Сравн правоведение1

ИВЭСЭП

САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ИНСТИТУТ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СВЯЗЕЙ, ЭКОНОМИКИ И ПРАВА

СРАВНИТЕЛЬНОЕ

ПРАВОВЕДЕНИЕ

УЧЕБНО-МЕТОДИЧЕСКИЙ КОМПЛЕКС

специальность: 030501.65 (021100) – Юриспруденция

Ñ À Í Ê Ò - Ï Å Ò Å Ð Á Ó Ð Ã 2 0 0 7

ÁÁÊ 67.0

C75

Ñ75 Сравнительное правоведение: Учебно-методический комплекс / Авт.-сост. А.Э. Черноков, Л.А. Голубева.– СПб.: ИВЭСЭП, 2007.– 96 с.

Утвержден на заседании кафедры Государственно-правовых дисциплин, протокол ¹ 18 от 21.03.2007 г.

Утвержден и рекомендован к печати Научно-методическим Советом, протокол ¹ 3 от 21.03.2007 г.

Р е ц е н з е н т ы кандидат юридических наук, профессор

В. В. Ф р о л о в; кандидат юридических наук, доцент

Ë. À. Õ à ð è ò î í î â

Ответственная за выпуск Н. А. Ф р о л о в а

Компьютерные работы

Ë.Ä. Ê ð û ì ñ ê î é

©А.Э. Черноков, Л.А. Голубева, 2007

©СПбИВЭСЭП, 2007

ПОЯСНИТЕЛЬНАЯ ЗАПИСКА

Дисциплина «Сравнительное правоведение» читается студентам юридического факультета по специальности 021100 «Юриспруденция» и предназначена для изучения студентами основных правовых систем современности.

Цель преподавания дисциплины и данного учебно-методического пособия заключается в том, чтобы дать будущим юристам углубленные знания основных институтов зарубежного права и ознакомить с практикой их использования. В настоящее время в мире усиливаются интеграционные процессы во многих сферах общественной жизни. Это относится к правовой действительности. Мировое сообщество и отдельные государства признают важное значение общеправовых принципов и поддерживают сближение различных правовых систем. Возрастает интерес к изучению и взаимному использованию опыта развития национальных законодательств, обмену правовой информацией и научными идеями.

Задачами изучения сравнительного правоведения являются:

·усвоение студентами основных положений правовых систем современности;

·выработка у студентов навыков и умений практического применения полученных знаний;

·формирование представлений об особенностях правовой системы России и возможностях заимствования опыта отдельных институтов права зарубежных стран.

Учебно-методическое пособие по усвоению дисциплины «Сравни-

тельное правоведение» оснащено специальной литературой к каждой теме. Кроме того, в конце каждой темы приведены наиболее значимые понятия, требующиеся для качественной проработки пройденного материала.

Промежуточный контроль знаний студентов осуществляется в форме опроса и решения тестовых заданий.

Итоговой формой контроля знаний студентов является зачет.

МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ИЗУЧЕНИЮ ДИСЦИПЛИНЫ

Т е м а 1. Предмет и метод сравнительного правоведения. Зада- чи сравнительного правоведения

Приступая к изучению данной темы, прежде всего следует обратить внимание на правообразующую деятельность современного государства, которая проявляется в следующем:

3

·государство обладает суверенитетом в правовой сфере, и только оно принимает и применяет нормативные акты;

·государство предопределяет нормативное содержание права, оно выступает в роли арбитра между различными социальными слоями и делает существующие правила обязательными;

·государство строит систему законодательства, устанавливает порядок правотворчества и создает идеологическую защиту права;

·государство обеспечивает действие нормативных актов и соблюдение режима законности;

·государство вводит и использует различные правовые режимы, отве- чающие интересам общества;

·государство проводит курс на сближение национальных правовых систем.

По степени структурированности можно выделить следующие пра-

вовые образования:

·Правовая семья.

·Национальная правовая система и система национального законодательства.

·Отрасли законодательства.

·Правовые массивы межгосударственных объединений (европейское право).

·Международное право.

