Документ предоставлен КонсультантПлюс
Сделка и ее действие
2-е издание
КОММЕНТАРИЙ ГЛАВЫ 9 ГК РФ
(ПОНЯТИЕ, ВИДЫ И ФОРМА СДЕЛОК. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ СДЕЛОК)
К.И. СКЛОВСКИЙ
Скловский Константин Ильич - известный цивилист, принимавший участие в подготовке изменений ГКРФ, доктор юридических наук, адвокат.
Посвящается А.Л. Маковскому
СДЕЛКА И ЕЕ ДЕЙСТВИЕ
2-е издание
ОГЛАВЛЕНИЕ
Сделка и ее действие (2-е изд.)
Предисловие
Сделка как социальный феномен и как источник права
Природа сделки
Удвоение воли
Разделение действия сделки: принципы и предрассудки
Продажа чужой вещи
Удвоение воли и передача права. Автоматизм
Передача права и распорядительная сделка
О соотношении договора и обязательства
Комментарий главы 9 ГК РФ (Понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок)
Глава 9. Сделки
§ 1. Понятие, виды и форма сделок
Статья 153. Понятие сделки
Статья 154. Договоры и односторонние сделки
Статья 155. Обязанности по односторонней сделке
Статья 156. Правовое регулирование односторонних сделок
Статья 157. Сделки, совершенные под условием
Статья 157.1. Согласие на совершение сделки
Статья 158. Форма сделок
Статья 159. Устные сделки
Статья 160. Письменная форма сделки
Статья 161. Сделки, совершаемые в простой письменной форме
Статья 162. Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки
Статья 163. Нотариальное удостоверение сделки
Статья 164. Государственная регистрация сделок
Статья 165. Последствия уклонения от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки
Статья 165.1. Юридически значимые сообщения
§ 2. Недействительность сделок
Статья 166. Оспоримые и ничтожные сделки
Статья 167. Общие положения о последствиях недействительности сделки
Статья 168. Недействительность сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта
Статья 169. Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности
Статья 170. Недействительность мнимой и притворной сделок
Статья 171. Недействительность сделки, совершенной гражданином, признанным недееспособным
Статья 172. Недействительность сделки, совершенной несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет
Статья 173. Недействительность сделки юридического лица, совершенной в противоречии с целями его деятельности
Статья 173.1. Недействительность сделки, совершенной без необходимого в силу закона согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления
Статья 174. Последствия нарушения представителем или органом юридического лица условий осуществления полномочий либо интересов представляемого или интересов юридического лица
Статья 174.1. Последствия совершения сделки в отношении имущества, распоряжение которым запрещено или ограничено
Статья 175. Недействительность сделки, совершенной несовершеннолетним в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет
Статья 176. Недействительность сделки, совершенной гражданином, ограниченным судом в дееспособности
Статья 177. Недействительность сделки, совершенной гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими
Статья 178. Недействительность сделки, совершенной под влиянием существенного заблуждения
Статья 179. Недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств
Статья 180. Последствия недействительности части сделки
Статья 181. Сроки исковой давности по недействительным сделкам
{"Сделка и ее действие (2-е издание). Комментарий главы 9 ГК РФ (понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок)" (Скловский К.И.) ("Статут", 2015) {КонсультантПлюс}}
Предисловие
Предлагаемая читателю работа написана по материалам книги, изданной два года назад <1>. Она была написана в основном в русле дискуссии, которая возникла после принятия ГКРФ в 1994 г. и обострилась на фоне реформыГКв 2009 - 2014 гг.
--------------------------------
<1> Скловский К. Сделка и ее действие. М.: Статут, 2012.
В ходе этой дискуссии я обнаружил, что ряд решений, традиционно заимствуемых российским гражданским правом из германской доктрины, не вполне совпадает с содержанием ГКРФ или вовсе не совпадает с ним. При этом решения, непосредственно вытекающие из российскогоГК, представляются мне более логичными и вполне отвечающими нуждам современного гражданского оборота.
Хотя так или иначе излагаемые далее взгляды высказывались многими цивилистами, целостного и связного подхода, в котором они были бы представлены как вытекающие один из другого, мне в литературе не встречалось.
Учитывая это, я бы считал нужным предварить изложение и сформулировать суть этого подхода так:
- сделка представляет собой такое волевое действие, которое принципиально не полезно, не утилитарно. Это позволяет отличить сделку от иных действий, в том числе от действий по исполнению обязательства и деликта;
- действие сделки состоит в том, что она создает возможность возникновения у лица, совершившего сделку, обязанностей и утраты им прав помимо его воли. Другие эффекты сделки, в том числе обязательства, не являются обязательным и непосредственным действием сделки. В определенном смысле этот подход подтверждается Модельными правиламиевропейского частного права (DCFR), различающимиbinding legal relationshipкак общее действие сделки иobligationкак одно из действий;
- не существует действия по передаче права и не существует обязательства по передаче права. Соответствующие конструкции, в том числе распорядительные сделки, являются юридическими фикциями и не могут иметь универсального характера;
- действие сделки не нуждается в подтверждении, сохранении намерения, поддержании его своей распорядительной властью и т.п. Оно происходит мгновенно и остается тем же самым в течение всего срока действия сделки. Если сделка совершена для отчуждения вещи (права), она действует точно так же и не нуждается ни в каких дополнительных волевых усилиях или подобных им актах. Многочисленные представления, прибегающие к таким волевым дополнениям, приводят к удвоению воли, что принципиально противоречит природе сделки и влечет множество искажений как теоретического, так и практического характера;
- ответственность за продажу чужого на случай эвикции вполне возможна на почве ничтожности сделки о продаже чужой вещи. Конструкции, направленные на разделение обязательственного и вещного действия сделки для целей такой ответственности, следовательно, теряют свое единственное основание;
- права, затрагивающие третьих лиц, прежде всего абсолютные, не передаются и иным образом не получаются от другой стороны договора. Эти права создаются правопорядком, а стороны договора лишь могут подчинить свои отношения этому действию, которое само по себе от воли сторон далее не зависит;
- добросовестный приобретатель имущества никак не получает право собственности от лица, не имеющего этого права (не уполномоченного на отчуждение), но приобретает право в силу одного только предписания закона. При этом от приобретателя требуется отсутствие намерения на лишение собственника его права;
- договор не создает обязательств непосредственно и во всяком случае практически никогда не создает всех тех обязательств, возможность которых обусловлена этим договором. Во многих случаях договор вообще не создает обязательств.
Второе издание книги потребовалось потому, что за прошедшее время мной было написано несколько статей, в которых идеи первого издания развивались, а главное, увязывались одна с другой, так что в результате получилась достаточно, на мой взгляд, связная (и вполне практичная, как мне кажется) теория, о чем уже говорилось выше.
При подготовке настоящего издания я стремился изложить свои выводы предельно сжато. В немалой степени это было вызвано желанием сделать содержание более доступным, а также облегчить применение предлагаемых идей на практике, что, как мне представляется, было бы полезным многим моим коллегам, практикующим юристам.
Специальные вопросы недействительности сделок, изложенные в первом издании книги, здесь опущены.
Автор будет рад получить отклики и замечания по адресу: http://www.ksklovsky@mail.ru.
К.Скловский,
доктор юридических наук, адвокат, г. Москва
Сделка как социальный феномен и как источник права
Традиционно привлекает внимание значение воли и волеизъявления как обоснования действия сделки.
Понятно, что только та воля, которая вполне свободно формируется, может быть верным основанием обязательства. В противном случае будет нарушен важнейший, базовый принцип свободы и автономии лица. В силу принципа, лежащего в основании сделки вообще (мы к нему будем вынуждены еще не раз вернуться), никто не может обязаться (лишиться права) иначе как по своей воле <1>.
--------------------------------
<1> Понятно, что этот принцип в чистом виде господствует в гражданском обороте, если под ним понимать совокупность сделок. В сфере деликтов и публичного права упомянутый принцип, никогда не исчезая, проявляется обычно опосредованно, но мы эту сферу и не затрагиваем.
Это самоочевидное и самоценное положение можно, кажется, дополнить доводами более приземленными. Дело в том, что важнейший вопрос, разрешаемый участником оборота и выражающийся в конечном счете в сделке, состоит, как известно, в определении цены или, в более широком варианте, - в приравнивании различных объектов.
Ф. Хайек показал, что суждение о цене - это результат знаний, по своему объему стремящихся к знанию о мире в целом. Не случайно в древности купцы считались обладателями магических способностей потому, что знали цену товарам. Поскольку полное знание в принципе недоступно, цена содержит в себе элемент риска, восполняющего отсутствие знания. Последствия этого риска может, конечно, нести только тот, кто самостоятельно и вполне свободно принял решение о цене, иначе экономика неминуемо рухнет: недопустимо возлагать риск на того, кто не принял решение <1>. Но именно поэтому возложение всех последствий волеизъявления на того, кто принял решение, дает ему право освободиться от этих последствий, если процесс принятия решения, формирования воли был искажен факторами, находившимися вне его контроля.
--------------------------------
<1> См. некоторые замечания по этому поводу: Гордли Дж. Ошибка при заключении договора/ Пер. с англ. // Вестник гражданского права. 2009. N 4 (Т. 9). С. 249. Нужно только уточнить, что риск стороны, заключающийся в сделке, следует отличать от распределения рисков между сторонами сделки. Первый риск лежит за пределами сделки (и скорее поглощен мотивом), второй (распределенные риски) - это содержание сделки. См. также о пороках воли: Панов А.А.К вопросу о категориях воли, волеизъявления и порока воли в теории юридической сделки // Вестник гражданского права. 2011. N 1 (Т. 11).
Однако возникающая здесь идея лишения сделки действия, объявления ее недействительной в тех или иных случаях отнюдь не очевидна. Сам по себе этот подход, несмотря на его традиционность, как представляется, так и не обоснован до конца. Ведь сделка (шире - волевое действие сделочной природы (усыновление, брак, развод и т.д.)) - единственный юридический факт, который может лишиться действия. Теоретические уловки, состоящие в том, что вместе с объявлением недействительности считают исчезнувшим и сам факт, не очень убедительны, особенно ретроспективно и на почве римского права, в котором они наиболее уместны в силу отождествления факта и его действия <1>. А в ГКРФ лишение сделки действия лишь превращает ее в другой юридический факт, несомненно, имеющий волевое содержание, хотя и отличный от сделки. В частности, недействительная сделка способна, помимо возврата исполненного <2>, прервать исковую давность, установить цены в дальнейших отношениях сторон и т.д. Тем самым факт все же остается, остается и воля сторон, но и природа факта, и юридический результат воли преобразуются (отчасти путем редукции) законом.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве. М., 2013.
<2> В российском праве возврат исполненного является специальным механизмом, отличным от обязательства из неосновательного обогащения.
Естественное право может поставить под сомнение сделку с позиций пороков воли как естественных пороков сделки, возникающих помимо закона. Но в этом случае сделка как факт, несомненно, сохраняется, что видно из самого понятия оспоримости сделки - предметом спора является именно факт, а при отсутствии спора факт сделки вообще не может быть поставлен под сомнение.
Следовательно, в обосновании нуждаются прежде всего постановления позитивного права, лишающие сделку ее действия вопреки воле сторон (при том, что стороны далеко не всегда имеют намерение опереться на закон для придания своей сделке силы). При остающихся в качестве обоснования только постановлений позитивного права, что само по себе, конечно, весьма шаткая основа, мы считаем важным всемерное подтверждение тенденции, идущей в нашем праве от Д.И. Мейера и в последние годы отчетливо проявившейся в практике ВАС РФ, к предельному ограничению практики аннулирования сделок.
Впрочем, важнейший вопрос о самом феномене недействительности слишком сложен и заслуживает того, чтобы посвятить ему отдельное исследование. Поэтому здесь высказываются только некоторые замечания по этому поводу.
Главным образом нас, впрочем, интересует не то, насколько точно (адекватно) воля сформирована и изъявлена вовне и даже не отношение воли и ошибки, а то, в какой связи находятся воля и действие как ее результат.
Акты, в которых существенным оказывается исключительно волевое содержание, называемые сделками, люди совершают потому, что они понимают значение прав и обязанностей в своей жизни, и, совершая такие действия, они ставят перед собой цель достичь именно юридического результата. Достаточно самого общего представления о праве <1>, собственно, только понимания того, что изъявление воли порождает правовые последствия.
--------------------------------
<1> Поскольку сделка, как мы полагаем, является первичной по отношению к праву, то это общее представление о результате сделки не могло быть сначала ничем иным, и это сохранилось и в дальнейшем, как вообще понимание того, что сделка обязывает.
Цель сделки <1> с точки зрения права в общем мнении видится прежде всего в установлении обязательства. Но сделка в то же время может быть представлена так, что, устанавливая обязательство (и достигая тем самым собственной цели), она является средствомдостижения того, что продиктовано мотивом, того жизненного блага, которое будет дано исполнением обязательства.
--------------------------------
<1> В дальнейшем, поскольку иное прямо не вытекает из текста, сделка будет рассматриваться так же, и как договор. Разграничение сделки и договора в данном случае не кажется существенным.
