделок)
lex loci solutionis (закон места исполнения договора) – у нас, например, применяется к договору строительного подряда, простого товарищества
lex loci celebrationis (место совершения брака)
lex loci delicti comissi – место причинения вреда - либо совершения действий, либо наступления вредоносных последствий.
lex venditoris (дословно, право продавца) п. 2 ст. 1211 – сторона осуществляющая исполнение, решающее значение для договора. (как правило, сторона, которая представляет встречный, неденежный эквивалент). пп. 3-19 содержат разновидности договорных типов.
– именно она сейчас определяет применимое право.
Для регулирования ряда отношений, вместо придумывания новой нормы, отсылают к другой коллизионной норме, регулирующей смежные отношения (например, отсылка к основному отношению – lex causae). Пример – исковая давность по обязательству – отсылка к обязательственному статуту.
По возможности отступления от коллизионной нормы
Императивные (нельзя изменить соглашением сторон)
Диспозитивные
До конца 19 века считалось, что нельзя дозволить сторонам выбор права.
В 20 веке «принцип автономии воли» стал расширяться вширь и вглубь:
ВШИРЬ: Он применялся уже в большем количестве отношений
- брачный договор и соглашение об уплате алиментов, если супруги не имеют общего гражданства и места жительства;
- деликтное обязательство;
- неосновательное обогащение;
- возникновение и прекращение права собственности и других вещных прав.
ВГЛУБЬ: Практически повсеместно признано, что не стоит в Гражданском праве ограничивать стороны в выборе правовой системы.
Сейчас стороны стремятся выбрать нейтральное право.
Также стороны могут выбрать право и после заключения договора, причём оно будет действовать с обратной силой.
Допускается возможность подчинения различных частей договора различным правовым системам.
«Автономия воли» в МЧП означает, что стороны, выбирая применимое право, исключают тем самым действие в том числе и императивных норм страны суда. – это отличие от автономии воли в национальном гражданском праве.
Однако при этом сверхимперативные нормы сохраняют своё действие (однако их очень узкий круг).
Коллизионные нормы делятся на: национальные и унифицированные. К последним относятся: нормы Римского договора 1980 года «О праве, применимом к договорным обязательствам» между странами ЕЭС, а также Конвенции в Мехико 1994 года «О праве, применимом к международным контрактам», распространяющейся на страны Америки.
Преимущества коллизионных норм: предопределённость выбора права.
Недостаток: жёсткость нормы.
Так, например, из условий сделки, ситуации может быть сделан вывод, что более связана с договором другая сторона.
В США: дело Babcock Vs. Jackson
Cсемейная пара из Нью-Йорка пригласила свою приятельницу (тоже американку) поехать в Канаду. Во время поездки на территории Канады произошла авария. В результате встал вопрос о возможности возмещения вреда. По Канадскому законодательству штата Онтарио, в иске следовало бы отказать, так как за извоз не взималась плата, а значит и ответственность за вред не несёт. По американскому законодательству иск был бы признан в связи с виновностью Jacksona. В соответствии с коллизионной нормой должно было применяться канадское право, однако учитывая, что все трое – американские граждане, выехали из Америки и туда же вернулись, суд счёл возможным применить американское право.
Раньше у коллизионной нормы была простая структура: 1 объём, 1 привязка.
П.1 ст. 1205 ГК – вещные права – по праву страны нахождения имущества.
Сейчас: может быть несколько привязок, или несколько коллизионных норм регулируют одинаковые правоотношения.
Деликтные обязательства (пришло из американского права): если место жительства и гражданство совпадают (как том примере), то применяется право этого государства.
***
Применение коллизионных норм сопряжено с многочисленными вопросами и спорными ситуациями.
Если международный договор заключён в 2001 году, то применяется ли к нему 3 часть ГК (в силу с 1 марта 2002)? - Закон о введении в действие 3 части: нет. Исключение: наследственное право: там 3 часть применяется к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения её в действие.
Если сторона меняет своё место нахождения, то по какому моменту считать? – Римский договор говорит: на момент заключений договора, а у нас – это не прописано.
Когда фактический состав, влекущий к возникновению правоотношения, завершён.
Если вещь меняет своё место нахождения – то по какому праву определять приобретательную давность? – законодатель говорит, по месту окончания срока.
Жёсткие коллизионные нормы подвергались критике. В результате складывались механизмы сглаживания недостатков.
путём усложнения структуры коллизионной нормы (например, несколько норм применяются в отношении наследования)
альтернативные коллизионные привязки. Законодатель даёт несколько привязок без установления их старшинства (иерархии), это даёт возможность суду или др. субъектам выбрать. Например, при возмещении вреда, причинённого товаром – на выбор потерпевшего.