Говоря об общеправовых тенденциях развития, следует учитывать существование нескольких подходов к данной проблеме. Первый из них носит ярко выраженный этатистский характер и предполагает активную деятельность государственных правотворческих органов по формированию правовой системы. Он связан, главным образом, с отечественной юридической наукой последних десятилетий. Второй подход предлагается представителями западной науки (Р. Давид, Н. Рулан), которые не предполагают наличия непосредственной связи права и государства. Рассматривая вопрос о тенденциях развития права, можно выделить следующие основные направления:

·усиление значимости общепризнанных правовых ценностей в мировом масштабе;

·внутреннее развитие правовых семей;

·согласованное правовое развитие в рамках межгосударственных объединений;

·региональное правовое сотрудничество государств и сближение национальных законодательств;

·развитие права отдельных государств.

Рассматривая вопрос о национально-государственных различиях в праве, следует обратить внимание на их типологию. Выделяют следующие виды различий:

·органические (постоянные);

·относительно устойчивые;

·исторически временные;

·ситуационные.

Говоря о становлении и развитии идей сравнительного правоведения, следует исходить из длительной традиции изучения правовых систем и национальных законодательств. Эти традиции возникли еще в античности. Например, Аристотель в своей «Афинской политии» анализировал законодательство современных ему греческих государств. В Новое время эти идеи развивали Ш. Монтескье («О духе законов»), Ж.-Ж. Руссо («Об общественном договоре») и Ч. Беккариа («О преступлениях и наказаниях»). Во второй половине ХIХ в. в странах Западной Европы возникают специализированные научные центры по исследованию правовых систем и законодательства.

Рассматривая природу сравнительного правоведения, укажем на то, что это юридическая наука, направленная на изучение приемов и способов анализа права различных государств, их сопоставление и применение полученных результатов. Сравнительное правоведение направлено на достижение следующих целей:

1.Познавательная цель – глубокое и масштабное познание правовых явлений в различных государствах.

2.Информационная цель – получение точных сведений о качественных моментах зарубежного права и их использование в отечественной юридической практике.

3.Аналитическая цель – обнаружение истоков правовых явлений в зарубежных системах права и выявление тенденций их развития.

4.Интегративная цель – направлена на четкую ориентацию в разработке способов гармонизации и сближения правовых систем.

5.Критическая цель – конструктивный анализ отдельных институтов зарубежного права.

6.Пропагандистская цель – оповещение о значимости правовой системы в каждой стране.

Объектами сравнительного правоведения являются:

1.Правовая реальность (процесс развития права отдельных стран).

2.Анализ отдельных правовых институтов.

3.Правовые учения.

4.Правовые системы отдельных государств, структурными элементами которых являются:

·цели права;

·принципы построения системы;

·порядок правотворчества;

·законы;

·подзаконные акты;

4

5

·акты органов местного самоуправления;

·одобренные международные договоры и нормы;

·внутрисистемные правовые связи и отношения.

5.Правовые массивы и комплексы межгосударственных объединений.

6.Национальное законодательство.

7.Элементы правовой системы.

8.Правовые институты.

9.Нормы права.

10.Юридическая техника (совокупность приемов и правил структурирования и выражения правовых норм и построения нормативных актов).

Раскрыть следующие понятия: сравнительное правоведение, объекты сравнительного правоведения, цели сравнительного правоведения.

Литература

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. Гл. 1, 2. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частно-

го права. М., 1998. Т. 1. Раздел А. П. 1, 2, 4.

Т е м а 2. Методология сравнительного правоведения. Механизм сближения и взаимовлияния национальных правовых систем

Изучая методологию сравнительного правоведения, следует исходить из наличия общих правил сравнительно-правового анализа. К этим правилам относятся следующие положения:

1.Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.

2.Проведение правового сравнения на разных уровнях с использованием методов системно-исторического, логического анализа и аналогии для выяснения внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, а также их развитие в конкретных государствах

èобществах.

3.Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов, а также установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.

4.Выявление степени сходства и различия юридических понятий и

терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах.

5.Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов.

6.Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности и развитии законодательства.

При осуществлении сравнительного анализа законодательства применяется определенная методика. Прежде всего определяется круг объектов сравнения, к которым относятся:

·нормативно-правовые àêòû;

·правовые институты и отрасли;

·конкретные нормы права;

·применение правил законодательной техники и используемая терминология.