Как говорил И. Дунс Скот, "акт воли соединяет с дающим блаженство объектом" <1>. Это высказывание, замечательное своей точностью, вполне согласуется с распространенным среди юристов пониманием объекта права как блага. Наверное, это важно заметить потому, что в последнее время оно нередко отбрасывается ввиду "ненаучности". Научными же почитаются различные логические схемы распределения юридического материала, в которые благо не вписывается ввиду отсутствия у него нужных для силлогизмов арифметических признаков. Между тем объекты (вещи, взятые в более широком смысле <2>) - это те реальные явления, которые, создавая право, очерчивают и его границы, как об этом уже говорилось; соответственно, они едва ли могут успешно подвергаться чисто юридическим спекуляциям, являясь внешними для них. Впрочем, в дальнейшем мы проблематику объектов права не затрагиваем, удовлетворившись лишь той очевидной истиной, что воля лица не выражается бесцельно, без стремления к благу ("блаженству"), а цель эта лежит за пределами права.
--------------------------------
<1> Блаженный Иоанн Дунс Скот. Избранное / Сост. и ред. Г.Г. Майоров. М., 2001. С. 471.
<2> Нужно заметить, что само по себе понятие вещи принадлежит всецело праву. Физика имеет дело с телом, экономика - с товаром. И тело, и товар - не вещи.
Функция сделки как средства не должна упускаться из виду, тем более что "помимо конечной цели появляется ряд подчиненных целей, и то, что является средством, само на известном этапе становится целью" <1>. Это жизненное значение сделки как средства (ибо сделка сама по себе никакой жизненной потребности не удовлетворяет), однако выводится за рамки юридического содержания сделки, хотя никогда, конечно, не исчезает.
--------------------------------
<1> Рубинштейн С.Л. Основы общей психологии. СПб., 2000. С. 532.
В любом конкретном споре, в любой юридической ситуации целесообразностьсделки (а тем самым - значение ее как средства) оценивается (за рамками собственно юридического анализа, с точки зрения "здравого смысла") в первую очередь и затем является тем вектором, той мерой, которые позволяют понять суть отношений. Собственно говоря, известный постулат, в силу которого не должна влиять на оценку сделки ее целесообразность, т.е. степень связи сделки с мотивами (а мотивы всегда находятся за пределами сделки, идут дальше нее <1>), пришлось формулировать именно потому, что мотивы на самом деле всегда так или иначе видны либо должны быть отысканы и только после их обнаружения делается специальное указание, заставляющее отвлекаться от них.
--------------------------------
<1> Сделка не может совершаться ради себя самой и не может быть, следовательно, мотивом сделки. Соответственно, есть неустранимая слабость в представлениях, рассматривающих исполнение обязательства как сделку, тем более двустороннюю. Тогда получается, что цель сделки - совершение сделки. Кроме того, при понимании исполнения как сделки утрачивается твердая почва для решения дальнейших вопросов, вытекающих из сделки, договора, обязательства.
Некоторые известные исключения, прежде всего предварительный договор, как раз и показывают, что исполнение, кроме этих исключений, принципиально не может быть сделкой.
Кстати, раз уж мы затронули предварительный договор, интересно отметить, что его действие состоит в заключении сделки на заранее сформулированных условиях, воля стороны на что-либо иное тем самым игнорируется; оговорки при исполнении предварительного договора ничтожны. Возможны лишь действия в рамках той воли, которая изъявлена ранее. В этом смысле действие предварительного договора обнаруживает автоматизм, присущий и иным договорам. Об этом будет говориться дальше.
Другие случаи, когда исполнение обязательства состоит в совершении сделки, это установление обеспечения (залога, гарантии и пр.). Содержание этих сделок также заранее оговаривается.
Впрочем, дискуссия о сделочной природе исполнения вовсе не имеет в виду те случаи, когда сторона совершает такие сделки.
Дело в том, что сила права <1> может быть применена лишь в том случае, если мы будем исходить из того, что сделка (промежуточная цель) становится конечной целью для оценки воли с юридической точки зрения. Сам процесс достижения цели посредством права становится тем самым "известным этапом", о котором говорит С.Л. Рубинштейн и на котором сделка выступает как цель.
--------------------------------
<1> Я бы сказал, созидающая сила права. Эта созидающая сила состоит в том, что стороны обязательства понуждаются к реальным действиям, к созданию новых ценностей, а отнюдь не в разрушении достигнутого и отбрасывании назад, как это присуще возврату исполненного по российскому праву, - разрушении не только юридическом (отпадение эффекта сделки), но и материальном (возврат вещей и денег).
В конечном счете сделка необходима тогда, когда лицо, полагая материальное впереди как цель и не видя возможности достичь его собственными усилиями, стремится привлечь других людей для достижения цели, используя прежде всего механизм обязательства <1>. Именно поэтому сделка и становится способом установления этого обязательства. При этом сделка совершается без дополнительных материальных источников, лежащих вне человека: усилие, необходимое для выражения воли, всегда имеется в наличии, пока есть воля; возможность совершения сделки объективными препятствиями не ограничена (в отличие от реальных актов). Можно было бы сказать, что она становится столь же удобным и универсальным средством установления связи между людьми, как и деньги, если бы она не была еще проще и доступнее.
--------------------------------
<1> Связь между сделкой и обязательством не является, однако, ни прямой, ни обязательной, как это будет показано дальше.
Если оценивать сделку как одну из фундаментальных форм идеальной связи людей, я бы отметил как вполне очевидное развитие сделки из религиозного ритуала и понятную отсюда важность для архаичной сделки предписанных слов и жестов. Кстати, именно из логики ритуала, видимо, возникла сама идея тщетности, недействительности совершенного действия, распространенная впоследствии на сделку. Как известно, даже незначительные нарушения процедуры ритуала могли рассматриваться как причина его неудачи. Такого рода примеры неудачного вследствие формальных упущений ритуала хорошо известны из античной литературы; не чужды они и обыденному сознанию, даже и современному.
Можно также заметить разделение первично синкретического религиозного ритуала на собственно волю, внутренний акт (моление и др. <1>) и социально значимые действия, обнаруживающие эту волю. В этом ряду сделка оказывается неизбежным инструментом для установления социальных связей, отличных от грубо вещественных, непосредственно материальных.
--------------------------------
<1> Среди этих других внутренних актов воли обнаруживается и такой важный для религиозного сознания, как согрешение в помыслах.
Вероятно, сделка не сразу возникла в виде чистой демонстрации воли. В самом общем виде можно предположить, что сначала порождаемая ею юридическая связь нуждалась еще в обязательном опосредовании вещами и развитие сделки шло через переход к условной вещи с дальнейшим отказом от вещи вообще (такова манципация одной монетой, а в какой-то мере и на каком-то этапе и весь ритуал манципации отказался от непосредственной связи с вещами <1>).
--------------------------------
<1> У других древних народов существовали свои ритуалы для установления обязательств, обычно включавшие клятвы.
Будем считать, что интересующий нас феномен, заключая в себе свое начальное развитие, выражен в понятии сделки (договора), направленной на создание обязательства. Есть основания согласиться с тем, что в этом направлении развивался договор в римском праве.
Мне бы не хотелось далее вдаваться в теорию сделки, учитывая известный переизбыток литературы по этому вопросу, "приевшейся в обилии", как хорошо (и очень давно) сказал Дювернуа <1>, но все же нельзя не заметить, что феномен сделки как волевого действия, направленного на установление социальной связи, конечно, шире не только закона, но и вообще сферы права. Скажем, когда охотники договариваются о распределении своих позиций в предстоящей охоте (а также когда актеры-любители распределяют роли в пьесе и т.д. и т.п.), этот договор по своей природе, по связи воли и ее выражения ничем не отличается от юридической сделки, кроме того, что он не порождает прав и обязанностей, признанных правопорядком (в узком смысле - государством). Но само сообщество охотников добровольно подчиняет себя такому договору <2>. Соответственно, требование законностисделки не вытекает из существа сделки (как нередко заявляют), но лишь позволяет ей создаватьюридическоедействие, т.е. является одним из признаков той частной, хотя и самой важной, сферы, в которой бытует сделка.
--------------------------------
<1> Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. М., 2004. Т. 2. С. 77.
<2> См. об этом также: Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. СПб., 1900. Т. 1. С. 49 и сл.
Если воспользоваться понятиями естественного права, которые всегда уместны при обсуждении фундаментальных явлений, то в сделке то доброе и справедливое, которое составляет суть естественного права, до и независимо от права позитивного (из которого, как мы можем видеть, сделка вообще не возникает) выступает как требование к каждому выполнять свои обещания, ведь сделка всегда сводима так или иначе к обещанию. Интересно в этом смысле, что справедливое в boni et aequi,как полагает В. Нерсесянц, точнее перевести как "соответствующее" <1>, тогда справедливость, состоящая в том, что каждый должен выполнить должное (так ее понимал Ф. Хайек), вполне совпадает с сущностью сделки.
--------------------------------
<1> История политических и правовых учений. Древний мир / Отв. ред. В.С. Нерсесянц. М., 1985. С. 300 - 301.
Но это действие сделка имеет независимо от закона, и закон может лишь санкционировать его, но не создать. Гораздо понятнее роль закона в отмене того следующего из сделки должного, что вступает в конфликт с основами жизни общества. Но не зря же естественное право одновременно с aequitasтребует иbonis.Соответственно, действие сделки в силу естественного права социально полезно и, стало быть, оправданно в тех случаях, когда она существует помимо права публичного.
Когда Д.М. Генкин говорил, что "правомерность или неправомерность не являются необходимым элементом сделки как юридического факта, а определяют лишь те или иные последствия сделки" <1>, он верно замечал, что правомерность или неправомерность - это внешняя реакция правопорядка, не способная изменить суть явления. Причины, по которым позитивное право так или иначе реагирует или не реагирует на сделки, совершаемые в жизни, изменчивы и не всегда создают точно определенные границы.
--------------------------------
<1> Генкин Д.М. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону // Ученые записки ВИЮН. Вып. V. М., 1947. С. 50.
Я бы сказал, что сделка, наряду с некоторыми иными феноменами, формирует право, но отнюдь не право создает сделку. В этом смысле первичной идеей была, конечно, не возможная недействительность сделки (которая, как уже говорилось выше, еще нуждается в обосновании), но, напротив, ее действительность.
Ведь чтобы придать силу действиям отвлеченным, не имеющим прямого, видимого материального результата, людям пришлось прийти к такому порядку, когда это невидимое действие почитается за силу, за действительность. Этот порядок признания силы за тем, что само по себе, иначе как по установлению между людьми и существовать не может, - и есть право. Эти тривиальные истины есть смысл помнить для того, чтобы не пытаться изменить сделку силами права. Сделка (как, обязательно нужно сказать, и деньги <1>) первична по отношению к праву и потому находится вне его технических возможностей.
--------------------------------
<1> Первичность денег состоит, конечно, не просто в том, что они возникли до права, а в том, что деньги, создав куплю-продажу, таким образом породили основные юридические представления, коренящиеся и вытекающие из этого фундаментального отношения.
Природа сделки
Сделка вообще. Недействительная сделка.Можно заметить, что если понятие и действие сделки неизменны по своей природе и даже если становятся предметом дискуссии, то именно с позиций этой неизменности, которую тот или иной автор понял лучше других, то недействительность сделки и последствия ее недействительности, напротив, вещь очевидно изменчивая, отличающаяся от кодекса к кодексу, от правопорядка к правопорядку. Это, конечно, в меньшей степени относится к сделкам с пороками воли, имеющим в себе недостатки, вполне выводимые из воззрений естественного права на волю (и потому в наибольшей степени представленным в сравнительно-правовых штудиях), но весьма ощутимо в прочих, особенно незаконных, сделках. Интересно в этом плане обратиться к феномену ничтожных сделок, которые некоторыми юристами, следующими букве позитивизма, считаются вовсе несуществующими в мире права, в мире юридических фактов.
Можно также заметить, что ничтожные сделки имеют разную природу.
Среди тех совершаемых помимо права волевых актов, которые во всем подобны сделкам, кроме того, что их стороны не намерены создавать (передавать и т.д.) права и обязанности, позитивное право (правопорядок) само выбирает некоторые и объявляет их ничтожными в силу крайней противозаконности - это прежде всего сделки, нарушающие добрые нравы (противные основам правопорядка и т.п.).
Логика закона в этом случае никак не может быть объяснена только реакцией на публичный деликт с целью его превенции и/или наказания. Ведь деликт - это действие по реализации антисоциального соглашения, которое само по себе влечет ответственность. А сделка между тем ничтожна независимо от того, совершат ли ее участники то, о чем договорились. Если наказывается покушение (приготовление), то в наших рассуждениях ничего не меняется.
Лишение сделки, направленной на деликт, юридической силы (или - в системе представлений тех, кто отрицает бытие ничтожной сделки, - статуса юридического факта), квалификация ее как ничтожной никак не препятствуют совершению деликта, поскольку стороны сделки ни в какой поддержке общества не нуждаются, вовсе не собираются поэтому придавать своему соглашению юридическое значение и сами его сделкой в этом смысле не считают.
Не имеют значения и имущественные последствия сделки, противной добрым нравам: во-первых, в большинстве случаев такие последствия вовсе не предусмотрены; во-вторых, сделки считаются ничтожными независимо от получения имущества по такой сделке и до ее исполнения; в-третьих, для целей имущественной санкции совсем не нужно прибегать к квалификации в качестве ничтожной сделки того, что сделкой не является, - есть более подходящие юридические средства.
Очевидно, что стороны вовсе и не хотели создавать права и обязанности при сколь угодно смутном представлении о правах в целом. Эти действия потому и совершаются скрытно, что стороны не собираются прибегать не только к защите права, но и к какой угодно публичности, апеллировать к какой-либо социальности (ибо нельзя считать изолированную группу социумом в точном смысле) вообще. Получается, что правопорядок расценивает некоторые акты как сделки, несмотря на бесспорное отсутствие у сторон намерения создать юридические последствия, только для того, чтобы эти сделки тут же объявить ничтожными. Так, если друзья договорились встретиться в кафе, это, конечно, вообще не сделка ни в каком смысле, в том числе и не ничтожная, но если они договорились побить стекла в том же кафе или, пуще того, поджечь его, то это уже ничтожная сделка.