кумулятивные привязки. п. 2 ст. 156 СК – условия для вступления в брак, для каждого определяются по праву их государств, плюс должны быть соблюдены требования СК, то есть права РФ. – для того, чтобы избежать «хромающих отношений», то есть отношений, которые признаются не во всех государствах.
Схема иерархии в 3 части ГК:
принцип автономии воли
генеральная коллизионная норма – право страны, с которой наиболее тесно связан (право стороны, чьё исполнение имеет решающее значение).
19 частных коллизионных привязок
исключения из этой генеральной привязки.
Но во многих государствах
Суд может и сам выбрать другое право, если налицо более тесная связь с другим правопорядком.
У нас – консервативная позиция. И Асосков считает, что это оправдано, так как суды к такой власти не готовы – иначе будут всеми способами стараться вывести применение российского права.
Однако надо заметить, что в ограниченных пределах эта гибкая коллизионная норма применяется и у нас. Например, характер «субсидиарной привязки» носит ст. 1186 п. 2 – если привязку невозможно определить (нет коллизионной нормы в 3 части ГК, и нет её в международном договоре) – то применяется правило о наиболее тесной связи.
Ст. 1211 п. 5 применяет тот же принцип к смешанным договорам.
При отсутствии договорённости о выборе применимого права, применяющееся правило носит характер опровержимой презумпции, то есть можно попытаться доказать, что применяться должно, скажем, право не продавца, а покупателя. Этот принцип закреплён и у нас в 3 части ГК.
Применение и толкование коллизионных норм.
Применение жёстких коллизионных норм не составило бы труда, если бы не:
- отсутствие единообразных коллизионных норм различных государств
- отсутствие единого понимания того, где проходит граница между институтами Частного права и между частным и публичным правом.
Проблема квалификации (Лунц считает её самой сложной).
Противоречие между правом Америки и Англии по вопросу места совершения сделки – отправка или получение акцепта?
Ещё пример, англо-американский институт траста вообще не знаком нашей правовой системе.
Прежде чем мы сможем применить коллизионную норму, надо решить, с помощью какого права мы даём материальную квалификацию дела и выясняем значение абстрактных юридических понятий.
Французский мужчина и русская женщина жили в браки на территории РФ. Затем он уехал во Францию и там скончался. В завещании он завещал всё иным наследникам. Однако его нетрудоспособная жена имела право на обязательную долю.
Во Франции – это семейное право
В России – это наследственное право.
1024 ст.: наследование: то право, где наследодатель имел последнее место жительства.
Франция: по месту совместного проживания.
То есть в зависимости от этого может быть определён размер причитающегося обеспечения.
Это так называемый конфликт по объёму.
По привязке:
Например, место совершения сделки – место жительства ФЛ
Российское право: как во всей континентальной системе – по месту преимущественного пребывания
Английское – смена места жительства происходит не просто фактически, но и когда установлено субъективное намерение физического лица неопределённо долго в этом месте находится.
Решение проблемы:
Суд должен эти понятия расшифровывать по своему праву. (Поэтому английский суд сочтёт местом совершения сделки – место получения акцепта).
Любое другое решение привело бы к логическому кругу. Это бы означало, что если определять содержание этих понятий по применимому праву, то непонятным становится сам механизм определения применимого права, который лишь должен следовать за определением понятий.
Противники такого решения аргументируют свою позицию тем, что одним из основных принципов МЧП является применение иностранного права так, как его бы применил сам иностранный судья. А значит, если суд использует свои квалификации, то по сути извращает иностранное право.
2. Проблема толкования:
Исковая давность и зачёт встречных требований – относить ли их к гражданскому праву, или же к процессуальному (а следовательно, к публичному). Это важно, в связи с тем что суд по общему правилу применяет свои собственные нормы публичного права.
Разграничение между институтами (пример с Росс-Франц. браком)
Был и третий подход.
Нем. Раббен: Теория автономной квалификации. Учёные должны объединиться и обобщить мировой опыт.
Однако вопрос в реальности реализации этого и согласились ли бы государства на подобное вторжение в их суверенитет (ведь таким образом суды смогли бы на эту автономную квалификацию ссылаться).
То что существует de facto:
3-я часть ГК:
Общее правило – применяется первый подход, то есть по праву суда.
Иное должно быть прямо установлено – например, имущество – по месту его нахождения, или если используются юридические понятия, не известные российскому праву или существующие в другом значении.
Некоторые делят квалификацию на первичную квалификацию (непосредственно квалификация) и вторичную (вопросы установления содержания материального права). Это заблуждение, так как речь идёт об особой проблеме.