Критерии источников, являющихся объектами сравнительного пра-

воведения, включают в себя две основные группы:

1.Формально-юридические критерии:

·количество нормативно-правовых актов, в которых решается тот или иной вопрос;

·обоснованность выбора уровня нормативного регулирования для решения конкретной задачи, исходя из содержания вопроса и компетенции соответствующего органа;

·использование новых правовых форм (договоров и соглашений);

·применение правил законодательной техники (структура нормативного акта и терминология);

·использование специальных правовых средств, обеспечивающих соблюдение актов (меры ответственности и поощрения);

·действие сравниваемых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц;

·системная связь с другими нормативно-правовыми актами;

·наличие в законодательстве множественности актов, действующих по одному и тому же вопросу, и возможные пути преодоления этой множественности;

·формы и способы обнародования законодательных и иных правовых актов, введение их в действие, соотношение количества опубликованных и неопубликованных актов;

·уровень кодифицированности того или иного массива законодательства и формы его систематизации.

2.Юридико-содержательные критерии:

·содержание и характер сравниваемых правовых решений;

·механизм обеспечения правовых решений, затрагивающих те или иные межгосударственные вопросы;

·степень соответствия сравниваемых норм международно-правовым актам и конституционному законодательству о правах человека;

·степень обеспеченности принятых правовых решений финансовыми

èиными ресурсами;

·степень соответствия сравниваемых норм правам и законным интересам субъектов права;

·наличие в правовых актах норм, требующих издания дополнительных актов, а также степень реализованности этих норм.

6

7

Рассматривая механизм сближения национальных правовых систем, следует, прежде всего, обратиться к способам предотвращения и разрешения юридических коллизий. Для этого нужно рассмотреть сущность и структуру коллизионной нормы, под которой понимается правило, указывающее на то, право какого государства должно быть применено к правоотношению международного характера. Структура коллизионной нормы включает в себя следующие элементы:

А. «Объем» – содержит указание отношений, на которые распространяется норма.

Б. «Привязка» – содержит указание на национальное законодательство, подлежащее применению к данному виду правоотношений. «Привязка» существует в нескольких формах:

1.«Личный закон» – закон того государства, на территории которого лицо постоянно проживает (фактор гражданства).

2.«Закон национальности юридического лица», который существует в следующих вариантах:

·закон места нахождения руководящего центра (континентальная правовая система);

·закон места регистрации устава (система общего права).

3.Закон места нахождения вещи.

4.Закон, избранный лицами, совершающими сделку, существующий в следующих вариантах:

·закон места совершения договора;

·закон места совершения сделки, определяющий ее форму;

·закон места совершения актов гражданского состояния;

·закон места исполнения обязательства;

·закон страны продавца;

·закон места совершения правонарушения;

·закон суда.

Сближение национальных правовых систем осуществляется по следующим основным направлениям:

·сближение законодательств;

·гармонизация национального законодательства;

·принятие модельных законодательных актов;

·унификация законодательства.

При этом используются разнообразные юридические средства:

·общий или распространяемый правовой режим;

·признаваемый равный объем прав субъектов;

·единые стандарты;

·выравнивание уровней правового обеспечения;

·признание юридических документов;

·введение упрощенного порядка правового регулирования;

·заключение договоров о правовом сотрудничестве и соглашений о правовой помощи;

·создание общего правового пространства;

·равная юридическая защита прав субъектов;

·равнообязательные юридические требования;

·применение процедур согласования правовых актов;

·допускаемые правовые льготы и стимулы;

·совершение совместно координируемых правовых действий;

·режим распространения санкций;

·общее признание международно-правовых документов.

Важное значение при осуществлении сближения национальных правовых систем имеют модельные законодательные акты, которые представляют собой рекомендательные законодательные акты, принимаемые законодательным институтом межгосударственного объединения для нормативной ориентации законодательной деятельности его участников. Эти акты обладают следующими основными признаками:

·по общему правилу принимаются межпарламентскими ассамблеями

èмеждународными организациями;

·приобретают юридическую силу после ратификации национальными парламентами;

·содержат общие принципы регулирования и нормы дефиниции. Кроме создания модельных правовых актов, важное значение при-

обретает унификация правовых норм – единообразное правовое регулирование отношений между государствами и их объединениями. Выделяют следующие виды унификации:

1.Универсальная унификация – распространяется на все или на большинство государств мира.

2.Материальная унификация – единообразное регулирование прав

èобязанностей участников правоотношений.

3.Процессуальная унификация – введение единых правил рассмотрения споров в судах и арбитражах с участием иностранных субъектов права.