Но ведь общепризнано, что сделка потому и сделка, что стороны, хотя бы смутно, стремятся создать именно правовые последствия. Именно поэтому уместно покровительство закона сделке, и именно так, видимо, и может быть в конечном счете объяснена вообще связь закона со сделкой.
Однако если стороны антисоциальной сделки относятся к закону (что вообще свойственно деликту) безразлично или негативно, то исчезает принципиально важное качество сделки - намерение сторон создать правовые последствия.
Единственное суждение, которое, как представляется, можно привести в обоснование того, что антисоциальная сделка все же является сделкой, состоит, видимо, в том, что если по этой сделке должны быть переданы деньги или вещи, то хотя бы в этой части мы имеем все же сделку и должны ее запретить. Но, во-первых, не всегда нарушители даже в части создают такую квазисделку <1>. Во-вторых, остается без ответа более принципиальный вопрос: в каком отношении к праву находится поведение сторон, не желающих создать своим соглашением последствия, в принципе подлежащие защите законом?
--------------------------------
<1> Одно дело, когда нанимают за деньги добровольцев проголосовать поддельными бюллетенями, хотя бы им и не заплатили. Но другое - когда "человека человек послал к анчару властным взглядом". Здесь возмездность даже не предполагается (более прозаичные варианты из современной криминальной действительности читатель без труда сформулирует сам).
Не призывая, конечно, к аннулированию самого понятия сделки, нарушающей добрые нравы (из ГКследует элиминировать лишь конфискационную санкцию, даннуюст. 169ГК, что и сделано наконец в процессе текущих или, точнее, спотыкающихся измененийГКРФ), я бы вновь отметил серьезные неясности в самом обосновании недействительности сделок.
Продолжая наши наблюдения, заметим, что есть другая, гораздо более многочисленная группа недействительных сделок. Это сделки, которые закон квалифицирует как недействительные в силу присущих им отдельных пороков, хотя они совершены намеренно и открыто как сделки. Это - то множество обычных, повседневных хозяйственных сделок, стороны которых имеют намерение именно создать юридические последствия, но сделки эти таковы, что по точному смыслу закона являются недействительными. По самым приблизительным прикидкам подавляющее их большинство никогда не попадает в суд, не аннулируется, спокойно исполняется, и реституция по ним не производится. В то же время оборот имущества по этим сделкам облагается налогами по правилам для действительных сделок <1>, причем Налоговый кодексРФ, что весьма замечательно, вообще не нуждается в понятии недействительной сделки, не говоря уже о тонких их градациях, даваемых экзегезой. И в этом сНКсогласен, пожалуй, и здравый смысл.
--------------------------------
<1> "...Суды полагают, что недействительность или незаключенность гражданско-правовой сделки, если исполнение по сделке произошло, не отменяют ее налоговых последствий" (Сенцова М.В. Юридическая квалификация сделокв целях налогообложения // Закон. 2012. N 1). Эта оценка дается автором как бесспорная.
О том же свидетельствует и тот факт, что никто никогда и не пытался вычислить, сколько же недействительных, в том числе ничтожных, сделок оказались фактически действительными, - это занятие не только безнадежное, но и бессмысленное. Очень хорошо об этом сказал Д.И. Мейер: "Ничтожество поражает эти сделки только при соприкосновении их с общественной властью, а независимо от того они существуют точно так же, как и сделки законные, и нередко встречаются в действительности" <1>.
--------------------------------
<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право (по изд. 1902 г.). М., 1997. Ч. 1. С. 179.
Сложившийся правопорядок, стало быть, основан на том, что если недействительная сделка не затрагивает чьих-либо прав (интересов), то она существует в обороте как действительная, как сделка. ГКРФ только отчасти принял эту реальность, сменив в 2013 г. презумпцию ничтожности недействительных сделок (с весьма большими изъятиями, прежде всего касательно продажи чужого, которая, естественно, остается ничтожной) на презумпцию их оспоримости.
Конечно, сторонники той теории, что недействительная (в компромиссном варианте - только ничтожная) сделка не является юридическим фактом (а заслуживает только именования "юридического нуля" <1>), скажут: если такова хозяйственная жизнь, то тем хуже для жизни, что громадное количество существующих в обороте незаконных сделок, несмотря на их несоответствие закону, - это не свойство самого оборота, самой жизни, а лишь досадные, хотя и массовые, недоработки органов власти, государственного принуждения.
--------------------------------
<1> Эта теория оспаривается, например, с той позиции, что всякая ничтожная сделка - это юридический факт, потому что она является правонарушением (см., например: Чуваков В.Б. К теории ничтожных сделок // Очерки по торговому праву: Сб. статей / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 15. Ярославль, 2008). Это иногда (статистически - редко) бывает верно, если мы имеем дело со сделкой, состав которой включает в себя деликт, например, в виде насилия или обмана.
Но помимо случаев деликта ничтожная сделка имеет все же свойства юридического факта, отличного от правонарушения. Если же сделка, открыто исполненная, сыгравшая роль акта реализации товаров, работ, услуг (по терминологии НКРФ) в гражданском обороте, а также и факта, с которым связан переход прав, осталась не оспоренной в суде, то трудно отрицать за ней значение юридического факта, причем никак не правонарушения. А такова судьба большинства сделок с теми пороками, которые означают "ничтожность саму по себе".
Однако это неверно: между сделками и аналогичными актами, которые сделками не являются (назовем их бытовыми соглашениями), существует еще пограничная сфера (при весьма размытых границах) недействительных сделок, далеко не все из которых по своей сути деликты, в том числе латентные. Большинство из них вовсе не квалифицируется в качестве правонарушений, никем не скрывается и открыто заключается и исполняется. При этом, коль скоро никто не обратился за защитой своих прав или интересов <1>, такие сделки полноценны для оборота и его участников. Стало быть, повседневная жизнь не делит сделки на действительные и недействительные столь категорично, как это делает закон (что, пожалуй, можно расценивать как еще одно проявление вторичности закона (и права) по отношению к сделке, к хозяйству, к жизни).
--------------------------------
<1> А если и обратился, то публичная власть далеко не всегда имеет достаточные основания для аннулирования сделки, хотя бы ее пороки и были доказаны.
Впрочем, даже и в случае аннулирования они сохраняют качества юридического факта, но факта особого - недействительной сделки. То, что этот факт не был признан пандектистикой, едва ли должно сводиться лишь к упреку в неполноте известных классификаций, который, скажем, высказывал М. Агарков. Скорее здесь явление некоторой парадигмы, отклонениям от которой посвящена настоящая работа.
Природа сделки.По существу все сознательные действия одинаковы в том отношении, что без воли, мотивов и цели они не совершаются. Поэтому имеет смысл задуматься над тем, почему же в сделках значение воли так велико, а в поступках, реальных актах и других действиях становится юридически не важным; ведь воля есть в любом сознательном действии и механизм ее реализации, воплощения принципиально один и тот же.
Видимо, сделка имеет специфику, состоящую в том, что она сама по себе вовсе не затрагивает ничего вещественного, материального, она создает связь только идеальную, юридическую: в материальном мире она ничего не меняет. Она потому и такова, что совершается вне процесса воздействия на вещное, материальное окружение. Мне кажется, что это отрицательное, "нереальное", неутилитарноекачество сделки никак нельзя упускать при анализе, что оно имеет решающее значение. А тот факт, что до сих пор на это разделение не обращалось внимания, объясняется, как мне представляется, сильнейшим влиянием теории вещного договора (распорядительной сделки), одно из следствий которой - размывание границ сделки, распределение ее действия за ее рамки и тем самым утрата строгости в ее понимании.
"Нереальность" не означает нематериальности сделки: сделка всегда действие, т.е. материальна. Но она принципиально не полезное действие с вещами, не действие по производству полезности вообще.(Под непосредственной полезностью следует понимать, конечно, и передачу готовой вещи другому человеку.)
Как действие, лишенное полезной материальности, сделка принципиально отлична от иных актов, преследующих жизненные цели своей исключительной направленностью на будущее, на то, что возникает после сделки. Напротив, как только действие человека, имеющее, в отличие от сделки, непосредственную материальную полезность получения искомого блага, достигает его <1>, оценка волевого содержания этого действия с точки зрения соотношения воли и ее изъявления вовне <2>, а также соотношения мотивов и цели утрачивает смысл (хотя вполне возможна и оправданна с психологической, терапевтической и тому подобных точек зрения) <3>.
--------------------------------
<1> Впрочем, и недостижение желаемого результата ничего не изменит в наших рассуждениях.
<2> Возвращаясь к юридическим упражнениям, можно сказать, что если дом построен, то именно такова и была цель действий строителя. Та же логика верна и для действия по передаче вещи: вещь передана потому, что такая цель была у человека. Суждения о совпадении воли и волеизъявления применительно к передаче вещи не более уместны, чем применительно к строительству дома.
<3> Кроме того, именно отношением к материальной цели оценивается воля в деликте, и этим отличается юридическое значение воли в деликте от воли в сделке.
На самом деле не нужно выяснять, какая цель ставилась актором, если она уже достигнута (упущена). С точки зрения возложения риска на того, кто принял решение, также не имеет смысла распределять последствия решения, когда риск уже реализован в виде получения выгоды или иного материального результата и/или понесенных расходов и утрат.
Как действие принципиально неутилитарное, сделка противостоит исполнению обязательства, поскольку обязательство выступает как обязанность передать вещь, передать деньги, выполнить работу, оказать услугу, воздержаться от (правомерного) действия. Лишь в тех случаях, когда обязательство прямо требует совершения сделки - обязанность заключить договор, следующая из предварительного договора, обязанность предоставить поручительство, гарантию или иное обеспечение - исполнение обязательства выступает как сделка. Но эти случаи никаких трудностей ни в понимании обязательства, ни в понимании сделки не создают, хотя являются исключениями в том смысле, что не могут быть предметом присуждения по той очевидной причине, что заключение сделки не может быть результатом формального принуждения. В некоторых случаях, впрочем, судебное решение может заменить сделку, как это происходит при уклонении стороны от исполнения предварительного договора.
Но и здесь везде сделка сохраняет все то же качество действия неутилитарного.
Что же касается исполнения обязательства о передаче вещи, которое и находится в центре дискуссии (и интерпретация которого, как представляется, и породила парадигму удвоения воли, о которой мы будем говорить далее), то оно - действие, несомненно, полезное и сделкой поэтому быть не может.
Не является сделкой и деликт (впрочем, суждение вполне тривиальное) - по той же причине. У деликта есть собственная полезность (которая, как мы теперь понимаем, лишена сама по себе моральности) - не только присвоение или порча чужого имущества, но и, скажем, насилие по отношению к другому человеку, что представляется насильнику как некоторая желательная и вполне материальная цель. Главное в наших рассуждениях лишь то, что деликт - это утилитарный акт, действие, имеющее само по себе полезность для нарушителя (актора). Полезность его, впрочем, не всегда и совсем не обязательно состоит в причинении вреда. Напротив, в случае деликта неумышленного или даже невиновного действия, влекущего ответственность, полезность тем не менее все равно наличествует в самом акте (так водитель, управляя для своих нужд автомобилем, что действие вполне полезное, совершает столкновение с другим).
Удвоение воли
Суждения о принципиальной неутилитарности сделки, при том что они вполне очевидны, тем не менее не высказывались до сих пор потому, что влекут за собой ряд решительных упрощений распространенных представлений, первым среди которых, следуя наблюдению русского цивилиста И.Н. Трепицына, я бы назвал представлениями, основанными на удвоении воли в сделке.
Наиболее наглядным примером такого удвоения можно полагать конструкцию вещного договора, особенно когда она переносится в российское право <1>. Удвоение состоит, напомню, в том, что вещь якобы отчуждается дважды: в момент заключения договора об отчуждении вещи и в момент передачи самой вещи. Оба акта в рамках таких представлений являются действительными сделками <2>.
--------------------------------
<1> Марк Твен говорил, что веру получают всегда из вторых рук и всегда без проверки. Вот такое религиозное качество получил в российской литературе (не всей, конечно) германский вещный договор.
Мои авторитетные собеседники, услышав это замечание, высказались в том смысле, что оно уже утратило актуальность, что времена безоглядного увлечения нашей молодежи вещным договором прошли несколько лет назад. На следующий день я получил работу, которая посвящена именно тому, что "концепция вещного договора, господствующая в ФРГ... применима и к регулированию отношений по договорному приобретению недвижимости в РФ" (Волочай Ю.А. Гражданско-правовая конструкция приобретения права собственности на недвижимое имущество по договору: сравнительно-правовой анализ законодательства России и Германии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 10). Автор, конечно, обосновала актуальность темы. И такие высказывания вновь и вновь повторяются.
Думаю, что все же прав Марк Твен, а не мои собеседники.
<2> Отдаленным рефлексом этих представлений я бы считал весьма распространенную конструкцию, требующую кроме передачи вещи отдельно передать еще и право собственности.
Ценность удвоения (независимо от верности этого представления; напротив, скорее предполагается, что верностью стоит пожертвовать в пользу практических потребностей) объясняется чаще всего нуждами легализации сделки по продаже чужого.