Международный договор должен толковаться исходя из его целей, содержания. Составители стараются не использовать термины с ярко выраженным национальным характером, а ищёт нейтральные термины. (Например, Венская Конвенция о купле-продаже вместо «форс-мажор» - обстоятельства «вне его контроля»)
«Предварительный коллизионный вопрос»:
Советский гражданин Д., находясь в 1937 году в Тегеране, вступил там в брак с иранской подданной Амалией П. с соблюдением формы брака по иранскому закону. В 1958 году Д., к тому времени уже проживавший в Тбилиси, вступил в брак с Раисой Ш. В 1960 году Д. умер. Амалия П., претендуя на наследство, возбудила в народном суде Цхакальского района дело о признании второго брака недействительным. Суд 22 марта 1963 года вынес решение в пользу истицы, признав тем самым действительность брака советского гражданина, совершённого за рубежом с соблюдением формы брака в соответствии с законодательством места совершения. После этого были надлежащим образом оформлены права Амалии П. на наследство.
В этом случае выбор применимого права для решения вопроса о действительности брака – предварительный коллизионный вопрос.
Авторы придерживаются того мнения, что применяться должна та же коллизионная норма, что и в основном вопросе. Но тогда получится, что в зависимости от того, является ли этот вопрос основным или дополнительным, регулироваться он будет по-разному!
Отсюда Лунц делает вывод, что правильно для решения предварительного вопроса самостоятельно определять коллизионную норму.
«Отсылка»
Вопрос: в случае применения коллизионной нормы – будет ли применяться только внутреннее материальное право или же всё иностранное право – то есть включая и его коллизионные нормы?
Проблема, которая в связи с этим возникает именуется «отсылкой».
1878 дело Форго. Речь шла о судьбе имущества (денежных капиталов в французских банках), оставшегося после смерти Форго – баварского подданного, внебрачного ребёнка, прожившего всю жизнь во Франции. С точки зрения французского закона он не считался приобретшим domicilii во Франции, а рассматривался как сохранивший баварский домицилий происхождения. Форго никакого завещательного распоряжения не оставил, и на наследование по закону претендовали его баварские кровные родственники по боковой линии, ссылавшиеся на баварское наследственное право, допускавшее такое наследование даже после внебрачных детей.
В дело от имени французской казны вступил прокурор, доказывавший, что к наследству Форго должен был быть применён французский закон, с точки зрения которого родственники внебрачного ребёнка не наследуют, так что имущества как выборочное поступает в распоряжение французского фиска.
По французскому коллизионному праву наследование в движимом имуществе обсуждается по закону «домицилия происхождения», то есть в данном случае французская коллизионная норма отсылала к баварскому праву. Но последнее содержало коллизионное правило, по которому наследование в движимом имуществе подчинено закону фактического домицилия. Таким образом, если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надо было руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данной случае «отсылала обратно» к французскому праву. Французский кассационный суд в 1878 году принял «обратную отсылку».
Отсылка к праву третьего государства – суд рассматривает вопрос о дееспособности лица, домицилированного в Голландии, но итальянского гражданина. Английская коллизионная норма отошлёт в голландскому праву, а если применить затем и голландскую коллизионную норму, по которой подлежит применению право страны гражданства, то теперь уже английский суд по идее должен будет применить право Италии.
За такой подход:
Если иностранное право как бы само не желает его применения и отсылает к нашему – зачем же отказываться от такого подарка?
Один из принципов МЧП – применять иностранное право так, как это сделал бы иностранный судья, а судья бы конечно принял иностранную коллизионную норму.
Против такого подхода:
Неправильно подвергать сомнению квалификацию самого законодателя (который создавал эти коллизионные нормы)
Обратная отсылка не обязательно будет окончанием этого спора. Ведь если отсылка отсылает и к коллизионному праву, то и обратная отсылка к нему отсылает, а значит дело будет ходить «челноком».
Возможны решения:
Австрия: отсылка в полном объёме
Греция, Египет: полностью отрицают такую возможность
Промежуточные позиции занимают страны, которые отвергают отсылку к праву третьей страны, однако допускают обратную отсылку (например, Венгрия, Румыния).
Швейцария: отсылка к праву третьей страны не допускается. Обратная отсылка возможна только в строго определённых случаях (касается статуса ФЛ).
Международные договоры:
Женевские Конвенции (вексельные, чековые), допускают.
Иные:
- в сфере действия принципа автономной воли сторон (в договорной) действие отсылки не должно допускаться. Даже если стороны не достигли соглашения о применимом праве, всё равно отсылка действовать не должна. Это связано с возможностью того, что стороны сознательно не стали обговаривать применимое право, так как их устраивал тот результат, который должен был получиться.