Унификация осуществляется следующими способами: · заключение международного договора; · принятие модельного нормативного акта;

· использование примерных договоров международных организаций;

· использование международных обычаев.

Важное значение в сближении национальных правовых систем имеет международно-правовая помощь различных государств друг другу, которая реализуется по следующим основным направлениям:

·правовая помощь юрисдикционного характера по гражданским и уголовным делам;

·обмен правовой информацией;

·взаимодействие парламентов;

·научно-методическая и образовательная помощь в юридической сфере.

8

9

Говоря о правовых системах федеративных и межгосударственных объединений, следует обратить внимание на особенности данных структурных образований.

Федерация – это добровольное объединение нескольких государственных образований в единое союзное государство. Общими признаками федерации являются:

·территория федерации состоит из территории ее субъектов;

·верховная власть принадлежит федеральному правительству;

·субъекты федерации могут иметь собственную конституцию и правовую систему;

·единое гражданство;

·наличие палаты представителей субъектов федерации в структуре парламента;

·внешние отношения осуществляют органы власти федерации.

По видам все федерации подразделяются на следующие группы:

По территориальной организации выделяются:

А. Административно-территориальные федерации (Бразилия, США), основными чертами которых являются:

·непризнание субъектов федерации в качестве самостоятельных государств;

·нет прямого представительства субъектов федерации в международных организациях;

·конституционный запрет на односторонний выход из состава федерации;

·вооруженными силами руководит федеральное правительство.

Á.Национально-территориальные федерации (Россия, Югославия), признаками которых выступают:

·субъекты федерации являются национальными государствами и государствоподобными образованиями;

·добровольное объединение субъектов в федерацию;

·федерация обеспечивает суверенитет входящих в нее наций;

·высшие органы государственной власти формируются из представителей субъектов федерации;

·конституционно закрепляется право наций на самоопределение вплоть до отделения и образования собственного государства.

По форме возникновения выделяются:

·договорные федерации (ОАЭ, Швейцария);

·конституционные федерации (Мексика).

По структуре выделяются:

·симметричные федерации (Австрия, Германия), все субъекты которых равны между собой;

·асимметричные федерации, в которых существуют административные образования, не являющиеся субъектами федерации.

По степени централизованности выделяются:

·интеграционные федерации (Индия), в которых высокая степень централизации сосуществует с сохранением национальных и культурных особенностей субъектов федерации;

·деволюционные федерации (Бельгия), в которых правовое положение отдельных субъектов федерации различно.

Законодательство федеративных государств обладает следующими

основными признаками:

·конституционно закреплено двухуровневое построение правовой системы;

·урегулированы сферы исключительной и совместной компетенции федерации и ее субъектов;

·установлены приоритеты законодательства федерации и ее субъектов;

·гарантирована самостоятельность субъектов федерации в сфере законодательства;

·допускается договорно-правовое регулирование внутрифедеральных отношений;

·введена общая процедура разрешения юридических споров и коллизий путем отнесения к ведению федерации коллизионного права. Конфедерация – форма союза государств, при которой входящие в

союз государства сохраняют свой суверенитет в полном объеме. Конфедерация сочетает в себе черты как международно-правовой, так и государственной организации. В настоящее время в мире существует только одна конфедерация – Европейский Союз. Для конфедеративной формы государственного устройства характерны следующие признаки:

·конфедерация образуется на основе соответствующих договоров;

·субъекты конфедерации имеют право свободного выхода из нее;

·суверенитет в конфедерациях принадлежит государствам, входящим в ее состав, и никакие решения союзной власти не имеют силы без согласия субъектов конфедерации;

·в предмет ведения конфедерации входит небольшой круг вопросов;

·в конфедерации образуются только те государственные органы, которые необходимы для решения задач, особо выделенных по договорным актам;

·парламент конфедерации формируется представительными органами ее субъектов, которые обязывают свои делегации неукоснительно следовать выданным им инструкциям и указаниям;

·постоянно действующие государственные органы конфедерации лишены властных полномочий;

·субъектам конфедерации принадлежит право нуллификации, т.е. отказа в признании или отказа в применении актов союзной власти;

·бюджет конфедерации формируется за счет добровольных взносов ее субъектов;

10

11

·субъекты конфедерации имеют право устанавливать таможенные и иные ограничения, препятствующие передвижению лиц, товаров, услуг и капиталов;

·как правило, в конфедерации отсутствует единая система денежного обращения;

·воинские формирования набираются субъектами конфедерации и сохраняется их двойное подчинение органам конфедерации и ее субъектов;

·в конфедерации нет союзного гражданства.