Впрочем, сторонники вещного договора в нашем праве имеют преимущество перед иными отечественными цивилистами, которые полагают действительной продажу чужого имущества и без последующего вещного договора. Ведь если первый акт отчуждения ничтожен, так как никто пока еще не говорит, что дозволительно отчуждать чужое, а второй (вещный договор) вовсе не происходит, то получается, что отчуждения так и не случилось. Стало быть, допускать действительность продажи чужого без вещного договора можно только в одном случае: если не дать себе труда понять, что этого просто не может быть, что само это представление лишено логики и смысла, несостоятельно.
В этом отношении сторонники концепта вещного договора в российском праве похвально отличаются от своих коллег, говорящих о возможности продажи чужого, тем, что они все же как-то сомневались в таких суждениях и для устранения сомнений распространили действие Германского гражданского уложения на другую страну.
Мы уже могли убедиться, что весь процесс совершения любого действия принципиально един <1>: воля формируется вокруг своей цели, и они не могут быть разделены либо раздвоены (умножены) по своей сути. У одной воли не может быть двух целей, так как цель - это и есть (реализованная) воля.
--------------------------------
<1> В общем виде такой процесс условно представляется как выбор цели и инициация действия по достижению такой цели: Ильин Е.П. Психология воли. 2-е изд. СПб., 2009. С. 64 (Сер. "Мастера психологии").
Если целью является совершение сделки, то воля состоит именно в совершении сделки. Сложный договор (обычно соглашения представляют собой множество сделок) является на самом деле множеством связанных вместе волеизъявлений (на этом и основана конструкция частичной недействительности сделки).
Каждая воля достигает (или не достигает) только своего собственного результата, своего изъявления вовне - волеизъявления, которое и является ее целью.
Если применить эти вполне очевидные суждения к акту передачи вещи во исполнение договора об отчуждении вещи, traditio(или исполнения обязательства о передаче вещи в собственность,dare), то в первую очередь возникает вопрос: насколько уместно квалифицировать это действие как сделку? На мой взгляд, основания для такой квалификации, если исходить из самой сущности явлений, отсутствуют.
Иногда, вступая все же в конфликт с логикой, традицию считают сделкой, направленной на прекращение обязательства. При этом под сделкой понимается в данном случае действие, направленное на прекращение обязательства. Но на самом деле прекращение обязательства - мотив, а не цель исполнения.
Давайте убедимся в неверности представления об исполнении как сделке, прекращающей обязательство, в аспекте возможности признания исполнения или его результата недействительным, поскольку в других аспектах, как мы видели выше, исполнение признаков сделки уже не обнаружило.
Мы видим, что весьма затруднительно обнаружить здесь почву для недействительности передачи; именно потому, что передача - действие утилитарное, достигающее известной полезной цели само по себе, все построения, исходящие из утверждения о возможности лишения этого акта результата, наталкиваются на тот факт, что результат есть помимо права, что передача, стало быть, состоялась и тем самым действительна в том смысле, что владение, созданное ею, наглядно и действительно, и праву эту действительность никак невозможно уничтожить.
Действительность юридическая, приходится напомнить, состоит в возможности права подействоватьна поведение обязанного лица (должника, как правило). Но здесь это уже не нужно: вещь уже доставлена, поведение уже завершено. Поэтому состоявшееся исполнение уже не может быть ни действительным, ни недействительным.
Признание же результата исполнения - владения- недействительным логически невозможно и практически бессмысленно. Поскольку владение возникло и существует, оно уже тем самым действительно.
Незаконность владения, в отличие от недействительности, имеет иной источник, коренящийся в соотношении сделки отчуждения вещи 22 с волей собственника на отчуждение, т.е. не затрагивает и не ставит под сомнение факт владения и его принадлежность к сфере действительного, к действительности. Незаконным, что вполне очевидно, может быть только наличное, т.е. действительное,владение.
Совсем уж нет оснований рассуждать о недействительности работ или услуг, а часто практикуемые попытки противопоставлять разные способы исполнения обязательства (т.е. передачу вещей отделять от выполнения работ или оказания услуг) для облегчения обсуждения их недействительности представляются ущербными из-за принципиально единой волевой природы исполнения.
Но если бессмысленно рассуждать о недействительности исполнения в части работ или услуг ввиду практической невозможности их возврата, то обсуждение недействительности передачи вещи, кажется, такой возможности не лишено. Однако коль скоро такой возврат не отменяет самого обязательства, то его практическая возможность лишена, однако, и юридического, и практического смысла (нельзя требовать того, что будет сразу же возвращено должнику <1>).
--------------------------------
<1> Р. Циммерман приводит это правило среди тех принципов, которые входят в фундамент европейской правовой культуры (Циммерман Р. Римское право и европейская культура// Вестник гражданского права. 2007. N 4 (Т. 7). С. 216). С. Сарбаш обосновывает тот же вывод в рамках теории совпадения, которая лишает исполнение возвратного действия ввиду волевых пороков, если фактически исполнение завершено. Компромиссом в позиции С. Сарбаша я бы назвал его суждение о том, что "волевой характер не имеет первостепенного значения для юридического характера исполнения" (Сарбаш С.В.Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 10 - 11). На самом деле, коль скоро исполнение состоялось, воля (точнее, пороки воли) исполнителя уже не имеет также и второстепенного значения.
Квалификация передачи вещи в качестве реального акта <1> (поступка), но не сделки, как в немецком праве, кажется более последовательной в проведении взгляда на сделку как на акт неутилитарный, о чем уже говорилось (передача вещи имеет, очевидно, непосредственную полезность). Поэтому она кажется предпочтительной по сравнению с различными попытками трактовать передачу вещи как ту или иную сделку (хотя все же не обходится без помощи фикции), в том числе по сравнению с квалификацией исполнения как сделки по прекращению обязательства.
--------------------------------
<1> Общая оценка соотношения сделки и реального акта такова: сделки содержат одну или больше деклараций о намерениях с добавлением последующего акта, который, поскольку его больше не нужно поддерживать специальным намерением при совершении, именуется реальным актом (Realakt). Так, передача собственности в соответствии с § 929BGBтребует вещного договора и передачи фактического владения, причем передача, как и вещный договор, не требует специального намерения (Markesinis B., Unberath H., Johnston A. German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2n ed. Oxford; Portland (Or.), 2006. P. 27 - 30). Дело, однако, в том, что реальный акт не только не нужно поддерживать особой волей, но, более того, недопустимо требовать после сделки снова проявления воли, ее подтверждения, так как подобный взгляд на исполнение исходит из ошибочного допущения, что воля может быть пересмотрена после совершения сделки и потому нуждается в повторении (обновлении, подтверждении и т.д.). Именно из-за непонимания этого обстоятельства и возникли тупики в интерпретации передачи собственности в нашем правоведении.
Обе квалификации исходят, впрочем, из того, что передача вещи - сознательное действие, направленное именно на вручение вещи другому лицу (его участие требует признать это действие совместным, что в данном случае не обсуждается).
Различия интерпретаций, если довести рассуждение до конца, состоят лишь в том, что в одном случае считается, что воля на передачу права уже выражена раньше, в договоре, причем эта воля проявилась как действие договорного обязательства, подлежащего исполнению без всякого нового изъявления воли на передачу права, а в другом случае считается, что новый, повторный договор о передаче права "мысленно присоединяется" к реальному акту передачи вещи.
Преимущество обоих подходов состоит в том, что в их рамках предприняты попытки создать логичный механизм связи между волей обладателя права и переходом права.
Отсутствием такой логики (и, пожалуй, всякой логики) страдает удвоение, которое возникает у тех российских цивилистов, которые считают передачу вещи и сделкой, прекращающей обязательство (при этом, как уже отмечалось, по сути, смешиваются цель и мотив сделки, если это сделка), и одновременно сделкой, "передающей" право собственности.
Получается, что одно действие - это две сделки или одна сделка с двумя целями. Сторонники этих взглядов и не стремятся выбрать один из этих двух вариантов; впрочем, любой из них ошибочен и оставляет всю теорию в тупике.
Детальное изучение психологами процессов формирования и выражения воли не дает никаких оснований для любого допущения, что воля может иметь более одной цели. Вопрос о множественности возникает только в аспекте трудности формирования воли при множественности (или неясности) мотивов, вплоть до паралича воли при взаимоисключающих мотивах <1>. Мотивы могут быть, конечно, не полярными. Тогда цель определяется легче, и стремление к ней может быть сильнее в силу умножения мотивов. Но в любом случае, при любой множественности мотивов цель, т.е. сознательное действие, будет единственной, а действие, вполне понятно, - одним действием <2>.
--------------------------------
<1> См.: Леонтьев А.Н. Воля // Вестник Московского университета. Сер. 14. Психология. 1993. N 2. С. 3 - 14. Иоанн Дунс Скот полагал, впрочем, что воля может удерживаться от акта воления и в том случае, "когда ей явлено блаженство" (Блаженный Иоанн Дунс Скот. Избранное. С. 469, 506 - 507). Здесь показана производность уже не только права от сделки, но и сделки, т.е. воли, от жизненных нужд.
<2> "В таком случае, когда конфликт, заключенный в борьбе мотивов, не получил разрешения, которое исчерпало бы его, особенно осознается и выделяется решение, как особый акт, который подчиняет одной принятой цели все остальное" (Рубинштейн С.Л. Основы общей психологии. С. 529).
Но, признав за конструкцией, в центр которой поставлен вещный договор, отличный от передачи вещи, подчинение определенной логике, мы вместе с тем должны признать, что эта логичность дается ценой фикции.
Фикцияв принципе не может быть доказана, так как она не может быть явлением, она лишена всякого реального бытия. А доказан может быть только факт - то, что существует. Однако фикция всегда обосновывается из практических нужд, она устраняет противоречия в системе, позволяя ей успешно функционировать. Таким образом, обоснование фикции состоит в показывании ее удобства, а отнюдь не того, что она якобы действительно существует. Между тем множество недоразумений и потерь для права возникает именно из стремления юристов доказать, что фикция не столько удобна, сколько реальна, просто не все ее видят (с трудом удерживаюсь, чтобы не вспомнить об очевидцах НЛО или снежного человека).
Вполне понятно, что если сложившиеся фактические отношения одновременно и удобны для регулирования, то они не являются препятствием действию закона. В этом случае они не создают никакой юридической проблемы и не привлекают внимания юристов. Поиски же фикции следуют всегда за обнаружением юридического тупика, глубокого противоречия, возникшего в реальности.
Другое дело, что, раз возникнув усилиями закона, фикция со временем начинает восприниматься юристами как реально существующее явление. Нам может показаться курьезной убежденность многих немецких юристов в естественности вещного договора, но если мы вспомним, как сами воспринимаем юридическое лицо, вспомним тяжелые баталии по поводу его социальной реальности, известные нашей литературе, то ситуация предстанет в ином свете <1>.
--------------------------------
<1> Отвлекаясь от темы статьи, я бы заметил, что отдельное исследование судьбы той или иной фикции, особенно давно внедренной в право, было бы достаточно интересным. Мы бы получили почти в чистом виде историю истинно юридическую, историю созданного в юридической реторте явления, зажившего самостоятельной жизнью и даже способного подчинить себе сознание юристов, в котором оно только и может существовать.
Если верно, что в праве существуют только лица, действия, вещи, то верно это в том смысле, что при всех известных юридических опосредованиях каждое из этих явлений - все же материальный феномен.
Эту связь внешне явленного и преобразованного сознанием в простейшее понятие, все еще в основном фактическое, мы часто даже не замечаем. Чувственно мы воспринимаем картину, в которой один человек передает другому пять яблок. Но известные нам социальные связи, в которых мы сами участвуем, заставляют нас воспринимать одного человека как продавца, другого - как покупателя, а пять яблок - как товар, покупку.
В другом случае мы видим человека за рулем автомобиля, но существующая социальность приводит к восприятию этого явления как владения автомобилем. И факт покупки, и факт владения при этом не утрачивают материальности (потому они и факты).
Поэтому фикции прежде всего имеют своим объектом именно лиц (можно указать здесь на фикцию юридического лица), вещи (я бы сослался на такую актуальную сегодня для нас фикцию вещи, как помещение) и, наконец, действия.
Вещный договор - фикция сделки создает фикцию исполнения этой сделки - фикцию действия по передаче права, которого на самом деле как действия не существует.
Поэтому вполне уместно вернуться назад и сопоставить эту фиктивную конструкцию с иной, которая мне кажется более естественной.
Разделение действия сделки: принципы и предрассудки
Предметом обсуждения является не столько критика вещного договора, хотя его явления в русской юридической литературе нужду в такой критике, пожалуй, обнаруживают. Скорее мы будем обращаться к тем источникам, из которых возникли идеи, породившие как вещный договор, так и вообще представления об удвоении воли в сделке. В этом смысле рассуждения будут не вполне традиционными <1>.
--------------------------------
<1> Сразу вспоминаю одно замечание М. Ростроповича, кажется, о И. Монигетти: "Он не ищет проторенных путей. Он пошел моей дорогой".
Более десяти лет назад, когда я пытался разобраться в теории собственности, мне показалась весьма плодотворной, между прочим, высказанная Д. Дождевым идея о том, что генезис права собственности и договора лежит в разных плоскостях. После этого автор источника (он при этом цитировал, впрочем, других авторов) говорил мне, что я неправильно его понял. Поэтому я должен сказать, как мной понят этот тезис, коль скоро он оказался лишен авторитета.