Ст. 15 Римского договора 1980 года, Конвенция в Мехико 1994 года.
Закон о международном Коммерческом арбитраже 1993 года: «Третейский суд должен применять отсылку только к материальным нормам права».
Ст. 1190 ГК: Отсылка к законам 3ей страны не применяется. Обратная отсылка по общему правилу тоже. Исключение: суд может применить обратную отсылку, когда речь идёт о вопросах правового положения ФЛ.
Резолюция Института МЧП 1998 года – подход использования обратной отсылки разрушает каноны коллизионного права. Ведь отсылка – механизм создания гармонии правовых систем. Для этого скорее бы подошла отсылка к праву третьей страны (так как в этом случае между правом Англии и Голландии достигалась бы гармония).
А можно ли достичь гармонии через обратную отсылку?
АНГЛИЯ: разработана система двойной отсылки
Суд руководствуется принципом: поставить себя на место иностранного судьи. А значит, он должен посмотреть, как относится суд того государства обратной отсылке. А значит, если отсылка будет к праву Греции, которая строго не допускает обратную отсылку. Значит если бы это был греческий судья, то он бы рассматривал спор по английскому праву. И соответственно английский судья применяет английское право.
С другой стороны, если бы речь шла о Франции, которая к обратной отсылке положительно относится, то и английский судья применил бы английскую отсылку и применял бы французское право. Этим и была бы достигнута гармония и единообразие применения.
Однако сложность в том, что эта система работает пока только 1 из 2 применяет систему двойной отсылки, так как иначе ситуация уподобляется 2 вежливым людям, настойчиво пропускающим друг друга в открытую дверь.
Взаимность.
Допуская применение иностранного права, я разумеется рассчитываю на взаимность.
Отсюда всегда присутствует соблазн таким образом сформулировать эти нормы, чтобы в соответствии с ними иностранное право бы применялось только в том случае, если в зеркальной ситуации в иностранному государстве применялось бы моё право.
Но этот подход считается анахронизмом, и ему нет места в МЧП, так как государства делают не акт доброй воли, но отражают потребности международного оборота своих же граждан и таким образом мог бы ущемить их интересы.
Ст. 1189 «взаимность»
Иностранное право подлежит применению независимо от того, применяется ли в иностранном паве в таких случаях российское право, если иное не установлено законом (но таких оговорок пока, по крайней мере, нет)
Если принцип взаимности будет определяться – то действует презумпция взаимности – то есть она предполагается пока не доказано иное.
Сфера определения правового статуса ЮЛ и ФЛ:
Основной принцип – национальный режим. Иногда это приравнивание ставится законодателем под условие взаимности (например, что касается получения иностранцами патентов наравне в гражданами государства).
Международный Гражданский процесс.
Если нет договора между государствами об исполнении решений иностранных судов, то тогда иностранное судебное решение можно привести исполнение только на основе принципа взаимности.
2 подхода к установлению взаимности:
1. Материальная взаимность
- иностранцам предоставляется тот же набор субъективных гражданских прав, которыми пользуются мои граждане и юридические лица в этом государстве.
Пример – во Франции патент выдаётся на 10 лет, а в РФ – на 20 => француз в РФ получит его на 10 лет.
2. Формальная взаимность. Иностранцы уравниваются в правах с моими гражданами, если в этом государстве мои граждане уравнены в правах.
В этом случае конкретный набор прав и обязанностей не имеет значение. А значит если во Франции мои граждане пользуются теми же правами что и французские граждане. А значит француз получит патент на 20 лет.
Это доминирующий подход, так как материальное право различных государств слишком различно, и очень проблематично сопоставлять каждый раз объём прав.
В советский период многие капиталистические страны отказывали советским гражданам в наследовании земельных участков на их территории, так как суд исходил из того, что т.к. в советском праве нет права собственности на землю, а значит в зеркальной ситуации их граждане не могли бы унаследовать его. То есть придерживались принципа материальной взаимности.
В СССР же отстаивали формальную взаимность.
Ст. 1194 ГК РЕТОРСИЯ
Используется в качестве инструмента борьбы против необоснованного ущемления прав граждан на территории другого государства.
Под Реторсией понимают правомерное ограничение прав иностранных лиц в ответ на дискриминационные меры иностранного государства, затрагивающие права граждан этого государства.
(Например, в Латвии наши граждане не могут наследовать недвижимость, в отличие от всех остальных)
Требования к реторсии:
соразмерность
адекватность
Содержание Иностранного права.
Как правильно истолковать и применить иностранное право, ведь неправильное его применение извратит саму идею коллизионного права.