Федеративные и межгосударственные объединения вырабатывают способы обеспечения законности нормативно-правовых актов, принимаемых высшими органами государственной власти. К этим способам относятся:

·признание правового акта в установленном порядке неконституционным;

·обжалование правового акта в порядке подчиненности;

·подача исков и заявлений в судебные органы;

·приостановление действия правового акта;

·принесение протеста на принятый правовой акт;

·признание правового акта утратившим силу;

·внесение в правовой акт изменений и дополнений;

·государственная регистрация общеобязательных правовых актов министерств и ведомств.

Âнастоящее время определенный интерес представляет правовая система Европейского Союза, который возник в 1951 г. в результате подписания ряда договоров между основными странами Европы. Европейское право – это отдельная отрасль права, имеющая свои предмет и методы регулирования, направленная на изучение истории и закономерностей развития права Европейского союза. Источники европейского права делятся на две категории:

1. Первичное право, включающее в себя:

·Парижский договор 1951 г. и два Римских договора 1957 г., которые являются учредительными.

·Правовые обычаи, обладающие прямым действием.

2. Вторичное право – совокупность правовых актов, принимаемых институтами и другими органами Союза в соответствии и в рамках своих правотворческих полномочий. К этим актам относятся:

·Регламенты – предназначены для общего применения и являются обязательными во всех своих частях, а также подлежат прямому применению во всех государствах-участниках.

·Директивы, которые обязательны для каждого государства-участни- ка, которому они адресованы, в отношении ожидаемого результата, но сохраняют за национальными властями свободу выбора форм и методов действий.

·Решения – являются общеобязательными во всех своих частях для государств-участников.

·Рекомендации и заключения – не являются обязательными и применяются при согласии государства-участника.

Âзависимости от правовой системы европейское право применяется в двух вариантах:

1. Монистический подход, при котором европейское право рассматривается как составная часть национального законодательства (континентальная правовая система). В данном случае осуществляется инкорпо-

рация права ЕС в национальное право, которая должна происходить в соответствии с порядком, установленным в конституции данного государства. Возможен вариант, при котором признается лишь то право ЕС, которое принято в рамках полномочий органов Союза.

2. Дуалистический подход (общее право). Для признания юридиче- ской силы права ЕС требуется принятие особого акта национального законодательства (в Великобритании – Акт о ЕС 1972 г.).

По своей структуре европейское право состоит из двух массивов:

1.Институционное право – нормы, регулирующие организационную структуру и институционное построение ЕС.

2.Материальное право – массив отраслевых норм, определяющих реализацию ЕС поставленных перед ним задач.

Раскрыть следующие понятия: методология сравнительного правоведения, юридическая коллизия, коллизионное право, федерация, конфедерация, европейское право.

Литература

Давид Р., Жоффре-Спинози Ê. Основные правовые системы современности. М., 1996. Введение.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. Гл. 3, 4, 6. Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1998.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1. Раздел А. П. 3, 5.

Т е м а 3. Правовая система современного общества

Изучая данную тему, прежде всего необходимо дать определение правовой системы, под которой понимается целостный комплекс правовых явлений, обусловленный объективными закономерностями развития общества, осознанный и постоянно воспроизводимый людьми и их организациями (государством) и используемый ими для достижения своих целей. Правовая система современного общества включает в себя несколько уровней познания.

1. Субъектно-сущностный уровень указывает на роль субъектов права в качестве системообразующих материальных факторов правовой системы.

12

13

2.Интеллектуально-психологический уровень формирует правопонимание конкретного человека.

3.Нормативно-регулятивный уровень указывает на принципы регу-

лирования общественных отношений, а также на основные цели и направления правового воздействия на развитие общества.

4.Организационно-деятельностный уровень охватывает все юриди- чески оформленные связи и отношения, формы реализации права, виды правового поведения людей, а также правотворческую и правоприменительную деятельность государства и общества.

5.Социально-результативный уровень определяет качество освоения человеком правовой действительности, а также соответствие интересам индивида и общества различных правовых режимов регулирования.