Первоначальная купля-продажа, как известно, предусматривала только передачу спокойного владения. Из этой непревзойденной по логике конструкции, в частности, возникла и ответственность за эвикцию, судьба которой впоследствии была столь трудна именно из-за утраты первоначальной логики. В классическом праве собственность, следовательно, была случайным (и практически, и теоретически) эффектом купли-продажи <1>. Только впоследствии купля-продажа стала связываться также с возникновением права собственности так, что это возникновение было признано (не без насильственного навязывания, однако) присущим самому договору. Отсюда, надо думать, появились и автоматизм вещного эффекта, и различные его интерпретации.
--------------------------------
<1> "В римском праве договор был только основанием возникновения обязательств, вещные права были лишь результатом осуществления определенного способа исполнения обязательств" (Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2-х т. М., 2012. Т. 2. С. 131 - 132).
Все это - вполне известные положения.
Но важно заметить (и, пожалуй, для нашей темы это ключевая посылка), что адекватное действительности и поэтому совершенное представление классического права о действии купли-продажи оказалось со временем неудобным именно потому, что право собственности возникало из классического договора случайно, необязательно. В этом причина поиска особого решения, придумывания особого механизма, жестко связывающего куплю-продажу и собственность, превращения купли-продажи из договора о владении в договор о собственности, неизбежно противоречащего действительности, представленной все той же куплей-продажей.
Дело в том, что купля-продажа не является источником права собственности. Источник этот до сих пор не совсем ясен (что не мешает помещению этого права в центр общественного устройства, для чего вполне достаточно и доводов разума, естественно-правовых обоснований или подобных им).
Если все же затронуть этот вопрос, то можно предположить, что право собственности возникло из захвата, из имущественных отношений с чужими (возникающий отсюда дополнительный смысл слова "отчуждение", возможно, не случаен). Принципиально важным мне кажется момент пересечения вещами социальной границы, которая первоначально была также и границей существования всяких прав: как только вещь пересекала границу между своими и чужими (не субъектами права), она становилась объектом права, ничем не обремененным и не ограниченным, ведь не было никого (чужие - не люди, не субъекты права), чьи права могли бы как-то ограничить принадлежность вещи, внести в нее элемент относительности, который так или иначе проявлялся в имущественных отношениях между своими, т.е. в отношениях договорных <1>. Отсюда логически (и, кажется, исторически) следует вывод о том, что договор в принципе не может установить исключительное, абсолютное право.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Скловский К. Собственность в гражданском праве. 5-е изд. М., 2010. С. 72; и сл.
Соответственно, это право <1> возникало из иных источников, отличных от договора и не совпадающих с ним. Я бы обозначил эти источники как правопорядок в целом. Сама идея, что одно и то же право может возникнуть как из договора, так и из создания вещи, ее захвата (оккупации) и другими недоговорными способами, уже довольно определенно подводит к выводу, что генезис права собственности шел путем независимым, параллельным генезису договора. Думаю, что точкой их пересечения и примирения прежде всего является типизация договоров, имеющая одним из результатов выделение небольшой группы договоров, переносящих право собственности. Результатом этой типизации является не только то, что выбор одного из этих договоров лишает стороны всякой возможности исключить из действия договора его "отчуждательный" эффект, имеющий, следовательно, самостоятельное, не зависимое от воли сторон существование, но и то, что это автоматическое возникновение права собственности выступает не как собственное свойство договора, не как результат того или иного соглашения, свободной воли сторон, но как привнесенное правопорядком извне, проистекающее из заранее приданного данному договору качества. Тем самым переход права собственности является не результатом действия договора как индивидуального соглашения, но результатом действия правопорядка, заранее описанным объективным правом и недоступным воле сторон. Стороны могут лишь выбрать один из предложенных частных вариантов в рамках предзаданного механизма, не затрагивая его сути (например, увязать момент перехода права собственности не с передачей вещи, а с платежом и т.п.). А воля на отчуждение выражается один раз и навсегда в выборе лицом того договора, которому правопорядок присвоил способность перенести право собственности. После этого выбора воля сторон в части решения об отчуждении не может быть изменена или уточнена (в том числе путем ее вторичного подтверждения), пока существует договор.
--------------------------------
<1> Далее преимущественно говорится о праве, затрагивающем третьих лиц, прежде всего о праве абсолютном, поскольку именно оно находится в центре обсуждаемой проблемы, преодоление которой и привело к тем деформациям, которые около двух столетий создают новые и новые трудности в теории и практике. Право требования из обязательства как результат частного обещания имеет совсем иную проблематику и, во всяком случае, не вызывало до сих пор попыток построения искусственных и фиктивных конструкций для его освоения. Проблемы вызваны как раз распространением механизмов, присущих обязательству на иные, прежде всего абсолютные, права.
Мне эти суждения кажутся достаточно очевидными и вполне состоятельными. Напротив, в обосновании права на существование нуждаются многие известные современному праву конструкции, прежде всего германский вещный договор, отходящие так или иначе от тех адекватных представлений, которые изложены выше.
Одной из наиболее существенных черт концепта вещного договора представляется абсолютизация частной воли, воли отчуждателя в механизме перехода права собственности <1>.
--------------------------------
<1> Ниже будет отмечено и то, что, например, все теории о получении (или неполучении) собственности от неуправомоченного отчуждателя имеют один и тот же сомнительный пункт (который они, однако, принимают без сомнений), что собственность в принципе может быть получена только от стороны в договоре.
Нетрудно заметить, что сам концепт возник из интерпретации материала, накопленного в процессе усвоения римской традиции, для обобщения эффекта исполнения сделки об отчуждении. Сомнения по этой части могут, кажется, восходить к тому факту, что сама традиция в течение веков меняла свое содержание и значение, и различные нюансы в ее понимании, возможно, связаны не с глубиной юридического содержания этого действия, а с его исторической изменчивостью. Но эти сомнения, не претендуя, конечно, на вторжение в романистику, можно счесть излишними ввиду фиктивности самой конструкции вещного договора.
Некоторый интерес представляет, пожалуй, обращение к "Философии права" Гегеля, учитывая, с одной стороны, то значение, которое она имеет вообще и в специальном смысле - для российских юристов, находившихся под ее скрытым и отраженным воздействием в течение нескольких десятилетий (читатель, знакомый с мучениями Маркса в преодолении "Философии права", при этом прослеживаемыми в большинстве юридически значимых суждений, представленных в его наследии, поймет, о чем идет речь, а читатель, не знающий этого, едва ли найдет данную информацию полезной), а с другой стороны, рассматривая эту работу как современную эпохе формирования концепта вещного договора.
Мне представляется, что знаменитое высказывание Гегеля в § 71: "...я обладаю собственностью уже не только посредством вещи и моей субъективной воли, а также посредством другой воли, и следовательно, в некоей общей воле, (составляющей) сферу договора. Договор предполагает, что вступающие в него признаютдруг друга лицами и собственниками; так как он есть отношение объективного духа, то момент признания в нем уже содержится и предполагается" <1>, если принять его за истинное, дает соблазнительную возможность не только объяснить собственность через меновый договор, через куплю-продажу <2>, но и ограничить источник возникновения собственности только частной волей владельца.
--------------------------------
<1> Гегель Г.В.Ф. Философия права / Пер. с нем.; ред. Д.А. Керимов и В.С. Нерсесянц. М., 1990. С. 128. Представляется, однако, что это суждение скорее верно не для собственности, а для владения: стороны договора находят друг друга как лица, воля которых необходима для получения от них спокойного владения; соответственно, в договоре содержится взаимное признание сторон владельцами нужных вещей. Именно так, как известно, купля-продажа и понималась в римском праве.
<2> На самом деле вопреки представлениям классиков купля-продажа развивалась не путем преодоления мены, а путем преодоления дарения (причем не нужно понимать мену и дарение как известные договоры - речь идет о первобытных имущественных отношениях в целом, которые были в действительности не тотальным "первичным обменом", а тотальной системой даров). Непосредственно архаическая купля-продажа вышла из появившихся денег (появление которых, в свою очередь, стало результатом кризиса системы даров), так что не купля-продажа потребовала появления денег, а деньги потребовали появления купли-продажи. Однако Гегель, как и другие мыслители XIX в., исходил как из очевидного факта из того, что обмен был первичным и купля-продажа - его частный случай. Действительный генезис был иным.
Возможно, этот подход явно (а скорее неявно) был не последним фактором, предрешившим появление идеи вещного договора. При этом было бы наивным думать, что саму конструкцию изобрел Гегель. Точнее считать, что тогда (и в немалой степени до сих пор) так полагали почти все.
Впрочем, суждения Гегеля о получении собственности завладением бесхозной вещью в смысле помещения воли в вещь, кажется, все же обнаруживают стремление найти некую отличную от договора форму возникновения собственности. Здесь сначала, по сути, повторяется известное высказывание Павла о невозможности владения двумя лицами одной вещью для обоснования правового значения завладения: оно имеет юридический смысл, поскольку направлено против следующего, второго претендента на ту же вещь. Этому второму претенденту противостоит воля первого, получившая наличное бытие во владении. Тем самым Гегель обнаруживает в "признании других" воли владельца основание собственности (§ 51) <1>.
--------------------------------
<1> Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 108 - 109.
Из сопоставления § 51 и 71 мы можем, пожалуй, скорее вывести обоснование собственности через то же самое признание владения как наличного бытия воли на присвоение, на собственность, чем обосновать различия; в первом случае собственность становится правом через признание "других", которые могут, на мой взгляд, быть отождествлены с обществом, с правопорядком, а во втором случае через признание только контрагента, хотя бы оно уже заранее предполагалось, "имелось наперед".
Если пользоваться некоторыми гегелевскими конструкциями (конечно, упрощая их), то, кажется, право, как всеобщаяволя, должно все же опираться не на одну лишьобщую(для сторон) волю в договоре, и потому никак нельзя избежать апелляции к "другим", т.е. к правопорядку <1>, ограничиваясь одной только стороной договора.
--------------------------------
<1> Правопорядок я бы не стал здесь определять, но, во всяком случае, должен сказать, что он, конечно, не может полностью отождествляться с объективным правом (законом). Главное в дальнейшем изложении, видимо, указывает на те лежащие в основе права и правопорядка принципы, которые редко имеют форму закона (хотя иногда могут быть из него выведены посредством толкования), но полностью предопределяют и закон, и его применение, и его возможности, и само устройство современного общества. Во всяком случае, правопорядок исключает не только частный произвол, но и произвол законодателя, что следует помнить, имея в виду некоторые особенности отечественного законодательствования последнего времени.
В этом отношении вещный договор обходится совершенно без такой апелляции к всеобщему, всецело представляя переход права как результат взаимодействия только воли сторон (общей воли в гегелевской терминологии).
Между тем Гегель вовсе не придавал передаче вещи и любым иным актам сторон после сделки купли-продажи сколько-нибудь существенного значения. Напротив, говоря о стипуляции, собственно сделке как части менового договора, он решительно замечал: "...посредством стипуляции я отказался от своей собственности и от особенного произвола по отношению к ней; она стала уже собственностью другого,поэтому стипуляция юридически непосредственно обязывает меня квыполнению... выполнение является лишенным самости следствием" <1> (§ 79).
--------------------------------
<1> Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 133. Обращение к стипуляции для противопоставления ее традиции может иметь некоторый полемический смысл, если учитывать, что были популярны схемы, в которых стипуляция и традиция равно выступали как абстрактные сделки, одна из которых создает обязательственный, а другая вещный эффект. Некоторые отголоски этих представлений можно обнаружить в концепте распорядительной сделки.
Весьма знаменателен этот удивительный прыжок от лишенного самости выполнения к наполненному собственным содержанием (т.е. как раз самостью) вещному договору, хотя бы старательно отделенному от исполнения обязательства. Ведь нетрудно убедиться, что сколь угодно настойчивое указание на мысленное отделение вещного договора от исполнения обязательства никак не примиряет концепт вещного договора с гегелевской теорией: у него уже в момент сделки отчуждение состоялось окончательно, все остальное ничего не может изменить в этом смысле.
Можно при склонности к умозрительным суждениям заметить, что механизм, представленный Гегелем в § 79, скорее напоминает модель отчуждения по ФГК(исторически эти два явления мысли связаны несомненно). Тогда вещный договор, взятый как критика французской модели отчуждения, окажется и критикой § 79 "Философии права".
Сделка, как уже говорилось, существует до права и вне права, так что само это понятие не может быть создано средствами закона (и потому вполне бессмысленными в познавательном, да и в практическом, плане кажутся представление о сделке как о том "факте, который так называется законом" и тому подобные рассуждения).
Не случайно Гегель мало внимания уделяет собственно сделке, ведь он пишет о воле и ее явлениях. Договор в этом смысле у него выступает как общая воля двух сторон, а сделка как волеизъявление стороны обозначается через стипуляцию, хотя философ, конечно, подчеркивает, что и содержание стипуляции уже обусловлено общей двум сторонам волей.
Я не ставил цели очередной раз изложить, как возникло понятие вещного договора: этот вопрос относится к истории германского права, которая не затрагивается этой работой, и достаточно хорошо известен, во всяком случае в части вещного договора и распорядительной сделки, особенно часто привлекающих внимание отечественных юристов. Мне более важными кажутся те редко освещаемые и даже редко замечаемые явления не только теории, но и практики (причем преимущественно российской), которые постоянно пытаются внедрить и применять не столько даже целостную теорию вещного договора, сколько ее несвязанные элементы и отзвуки.