Говоря о закономерностях развития правовой системы современного общества, следует отметить множество факторов, оказывающих влияние на эволюцию права. Существуют внутренние и внешние противоречия. Большое значение приобретают права человека, реализация которых включает в себя следующие положения:

·объем закрепления и гарантированности естественных прав и обязанностей человека со стороны государства;

·закрепление государством новых правовых возможностей человека, возникших в результате научно-технической революции и повышения уровня жизни;

·наличие закрепленных законом привилегий.

Правовые явления должны соответствовать фактическим отношениям, в противном случае возникает большое количество норм, которые не могут быть реализованы. Правовая система обладает организационноправовым механизмом, который включает в себя:

·новые фактические отношения, требующие правового оформления;

·правовые экспериментальные нормы;

·оценку правового эксперимента на основе данных социологии и статистики;

·подготовку и издание нормативного акта компетентным органом;

·изучение эффективности действия правовых актов;

·внесение в правовые акты изменений и дополнений или их отмена. Значение правовой системы для формирования и развития граждан-

ского общества сводится к следующему:

1.Возможность правового регулирования социальных отношений и разрешение противоречия между естественным правом и государством.

2.Наличие специальных юридических гарантий, закрепленных в

конституции и других правовых актах.

3. Обеспечение стабильности и организованности внутрисистемных общественных связей и охрана целостности социального механизма.

4.Нормативное обобщение и гарантирование доминирующих начал человеческой цивилизации – свободы человека, упорядоченность и справедливость социальных отношений и стабильность общества.

5.Активное воздействие на формирование субъективных установок людей.

6.Защита правовыми средствами культурных достижений общества.

Раскрыть следующие понятия: правовая система общества, правовой стиль.

Литература

Синюков В.Н., Григорьев Ф.А. Правовая система. Вопросы правореализации. Саратов, 1995.

Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1997. Гл. 29.

Тиунова Л.Б. О понятии правовой системы // Правоведение. 1985. ¹ 1.

Т е м а 4. Романо-германская правовая семья

Приступая к изучению данной темы, следует прежде всего обратиться к источникам формирования романо-германской правовой семьи. Одним из источников ее возникновения было римское частное право, пережившее свой расцвет в I–III вв. н.э. В эту эпоху римское право приобрело вид целостной системы. Структурно оно включало в себя:

1.Jus civile (совокупность норм, действующих по отношению к римским гражданам);

2.Jus gentium (право народов, прообраз современного международного права);

3.Jus naturale (естественное право).

Юридическая практика привела к разработке структуры нормативных актов (законов). Они состояли из следующих частей:

1.Praescriptio – наименование магистрата, внесшего законопроект и дающего этим свое имя самому закону, а также дата его принятия.

2.Rogatio – сам текст закона.

3.Sanctio – указание тех последствий, которые повлечет за собой неисполнение закона.

Система источников римского частного права во многом совпадала

ñсовременными источниками романо-германской правовой семьи. После падения в 476 г. Западной Римской империи на ее территории факти- чески устанавливается несколько юрисдикций. Возникшие германские королевства использовали римское право наряду со своим обычным

правом. В VI–VII вв. было издано несколько судебников и кодифицированных актов (Эдикт Теодориха, Бревиарий Алариха). В целом же, период VI–X вв. можно назвать эпохой правового застоя и деградации юриспруденции. Количество юристов было крайне невелико, и они были сосредоточены в церковных структурах, так как христианская церковь

14

15

в Западной Европе использовала в своей деятельности многие положения римского права при рассмотрении споров. Достаточно быстро было сформулировано правило: ecclesia vivit lege romana – церковь живет по римскому закону. Отметим при этом, что римское право во многом было правом частных лиц, а не организаций, поэтому оно не знало понятия юридического лица. Его прообразом в римском праве было товарищество, которое можно определить как договор, по которому двое или более лиц объединяются для осуществления общедозволенной хозяйственной цели, участвуя в общем деле имущественным вкладом или личной деятельностью, или их сочетанием, а также услугами, с тем, что прибыли и убытки от ведения общего дела распределяются между всеми товарищами в предусмотренных договором долях, а при отсутствии в договоре указаний по этому вопросу – поровну. Юридические отношения существовали также между товарищами и третьими лицами, однако внутри товарищества отношения носили личный характер. Современное понятие юридического лица было разработано в каноническом праве в XII–XIII вв.