Нужно повторить, что сама по себе фикция вещного договора здесь никак не оценивается. Дело в том, что как только она вводится в тот или иной правопорядок, он в целом испытывает серьезные и тотальные преобразования. Между тем юридическое толкование "более или менее сознательно апеллирует к канону тотальности", причем правопорядок требует, чтобы всякое юридическое решение, в том числе всякое судебное решение, было "необходимо соотнесено с целым" <1>. В этом смысле целостная логика отечественного ГКРФ (или другого негерманского права) будет подрываться всяким сознательным или бессознательным допущением повторного волеизъявления после совершения сделки, в том числе для цели отчуждения, хотя бы такие суждения носили частный характер. Соответственно, основанное на таком удвоении понимание права будет всегда порочным и таящим в себе далеко идущие негативные последствия.
--------------------------------
<1> Бетти Э. Герменевтика как общая методология наук о духе / Пер. с нем. М., 2011. С. 35 - 36.
Я бы отметил, однако, вытекающее из принятия концепта вещного договора германским правом несомненное размывание сделки, против которого и направлен § 79 "Философии права" и которое редко вообще замечается.
Сила сделки состоит, как принято считать, прежде всего и в самом общем виде в том, что она обязательна (чаще всего - создает обязательство) и нерасторжима волей одной стороны.
Иные эффекты сделки представляются обычно как маргинальные, как некоторые исключения, которые могут (и даже должны) быть эмпирически исчерпаны при их обнаружении <1>.
--------------------------------
<1> Коль скоро здесь этот вопрос затронут, я бы отметил, что действие сделки может быть в трех разных вариантах: кроме установления обязательств можно выделить также передачу ранее возникших прав (отчуждение вещи, цессию, передачу исключительных прав на изобретение и т.п. по лицензионному договору) либо установление вещных прав впервые (договор о сервитуте и т.п.), а также сделки с иными эффектами - оферту, уполномочие (выдачу доверенности), опцион и пр. Эти различия становятся существенными при обсуждении недействительности сделок, особенно по правилам ГКРФ, которые непосредственно регулируют только последствия недействительности сделок в части исполнения обязательств.
Но если исходить из обязательственного эффекта сделки, обязательственного действия купли-продажи, то нельзя не обнаружить сразу несколько моментов, в которых проявляется искажение или, во всяком случае, ослабление силы сделки, если действие купли-продажи дополнено вещным договором.
Во-первых, идея, что сделка нужна для передачи права (необязательно специальная или фиктивная), совершенно неочевидна. Ведь таким образом теряется значение юридического факта как факта, с которым связываетсявозникновение права, и появляется факт, который сам собойпереноситправо, впрочем, значительно или полностью утрачивая свойства факта (и, пожалуй, это отклонение от основ права не случайно для такой теории). В результате такой ошибочной подмены субъективные права, явления идеальные, вдруг обнаруживают какие-то материальные качества.
Во-вторых, сделка купли-продажи как сделка об отчуждении утрачивает свое действие, поскольку обнаруживается, что отчуждение нуждается в дополнительном акте - в вещном договоре. Это представляется совершенно несовместимым с фундаментальным свойством сделки, с тем, что она раз и навсегда создает свое действие, которое после совершения сделки больше ни в каком подтверждении, усилении и т.п. не нуждается.
Возвращаясь к первому пункту, мы должны не только вспомнить об идеальной природе прав, но также и о том, что право собственности не возникает из одной воли, не может быть создано сделкой. Если речь идет о создании объектов права человеком, то этот процесс создания вещи сделкой, как известно, не является. Присвоение ему качества поступка ничего не говорит о сложном, разнообразном содержании такого поступка, о технологических и творческих усилиях, которые производит человек, чтобы создать вещь или произведение искусства. Есть все основания сказать, что поступком мы эти действия именуем лишь для того, чтобы противопоставить их сделке, чистой воле.
Можно представить дело так, что общество, правопорядок награждают за создание объекта присвоением права его создателю, владельцу <1>.
--------------------------------
<1> Иначе мотивируется наделение владельца правом собственности по давности владения. Здесь, впрочем, сила правопорядка проявляется самым очевидным и непосредственным образом.
Но едва ли верно, что совсем иначе дело обстоит при передаче прав, что здесь достаточно одной воли передающего и принимающего право, чтобы перенести право от прежнего обладателя новому. Это представление ошибочно потому, что оно исходит из овеществления, материализации права. На самом деле права, как известно, не передаются, а прекращаются у прежнего обладателя и возникают у нового. Этот механизм принципиально нуждается в признании его правопорядком. Вспомним, какой долгий путь прошло право, чтобы допустить возможность цессии. Вполне очевидно, впрочем, что любые права, которые затрагивают не только стороны сделки, но и иных лиц, не могут возникнуть без правопорядка, без внешней силы. В этом смысле неверно гегелевское положение, что стороны признают друг друга собственниками в договоре. Собственником человека признает только все общество.
Механизм передачи права состоит, таким образом, в том, что с тем или иным фактом, выбранным, как правило, самими сторонами, связываетсяпереход права, т.е. возникновение права у одного лица с одновременным его прекращением у другого. Принципиально, что правопорядок именно связывает переход права с известным фактом (и только фактом), но никак не факт в силу собственных, присущих ему свойств может сам собой перенести право. Иными словами, общей воли сторон договора недостаточно для юридического эффекта, нужна решающая поддержка правопорядка, просто потому, что только правопорядок и создает и санкционирует права (то, что права - явление общественное, политическое, - трюизм). Эта истина проявляет себя не только в учебниках, но и в каждой конкретной сделке, в которой правопорядок снова и снова является, чтобы произвести свое действие, т.е. чтобы создать права участникам.
Из одной воли сторон, как представляется, может возникнуть только один эффект: сделка обязывает того, кто выразил на это свою волю. Любое лицо может обязаться, и этот источник прав (для кредитора), кажется, содержится в самой воле должника, он сам из себя создает права для другой стороны. Участие правопорядка в этом механизме тем не менее также обнаруживается в том, что хотя сделка обязывает, но не всякое обязательство признается правом (в этом смысле верным является не то, что сделка - факт, признанный таковым законом, а то, что обязательства, создаваемые некоторыми сделками, законом не защищаются, хотя некоторые из них законом при этом признаются, к некоторым закон относится безразлично, а некоторые преследует и т.д. <1>).
--------------------------------
<1> Выше уже говорилось, что часто остается без внимания тот факт, что даже сделки ничтожные, не признаваемые законом, тем не менее в подавляющем большинстве случаев имеют то же действие, что и вполне законные. Еще более наглядно первичность сделок по отношению к объективному праву проявляется в феномене натуральных обязательств.
На мой взгляд, именно из этого относительного действия сделки, определяющего доправовое или, во всяком случае, первоначальное ее содержание, возникла не только идея, сформулированная в § 71 "Философии права", но и все те конструкции, которые так или иначе выводят субъективные права из одной воли, в том числе, вероятно, вещный договор. В логическом (и, наверное, онтологическом) смысле нужно на самом деле опереться на неправовую почву, чтобы преодолеть логику права.
Исходная позиция относительно возможности (точнее, невозможности) удвоения сделки, выражена Гегелем, сказавшим, что сделка - это уже совершившееся отчуждение, и исполнение в этом отношении лишено собственного содержания (самости). Действительно, любое юридическое содержание, приписываемое исполнению, не может не быть отнято у сделки. А это будет означать несовершенство, неполноту действия сделки, что заведомо ошибочно.
Но ведь передача вещи, традиция, всегда представлялась актом, имеющим какое-то юридическое содержание именно для перехода права собственности.
На мой взгляд, существуют две трудности, которые нужно преодолеть для того, чтобы не попасть в ловушку удвоения.
Первая состоит в том, что традиция - волевой акт и появляется возможность придать этой воле собственное значение. Но любое сознательное действие - волевой акт. Однако не любой волевой акт - сделка, т.е. действие, значение которого всецело состоит в направленности воли на юридический результат. Концепт вещного договора нацелен на то, чтобы избавиться от этой трудности, отвлекая вещный договор от действия по передаче вещи и помещая его куда-то в сторонку (что нетрудно сделать с фикцией, вообще говоря).
Вторая трудность связана с пониманием самого механизма перехода права. Как говорилось выше, без правопорядка, в том числе без позитивного права, никакое субъективное право возникнуть не может. Но именно в механизме сделки эта банальная истина и находит свое воплощение: воля стороны нужна для того, чтобы разрешить правопорядку делать свою работу, создавать права и обязанности его участникам <1>.
--------------------------------
<1> Поэтому обязанность передать право (например, право собственности - см., например, ст. IV.A-2:101DCFR) выполняется на самом деле не продавцом, а правопорядком!
Между тем концепт вещного договора исходит, как мы уже заметили, из того, что только воля сторон и является источником всех происходящих изменений, в том числе возникновения права у покупателя (ход рассуждений, приемлемый с рядом оговорок только для сделки-обещания, рождающей относительные права, но не для сделки, имеющей дело с правами абсолютными или по крайней мере затрагивающими права (обязанности) третьих лиц <1>). При этом частная воля, как требует того концепт, не только сама все делает, но и делает это дважды: сначала в сделке, затем в вещном договоре (пусть и фиктивном). Это удвоение - результат заблуждения не только потому, что так исходная сделка лишается части своей силы (и перестает быть сделкой в точном смысле слова), но и потому, что неверно представление о частной воле сторон как о единственном источнике субъективных прав, в том числе права собственности.
--------------------------------
<1> Нужно отметить, что для возникновения права требования у кредитора никакого разделения (удвоения) никогда не требовалось. Как уже говорилось, этот механизм не требует построения такого рода фиктивных конструкций.
Примерно года два назад, когда некоторые вышеизложенные мысли были впервые сформулированы и я обсуждал эти выводы с А. Ширвиндтом, который заявил, что удвоение воли можно обнаружить не только у германских, но и у французских цивилистов, именно неубедительность попыток французских цивилистов встроить подобия вещного договора в механизм, созданный ФГК<1>, и стала немаловажным дополнительным доказательством неверности и ненужности всей идеологии удвоения. Напомню, что там можно встретить и суждения о том, что обязательствоdareавтоматически и незаметно для сторон исполняется в момент заключения договора (вещь абсолютно невозможная:dare- это всегда наличное действие, которое не может быть незаметным и автоматическим), и суждения о том, что договор купли-продажи заключается с условием отчуждения, которое якобы может и не случиться (что также невозможно, так как не может заключаться договор об отчуждении вещи с условием, что отчуждение может не состояться. Противоречит этому и такой важный факт современного права, как типизация договоров именно в части договоров с отчуждательным эффектом <2>).
--------------------------------
<1> Мне кажется, что А. Ваке, обсуждая известные различия между германской и французской моделями, не замечает или скорее не считает нужным заметить это стремление французских цивилистов все же удвоить механизм приобретения права собственности хотя бы в доктрине (см.: Ваке А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого соглашения или лишь вследствие передачи вещи? О расхождении путей рецепции и его возможном преодолении // Цивилистические исследования. Вып. 1: Сборник научных трудов памяти проф. И.В. Федорова / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2004).
<2> Известные из истории переходные формы, скажем, от купли-продажи к аренде в виде продажи на срок тем и интересны, что были в конечном счете отброшены. Едва ли можно сомневаться, что современные участники оборота (и регистратор вещных прав как агент их взаимоотношений в частности) не должны осведомляться о том, наступило ли условие, которое закрепило за сделкой значение купли-продажи. Пример из Гая, когда сданный внаем гладиатор считается проданным в случае гибели, показывает уже заметную эволюцию типизации: здесь, во-первых, возможна только замена найма на куплю-продажу, но не наоборот; во-вторых, вещь в ее индивидуальных качествах гибнет (наряду с убитым гладиатором рассматривается также обессилевший). Соответственно, третьим лицам уже не важно, какая сделка была заключена, ввиду отсутствия самой вещи. Эти факты указывают и на источник требований к точной типизации договоров в части определения и выделения сделок об отчуждении - интересы оборота. Именно интересы участников оборота и влекут не только необходимость выбора определенного договора об отчуждении вещи, но и невозможность изменения этого договора после его заключения (я не обсуждаю заключение иной сделки сторонами договора ввиду тривиальности этого вопроса).
Как уже говорилось вначале, возвращение к первоначальному и, думаю, более точному пониманию сделки, существовавшему до возникновения вещного договора с его многочисленными косвенными эффектами (представим себе, что мы вернулись в первую половину XIX в.), позволяет по-новому подойти к известным тупиковым проблемам договора.
Обозначенные выше варианты сделок, различающиеся по их действию, как можно видеть, не различаются принципиально, ведь главный эффект сделки - разрешение стороны на создание для нее обязанностей и лишение ее прав действиями другого лица либо иным образом помимо ее воли.
Мы могли убедиться также, что проявившаяся таким образом сила сделки для возникновения/прекращения прав и обязанностей нуждается в поддержке правопорядка, вмешательство которого только и возможно потому, что сделка состоялась и разрешает такое вмешательство.
Тот (вообще говоря, бесспорный) факт, что только правопорядок в конечном счете и создает права/обязанности позволяет, например, разрешить еще одну частную дискуссию - о возникновении права у добросовестного приобретателя.Если предположить, что отчуждатель передает ему это право, то, как многие полагают, приходится делать исключение из правила:никто не может передать прав больше, чем имеет(общая почва у идеи об исключении из указанного правила и у концепта вещного договора состоит, как нетрудно видеть, в том, что источником права ошибочно полагается одна только воля продавца). На самом деле исключения из обозначенного правила здесь и в других аналогичных случаях нет: право создается у покупателя не продавцом, а правопорядком (при этом оно им же и отбирается у собственника, если он есть). При этом мы видим, что проблема решается за рамками сделки средствами позитивного права и источник ее лежит в законе, а никак не в воле сторон сделки, которая остается все той же <1>. Но здесь на самом деле затрагивается иной принцип, о котором мы постоянно говорим:никто не может быть лишен права помимо его воли.Если уточнить его содержание (а надо заметить, что юристы, конечно, не отрицая его, весьма мало им занимаются, что также показательно для понимания нашего предмета <2>) с учетом действия добросовестности (т.е. за пределами действительной сделки), то он может быть сформулирован так, чтоникто не может намеренно лишить другое лицо права помимо его воли.Именно этот принцип ограничивает объективное право, правопорядок, и преодоление его в механизме приобретения по давности без доброй совести является, как известно, серьезным вопросом правовой политики, но никак не определения наличия воли в сделке, которая заведомо никаких прав в данном случае дать не может.
--------------------------------
<1> В случае приобретения от неуправомоченного отчуждателя "отсутствует производное приобретение, потому что приобретатель основывает свое право собственности не на праве действительного собственника вещи, а исключительно на предусмотренном законом фактическом составе приобретения" (Крашенинников Е.А. Приобретение гражданских прав // Сборник статей памяти М.М. Агаркова / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2007. С. 4 - 5). Автор этим обосновывает и отпадение залога (см. там же). Между тем если отпадение залога по обычной давности владения (ст. 234ГК) не вызывает сомнений и, видимо, малоактуально уже ввиду действия срока залога, то моментальное приобретение посредством нормып. 2 ст. 223ГК РФ едва ли позволяет легко оправдать отпадение залога, как и прочих обременений. Я бы исходил из обратного - из сохранения тех обременений, которые должен был видеть добросовестный приобретатель при совершении порочного приобретения (с точки зрения оборота - а именно интересы оборота и заставили правопорядок создать весь этот механизм - цена добросовестного приобретения заведомо уменьшена с учетом всех известных обременений). Хотя сохранение этих обременений и ограничений невозможно обосновать самой сделкой приобретения (она недействительна), здесь вполне допустимо прямое действие позитивного права, ведь именно оно создало весь данный механизм помимо сделки.
<2> Частным доказательством того факта, что этот принцип находится на периферии юридического сознания, может быть, например, недоразумение с отнесением полномочия (представителя или органа юридического лица) к субъективным правам. Известно, что у полномочия отсутствуют такие важнейшие свойства субъективного права, как наличие интереса (полномочие всегда основано на чужом интересе), невозможность нарушения полномочия как субъективного права и отсутствие исковой защиты, особенность злоупотребления полномочием: потерпевший от злоупотребления полномочием находится вне сферы действий уполномоченного лица, тогда как злоупотребление правом причиняет зло именно тому лицу (лицам), по отношению к которому осуществляется право действиями субъекта, этим правом обладающего, полномочие при передаче (передоверии) не прекращается у передавшего его лица, но остается у него также и т.д. (основная заслуга в критике концепции, отождествляющей полномочие и субъективное право, принадлежит В.А. Рясенцеву). Здесь я добавил бы еще один важнейший аспект: если субъективное право ни в коем случае не может быть прекращено третьим лицом, то прекращение полномочия актом, исходящим от третьего лица, - характерное свойство полномочия. И то, что этот аспект остается без внимания, не может не расцениваться как раз в том смысле, что упомянутый выше фундаментальный принцип права весьма часто упускается из виду.
Применительно к установлению обязанностей для иного лица (также за пределами сделки) действие указанного принципа проявляется, например, в норме п. 4 ст. 1109ГК РФ, вводящей исключение для обязательства о неосновательном обогащении из исполнения недолжного при понимании отсутствия обязательства: очевидно, что тем самым исключаетсянамеренное создание обязательства иному лицу помимо его воли.Тот же принцип объясняет и содержание норм об обязательствах, возникающих вследствие действий в чужом интересе без поручения, - именно отсутствие намерения создать обязательства иному лицу, а точнее, наличие иного намерения, например предотвращение вреда и т.д., позволяет создать соответствующее обязательство <1>.
--------------------------------
<1> Здесь интересны два момента: во-первых, понимание воли в действии как содержащей только одну цель (в данном случае - защиту чужих интересов), что до сих пор остается трудным вопросом для цивилистики, хотя в значительной мере эти трудности носят искусственный характер; во-вторых, само по себе традиционное внимание к этому механизму, значительно превышающее его практическое значение, что указывает, как представляется, на открытое проявление указанного выше принципа, на его непреодолимую границу, на осознание невозможности даже частного его нарушения без угроз всему общественному укладу.
Возвращаясь к принципу разделения (и к проблеме удвоения), замечу, что можно было бы достичь тех же целей, если бы, не разрушая понятия сделки, мы исходили из того, что сделка создает собственный эффект, традиционно отождествляемый с установлением обязательства (хотя, как было показано выше, обязательство - лишь частный случай такого эффекта), а переход прав, во всяком случае затрагивающих третьих лиц, прежде всего абсолютных, осуществляется силой правопорядка по наступлении тех фактов, которые указаны в сделке или в законе. Для признания истинности этого простого суждения нужно отказаться от (обычно принимаемого без доказательств) представления, что воля сторон сделки - единственный источник прав и обязанностей, в том числе абсолютных. Таким образом, принцип разделения в его классическом виде имеет своим источником неверную идею о том, что права передаются волей сторон в сделке.
После этого нетрудно сориентироваться и в механизме распорядительной сделки, которая может быть только фикцией (а фикции - монополия объективного права, но не частной воли сторон и даже не таланта отдельного интерпретатора): поскольку переход права - результат работы правопорядка, то достаточно незначительного изменения закона, чтобы санкционировать эту конструкцию. Например, ст. 382ГК РФ о цессии может быть дополнена нормой: для передачи права требования достаточно, чтобы кредитор выразил волю на такую передачу при отсутствии ареста <1> или иных запретов на передачу права, установленных законом.
--------------------------------
<1> Попутно можно заметить еще одну частную проблему - соотношения ареста и сделки. Практика показала трудности, возникающие в понимании силы ареста, когда запрещаются сделки: если сделка совершена до ареста, то автоматизм ее действия оказывается уже недоступен аресту. В результате возникла не самая удачная и во всяком случае не универсальная идея запрета исполнения сделки. Между тем если именно передача прав - действие правопорядка, а не воли сторон, то как раз это действие вполне в сфере возможностей правопорядка, и эффект сделки может быть аннулирован, таким образом, сам по себе, лишь бы арест имел место до наступления того факта, с которым связывается переход права.
При этом вовсе не нужно, как некоторые полагают, находить в договоре купли-продажи прав специальную сделку цессии и тем более специальное обязательство по передаче права.
Л. Толстой говорил, что в начале любого дела требуется энергия заблуждения. Если иметь в виду создание концепта вещного договора, то можно сказать, что первоначальная энергия уже, пожалуй, иссякла. Осталось заблуждение (особенно когда говорят, что вещный договор есть "на самом деле",когда его отыскивают вГКРФ и т.п.).
Не исключаю, что книжники (и фарисеи) могут с возмущением отвергнуть этот вывод, указывая на германские учебники. Если их не убедило вышесказанное, остается лишь апеллировать к провозглашенному поиску общеевропейского механизма приобретения права собственности, хотя этот общеевропейский механизм, на мой взгляд, - только частный случай, вытекающий из того понимания сделки, о котором я говорил. И здесь кстати заметить, что между французской и германской моделями на самом деле нет принципиальной разницы именно в том, что в обоих случаях юристы исходили из того, что право собственности создается только волей сторон в момент заключения сделки купли-продажи или сделки вещного договора. Если же понять, что право собственности в договоре вообще не создается, что сделка купли-продажи только предрешает отчуждение, не зависящее далее от воли сторон, что затем право переходит в связи с тем или иным фактом, который каждый может выбрать по необходимости, то отойти от обеих моделей к общеевропейскому (к чему призывает А. Ваке, понимая, впрочем, этот переход как поиск золотой середины в рамках тем не менее механизмов удвоения воли, т.е. как механическую комбинацию известных моделей вместо принципиального отказа от них с самого начала <1>) и даже общемировому порядку отчуждения будет достаточно просто.
--------------------------------
<1> Как можно видеть из процитированного выше правила ст. IV.A-2:101DCFR идея удвоения воли по-прежнему обнаруживается и за рамками германского права.
Вековые аксиомы, имея с предрассудками общее качество отторжения доказательств, могут иногда незаметно утрачивать и иные отличия от них.
Продажа чужой вещи
Изложенные выше представления о природе сделки содержат, как мне кажется, в себе возможность решения большинства традиционных трудностей практического и теоретического плана. Пути решения некоторых из них я пытался продемонстрировать.
Весьма часто мне приходилось сталкиваться с утверждением, что такой важнейший вопрос, как продажа чужого, наиболее эффективно решается посредством фикции вещного договора и что ради только этого необходимо перенять и сам вещный договор или хотя бы фикцию распорядительной сделки. Пожалуй, эта трудность может быть признана одной из наиболее серьезных и во всяком случае одной из наиболее известных в гражданском праве.
Проблема продажи чужого возникла, как представляется, из того разделения генезиса права собственности и договора, о котором говорилось выше и вследствие которого купля-продажа может передать не больше, чем владение, а право собственности становится случайным или побочным ее эффектом.
Наше право основано, как известно, на запрете продажи чужой вещи. Такой запрет имеет неправовое происхождение, как, видимо, и все запреты (заповеди). Отменить или упразднить их средствами юридической техники и/или исходя из задач правовой политики, стало быть, невозможно.
Можно заметить также то, что основные запреты включают в себя и нравственные предписания, и попытки отказа от них грозят утратой правом признания со стороны общества.
Итак, если договор об отчуждении совершен несобственником (или иным лицом, управомоченным на отчуждение вещи), он ipso iureстановится недействительным.Суть запрета на продажу чужого неизбежно влечет противоправность волеизъявления об отчуждении (о продаже) чужой вещи.А такое волеизъявление, как было показано выше, совершается только один раз - в момент заключения договора о продаже. Повторные изъявления воли на отчуждение вещи, как это уже говорилось, не только не совершаются на самом деле, но и принципиально невозможны.
Хорошо известно, что стабильность гражданского оборота, которая вовсе не является продуктом тех базовых заповедей, о которых говорилось выше, находится в более или менее глубоком конфликте с принципом верховенства воли собственника, необходимой для отчуждения вещи.
Средством смягчения этого конфликта является защита добросовестного приобретателя, т.е. лица, незаконно получившего имущество по недействительной сделке.
В самом центре добросовестности содержится недействительная сделка по продаже чужого, иными словами - все существующие конструкции добросовестности построены именно на запрете продажи чужого.
Поэтому нужно признать неглубокими и ошибочными мнения (увы, довольно расхожие), что защита добросовестного приобретателя якобы упраздняет запрет продажи чужого.
Напротив, интенсивное развитие средств защиты добросовестного приобретателя в российском праве, накопившее с 2005 г. весьма большой арсенал, запрещает, исходя из фундаментальных соображений и попросту с позиций текущего правоприменения, пересмотр запрета на продажу чужого, вместе с которым отпадет не только недействительность сделки по продаже чужого, но и весь этот арсенал.
Между тем накопление средств защиты добросовестности привело наше право к вопросу, который находится вне этого механизма, - об ответственности за эвикцию.
Дело в том, что норма ст. 461ГК, устанавливающая традиционное правило об ответственности за эвикцию в виде возмещения убытков, по существовавшим представлениям оказалась первое время после принятияГКРФ парализована. С одной стороны, продавец чужой вещи должен возместить покупателю убытки после отсуждения у последнего вещи по виндикации. С другой стороны, купля-продажа чужой вещи недействительна, а недействительная сделка исключает по общему правилу ответственность, как это вытекает из специальных правил о последствиях недействительности сделок (п. 2 ст. 167ГК РФ).
В то же время ответственность за эвикцию крайне необходима практически, она призвана стать серьезным средством оздоровления оборота. Ведь если это обязательство будет действовать, то оно может быть, как любое обязательство, предметом обеспечения - поручительством, залогом и т.п. Купля-продажа "отравленных" объектов, к которым сегодня относятся, скажем, такие важные активы, как земельные участки, перестанет отпугивать наиболее цивилизованных и наиболее нужных нашей экономике инвесторов. Станет возможным вовлечение некриминального банковского капитала и т.д. и т.п.
В этом вопросе после нескольких лет не совсем ясно, впрочем, артикулированных обсуждений сложился, однако, консенсус, который закреплен в п. 43Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - Постановление N 10/22).
Замечу, что п. 43удивительным образом ограничился воспроизведением нормыст. 461ГК, к которой не добавлено ничего иного, никакого толкования или разъяснения.
Тем не менее некоторые позиции нужно все же упомянуть, тем более что суть полемики уже затрагивалась выше.
Во-первых, считается, что купля-продажа чужого действительна, потому что это "еще не отчуждение, а только обязательство". Отчуждение, согласно этим взглядам, должно произойти потом, в процессе исполнения обязательства о передаче права, а если продавец передает чужое, то он якобы отвечает за невозможность исполнения.
Между тем мы могли видеть, что никакого второго отчуждения в купле-продаже не существует в принципе, что этот взгляд вступает в недопустимое противоречие с тем, что однажды выраженная в сделке воля не может быть пересмотрена, не может повторяться и подтверждаться.
Очевидно также, что в принципе не существует и обязательства о передаче права: если права передаются (на самом деле - устанавливаются), то это происходит в самом договоре о передаче права, без возникновения обязательства. Нет и никакого действия по передаче права, отличного от договора о передаче права. Об этом мы еще поговорим.