Кроме римского права, на формирование романо-германской правовой семьи значительное влияние оказало германское обычное право, которое было господствующим в Западной Европе до XI в. Обычное право можно определить как совокупность неписаных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения и санкционированных государственной властью. В свою очередь обычай – это правило поведения, в котором закреплено то, что складывалось в результате длительной общественной практики. Каждая местность обладала собственными обычаями, вследствие чего их единообразное применение не представлялось возможным. С возникновением централизованных государств в XI–XII вв. обычное право записывалось и трансформировалось в крупные законодательные акты (таковыми были, например, законы Сицилийского королевства).

Потребность в развитом праве возникла в Западной Европе в X–XI вв. Она выразилась прежде всего в расцвете средневековых университетов. В Италии юристы-практики начали разрабатывать лангобардское право (лангобарды захватили Италию в XII в.). Появилась юридическая литература в виде глосс – заметок на полях текста Corpus Juris Civilis о тех или иных казусах. Основные глоссы были написаны к Институциям Юстиниана. Наибольшее значение в XI–XII вв. приобретает Болонский университет. Расцвет юриспруденции в нем был связан с Ирнерием и его школой, основной целью которых было изучение источников римского права, а также – поиск истинной справедливости. Ирнерий в своей деятельности пытался противостоять судебному произволу. Он требовал от судей отказаться от собственного усмотрения и руководствоваться Corpus Juris Civilis. Противоречия между jus (законом) и aeguitas (справедливо-

стью) должны разрешаться законодательной властью. Ученики Ирнерия придерживались различных подходов к этому положению, в результате чего оформились две школы: булгаристы, выступавшие в поддержку формулы Ирнерия, и мартинисты, опровергавшие ее. Параллельно с деятельностью Ирнерия и его учеников возникла школа глоссаторов, которые начали составлять суммы – юридические обозрения отдельных частей Corpus Juris Civilis. Наивысшего развития это направление достигло в XIII в. в Болонском университете. Признанными лидерами школы глоссаторов были Азо и Аккурсий, издавший Clossa Ordinaria (сборник из 96 тысяч глосс), ставший руководством для судов. Роль университетов не ограничивалась составлением комментариев к Corpus Juris Civilis. Активно развивалась наука о праве как о должном поведении (естественное право). Параллельно развивалось и позитивное право, однако университеты не ориентировались на законодательство какой-либо отдельной страны, а исходили из принципов и формул римского права. Национальное право начинает изучаться только в XVII веке. В XIII–XIV вв. возникла и активно развивалась школа постглоссаторов (комментаторов). Ее основателями были Якоб де Раван и Раймунд Луллий. Луллий разработал метод выведения из общих принципов права его частных положений, внеся тем самым в юриспруденцию схоластические способы исследования явлений. Материалы, изложенные в глоссах, были систематизированы и приведены к определенному логическому порядку. Общим принципам права было придано универсальное значение. Нормы позитивного (положительного) права имеют для себя оправдание лишь постольку, поскольку они являются логическим выводом из естественного права, которое важнее власти правителей. Таким образом римское частное право приспосабливалось к потребностям и условиям современной комментаторам жизни. Крупнейшими представителями школы постглоссаторов были Бартоло (1314–1357) и Бальд (1327–1400).

Эпоха гуманизма XV–XVII вв. внесла в юриспруденцию свой вклад. Началось становление исторического и филологического методов исследования. Представители юриспруденции этого периода (Донелл, Куяций) отошли от естественного права и основное внимание сосредоточили на праве позитивном. Изложение права осуществилось по определенным правилам, заимствованным из «Институций» Юстиниана. Кроме того, появились новые «Институции», игравшие роль учебников. Римское частное право продолжало быть действующим, что привело к возрождению в XVII в. естественного права, прежде всего в трудах Г. Гроция и Дж. Локка.

Для понимания становления современной романо-германской правовой семьи большое значение имеет рецепция римского права в Западной Европе. Она осуществлялась первоначально в процессуальном праве. Клятвы и ордалии (Божий суд) были заменены формализованным

16

17

разбирательством, заимствованным из канонического права. На этот процесс повлияла деятельность юристов-практиков, прошедших университетскую подготовку по специальным программам, основанным на римском частном праве. Нормы римского права были включены в сборники обычаев (например – кутюмы во Франции). Обычаи действовали на определенной территории, и при образовании национальных государств требовалась консолидация отдельных норм. Кроме Франции римское право было реципировано в Германии и Италии, где его приспособление к практическим нуждам прошло почти без сложностей. Рецепция же во Франции и скандинавских странах осуществлялась медленнее и со значительными трудностями. На осуществление рецепции большое влияние оказало создание в национальных государствах королевских судов и резкое увеличение числа юристов в них. Единственным источ- ником правосудия был провозглашен король. Борьба с феодальной раздробленностью привела к появлению писаного права (lex scripta). По мнению И.А. Покровского, «взамен раздробленных до крайностей правовых систем оно предлагало право, единое для всех мест и сословных групп. Оно несло формы, способные регулировать самые сложные отношения торгового оборота, оно проповедовало освобождение личности и свободу собственности, развязывало личную энергию, необходимую для более интенсивной экономической жизни». Обратимся теперь к конкретным формам рецепции римского права в отдельных странах Западной Европы.

1.В Италии представители школы лангобардского права в XI в. провозгласили, что римское право есть lex generalis ompium (высший закон) и, следовательно, является источником для восполнения пробелов в местном обычном и позитивном праве.

2.В Испании римское право использовалось для восполнения пробелов. Aeguitas (справедливость) признавалась общим субсидиарным (дополнительным) источником права, а положения римского права исходили из справедливости. Комментарии к Corpus Juris Civilis, составленные Бартоло, использовались в судах в качестве самостоятельного источника права.

3.Во Франции территория страны в правовом отношении делилась

на две части. На юге господствовало римское право, а в судах в качестве источников права использовались Corpus Juris Civilis и комментарии к нему, составленные из трудов множества юристов. На севере основой права выступали обычаи (кутюмы). Римское право преподавалось в Орлеане и Париже. Юристы-практики активно влияли на применение обычаев, так как суды могли вносить решения, руководствуясь собственным усмотрением.

4. В Германии было включено в правовую систему страны и действовало до 1900 г. (до введения в действие Германского гражданского уло-

жения). Императорская власть покровительствовала университетам, вследствие чего профессиональные юристы постепенно вытеснили непрофессионалов из судов шеффенов. В 1495 г. был образован общеимперский суд, половина судей которого состояла из юристов, а другая половина из лиц, знакомых с системой римского частного права. При внесении решений и приговоров суд руководствовался общим правом империи, т.е. Corpus Juris Civilis. Он действовал непосредственно до осуществления кодификации XVIII в. (Кодекс Максимилиана Баварского 1756 г. и Прусское земское уложение 1794 г.).

В результате образования централизованных национальных государств было создано развитое законодательство. Необходимость регулировать отношения между человеком и государством, основанная на развитии естественного права, привела к формированию публичного права, основной целью которого является обеспечение гармонии и согласия в обществе, баланс интересов личности, коллективов, общностей и общества в целом, стабильность государства и его институтов, устойчивость основ экономического и социального развития. Римское право практи- чески не затрагивало эту сферу. Прежде всего обратим внимание на возникновение конституций в конце XVIII в., в которых закреплялась система государственной власти и таким образом формировались основы правовой государственности. Развитие юридической техники в университетах привело к непосредственному их участию в правотворческой деятельности государства. Настоятельно пропагандировалась и была необходима кодификация накопленного правового материала. В юридиче- ской науке возник синтез идей естественного права, права университетов и римского права. Это привело к укреплению свободы личности. В начале XIХ в. один за другим создавались кодифицированные правовые акты (Гражданский кодекс Франции 1804 г., Уголовный кодекс Франции 1808 г., Австрийское гражданское уложение 1811 г.). Право с этого периода стало национальным. Активное законотворчество привело к возникновению юридического позитивизма – научного и практического направления, исходящего из первичности позитивного права (нормы права, санкционированной или непосредственно принятой государственной властью). Осуществление кодификации способствовало возникновению нескольких научных школ в европейской юриспруденции:

·Галльская – углубленное изучение истории права и его традиций.

·Итальянская – ориентация на практическое применение правовых норм.

·Германская (школа пандектистов) – детальное исследование Пандект (Дигест), которые являются основной частью Corpus Juris Civilis, а также анализ текстов нормативных актов.

Современное романо-германское право по своей структуре подразделяется, во-первых, на публичное и частное право, а во-вторых, на от-

18

19