Следовательно, не существует и самой ситуации ответственности за невозможность исполнения обязательства по передаче права.
Если право не получено покупателем, то договор просто признается недействительным, что по общему правилу (которое и применялось до 2010 г.) исключает всякую ответственность в соответствии с нормой о недействительности сделок (п. 2 ст. 167ГК РФ). В то же время покупатель чужой вещи не вправе требовать возмещения убытков от продавца за непередачу права с одновременным оставлением вещи себе (а ведь именно так должна была бы выглядеть ответственность за невозможность исполнения). Если же вещь возвращается - это реституция, следующая за аннулированием сделки.
Ответственность по ст. 461ГК РФ - этоответственность не за невозможность исполнения, а за исполненное обязательствои только на случай отсуждения вещи у покупателя. Если вещь не отсуждена, не отобрана, хотя бы обнаружилось, что она чужая, т.е. ее собственником является третье лицо, норма об ответственности за эвикцию неприменима.
Стало быть, убеждение в действительности продажи чужой вещи может существовать лишь до тех пор, пока его сторонник не найдет время додумать до конца свою идею, чтобы увидеть ее невозможность.
Во-вторых, чтобы обойти эти очевидные противоречия, говорят, что продажа чужого якобы регулируется правилами п. 2 ст. 455ГК о продаже будущей вещи. И это не так. Чужая вещь продается всегда как наличная, а не как будущая. Впрочем, с принятиемПостановленияПленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", которое ясно противопоставляет продажу чужой и продажу будущей вещи <1>, эти взгляды, видимо, уйдут в прошлое.
--------------------------------
<1> Замечу, что сам термин "продажа будущей вещи", который стал сегодня вполне употребительным в литературе, я предложил в свое время, чтобы радикально противопоставить ее продаже чужой вещи (на авторство этого второго термина я, конечно, не претендую).
Кроме того, в этом случае неприменимо правило ст. 461ГК, которое увязывается непременно с неосведомленностью покупателя о принадлежности продаваемой вещи третьему лицу. Однако если содержанием договора является соглашение сторон о том, что вещь в момент продажи не принадлежит продавцу, но будет им приобретена впоследствии, как это говорится в законе (п. 2 ст. 455ГК), то покупатель не может затем возложить ответственность за эвикцию на продавца, так как ему заранее было известно о том, что купленная вещь не принадлежит продавцу.
В-третьих, те цивилисты, которые нашли время убедиться в неверности идеи о действительности продажи чужого, иногда находят выход в утверждении о существовании в нашем законодательстве германской конструкции вещного договора. Возразить против этого нечего, кроме того, что ГКРФ и ГГУ - это разные законы, имеющие многие отличия, и прежде всего по части приобретения права собственности. Достаточно сравнить § 929 ГГУ ист. ст. 218и223ГК РФ.
В-четвертых, большинство цивилистов в согласии с традицией российского права стоят на недействительности продажи чужого.
Но тогда содержание п. 43будет восприниматься как новое правило, суть которого не очень понятна. Фактическип. 43отличается от нормыст. 461ГК лишь упоминанием виндикации, которая содержится в гипотезест. 461ГК, - ведь именно чужая вещь и может быть отобрана у покупателя по виндикации.
В то же время в постановлении суда, толкующего и разъясняющего закон, не могут просто воспроизводиться существующие нормы закона. Кажется, что только для того, чтобы все же указать на новизну правила, ПостановлениеN 10/22 добавляет не только упоминание чужой вещи, что и без того очевидно, но и указание на то, что вещь отсужена у покупателя по виндикации, что также, конечно, очевидно. Тем не менее появление этих уточнений само по себе лишает нас, видимо, оснований полагать простое повторение известной нормы закона. Значит, речь идет о другом.
Речь идет, как представляется, о том, что продавец чужой вещи лишается возможности сослаться на недействительность продажи и обязан в любом случае возместить покупателю убытки, если вещь у того отобрана по основаниям, возникшим до продажи.
Нужно исходить из того, что для установления этого правила нет нужды отказываться от принципиального запрета продажи чужой вещи. Напротив, если мы устраним запрет на продажу чужого, то разрушится виндикационный иск, как он изложен в законе, при том что именно такой иск заложен и в гипотезу ст. 461ГК, как уже говорилось.
Введение этого нового механизма стало возможным путем исключения из общего правила п. 2 ст. 167ГК, из которого до тех пор такого исключения не делалось. По общему правилу каждая из сторон недействительной сделки должна вернуть другой все полученное (т.е. исполненное) по сделке. При невозможности вернуть полученное в натуре возвращается его стоимость. Но это общее правило действует,если закон не содержит иных последствий недействительности сделки.
Полагая, что норма ст. 461ГК об ответственности за эвикцию как раз и содержит исключение из этого общего правила на случай продажи чужого имущества, мы вполне восстанавливаем действие ответственности за эвикцию как раз в рамках механизма последствий недействительности сделки.
Поскольку ответственность за убытки от эвикции установлена законом, она не может быть отменена или уменьшена в договоре, хотя стороны могут, естественно, указать способы исчисления убытков (все условия в этой части, которые направлены на обход действия нормы закона, становятся, естественно, ничтожными) и, главное, обеспечить обязательство о возмещении убытков.
Другое обоснование, не противоречащее приведенному выше, затрагивает судьбу другой части договора и состоит в следующем.
В подтверждение запрета на продажу чужого устанавливается отдельная ответственность за одно только заявление о том, что продаваемая вещь принадлежит продавцу, с сохранением действия этой ответственности при недействительности продажи. Как представляется, содержащееся в каждой продаже явно или подразумеваемым образом заявление о том, что вещь принадлежит продавцу, никому не заложена и т.д., приобретает значение самостоятельного обещания, за нарушение которого продавец несет самостоятельную ответственность, даже если продажа в целом и оказалась ничтожной.
Заявление о продаже своей вещи не создает иного обязательства, помимо обязательства ответственности, сближаясь в этом отношении с гарантией (удобство которой также и в том, что она не связана с виной). Сохраняют действие и все условия договора, необходимые для исполнения обязанности об ответственности.
Выше уже говорилось, что последствия такого сравнительно несложного и в высшей степени справедливого механизма (ибо кто может усомниться в справедливости ответственности за ложность заявления о принадлежности вещи продавцу?) могут иметь громадное оздоровляющее действие на оборот имущества. По моему мнению, эффект будет сопоставим или даже превосходить все иные имеющиеся паллиативы (в том числе правило п. 2 ст. 223ГК о мгновенной приобретательной давности с его широкими толкованиями) в этой части.
Думаю, что созданный нашим правом оригинальный механизм включения ответственности за эвикцию при поддержании идеи о ничтожности продажи чужой вещи в систему гражданского права является логичным, стройным, понятным и справедливым. Весьма важно также и то, что при этом не пришлось прибегать к сложным теоретическим натяжкам и фикциям. Я бы отнес его к наиболее ярким юридическим свершениям российской юридической мысли последних десятилетий.
Удвоение воли и передача права. Автоматизм
Та тотальная перестройка правового механизма и юридических представлений, которые влечет принятие концепта вещного договора, так или иначе задевает множество сфер частного права. Конечно, на первом месте находится система взглядов, связанная с передачей права, о чем мы уже говорили.
На самом деле права, конечно, не передаются, а устанавливаются, т.е. волеизъявлением обладателя права прекращаются у него и возникают у получателя права. "Передача есть материальное действие, которое не может совершаться относительно невещественного предмета, каким является право" <1>.
--------------------------------
<1> Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петроков, 1911. С. 612. Это фундаментальное положение становится очевидным после определенного размышления (на которое, однако, не все юристы находят время) и обычно как очевидное и излагается в литературе, например: "Перенос права нельзя облечь в обязательственную форму" (Блинковский К.А. Система обязательств // Практика применения общих положений об обязательствах: Сб. статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2011. С. 13).
"Нематериальный характер объекта интеллектуальной собственности обусловливает невозможность передачи или перехода такого объекта от одного лица к другому" (Дедков Е.А., Александров Е.Б. Сделки по распоряжению правом на товарный знак: отчуждение и лицензия // Сделки: проблемы теории и практики. С. 392). Понятно, что нематериальный характер любого права влечет тот же вывод.
Этот механизм передачи (установления) субъективного права принципиально не отличается (и не должен отличаться, поскольку здесь затрагиваются фундаментальные качества права вообще <1>) от установления обязательства. Разница лишь в том, что при установлении обязательства должник обязывается и тем самым создает право кредитору. А при передаче права обладатель права лишает себя принадлежащего ему права, и это сродни установлению обязательства в том смысле, что в обоих случаях лицо ухудшает свое юридическое положение.
--------------------------------
<1> Мы наблюдаем осуществление одного из базовых принципов частного права, о котором уже не раз говорили: никто не может быть лишен права либо обременен обязанностью иначе как по своей воле. Те особенности, которые этот принцип приобретает в сфере деликтов, и некоторые иные исключения мы не обсуждаем, поскольку наше исследование ограничено сферой сделок, которая всецело подчинена этому принципу или, точнее, которая его и создала.
Впрочем, существует концепция, согласно которой права не устанавливаются актом воли, а буквально передаются, точно так же, как вещи. При том что эта концепция, как видим, не перегружена рефлексией, один логический аргумент она все же использует: если считать, что права не передаются, а устанавливаются сделкой <1>, то невозможно объяснить тождественность прав при передаче.
--------------------------------
<1> Можно, напротив, заметить, что теория материальной передачи права не в состоянии объяснить ни одну из сделок собственника, кроме отчуждения: ведь право собственности, как право неделимое (поскольку неделима вещь), не может передаваться по частям. Соответственно, собственник каждый раз устанавливает права своим контрагентам - как при установлении обязательств (доверительного управления, перевозки, подряда, аренды и пр.), так и при установлении вещных прав. То же самое можно сказать и о других неделимых правах. Впрочем, показывать частные случаи несостоятельности теории передачи права - задача малоинтересная ввиду неубедительности этой теории в целом.
На самом деле здесь просто упускается из виду, что весь механизм передачи права полностью подчинен действию того фундаментального правила, которое только что приводилось.
Поскольку всякое относительное право одновременно означает и чью-либо обязанность, то расширение права невозможно без согласия обязанного лица. Значит, право не может быть установлено у получателя в большем объеме, чем оно имеется у передающего право, ведь тогда за спиной обязанного лица помимо его воли расширится его обязанность, что невозможно. Так и получается тождественность.
Что касается прав абсолютных, полных, т.е. ограниченных только законом, а не объемом прав обязанного лица <1>, то они передаются как наиболее полные права, их тождество - это тождество полноты, оно задается правопорядком (для упрощения можно понимать - позитивным правом).
--------------------------------
<1> В рамках известной идеи, согласно которой абсолютному праву якобы противостоит обязанность неопределенного круга лиц "не нарушать права" (на самом деле здесь не обязанность, а запрет, обеспечиваемый прежде всего публичными средствами), насколько известно, не предпринималось попыток содержательно описать эту обязанность (вероятно, потому, что такие попытки окажутся, скорее всего, перечислением множества норм уголовного, административного и других законов, причем это множество едва ли может быть исчерпано). Между тем неопределенная обязанность (как, впрочем, и право) не может считаться юридической обязанностью, что лишь подкрепляет все прочие аргументы, показывающие неадекватность указанного представления.
Среди этих прочих доводов, о которых мне не раз доводилось говорить, редко приводится один, который хочется все же здесь напомнить.
Если собственнику противостоят все прочие лица, якобы "обязанные" не нарушать его право, то во всяком случае на первом месте среди обязанных должен стоять, видимо, незаконный владелец. Однако незаконный владелец не имеет на самом деле обязанности выдать вещь собственнику (не говоря уже о том, что он обычно и не знает, кто же собственник вещи) и потому не несет никакой ответственности за невыдачу вещи собственнику в определенный срок и в определенное время (уже хотя бы потому, что ни срок, ни место исполнения этой несуществующей обязанности нигде не указаны, даже на случай явной недобросовестности владельца; впрочем, различия в ответственности владельца добросовестного и недобросовестного сами по себе указывали бы на отсутствие всеобщей обязанности, которая не должна знать исключений. Однако отсутствие всякой ответственности подтверждает отсутствие придуманной обязанности еще убедительнее). Еще меньше оснований придумывать обязанность "не нарушать право" всем прочим лицам.
Если же вернуться к аргументу о том, что неопределенность запрета лишает его качеств обязанности, то мы должны обсудить другой вопрос: не свойственно ли то же и обязанности воздержаться от действий как одной из форм обязательства? Например, К. Блинковский соглашается с тем, что эта обязанность, как понятие отрицательное, лишена необходимой определенности и вообще ограничивает правоспособность (Блинковский К.А. Система обязательств // Практика применения общих положений об обязательствах. С. 15). Думаю, это не так. Обязательство воздержания от действия (ст. 307ГК) - это всегда обязательство воздержаться не только отправомерногодействия (чем оно принципиально отличается от публичного запрета, всегда запрещающего преступление или иноенеправомерноедействие), но именно от осуществления субъективного гражданского права (Г. Шершеневич говорил о воздержании от тех действий, "исключительное право совершения которых принадлежит должнику". См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 2. С. 9). Именно поэтому обязательство воздержаться от действия адресовано не любому лицу, а обладателю этого субъективного права, именно его кредитор отыскивает среди прочих для получения от него данного обязательства, хотя правоспособность ведь есть у всех и у всех одинаковая.
Понятно, что обязанность воздержания от действия непременно имеет меру, иначе действительно можно сказать, что обязательство не установлено (спорные ситуации чаще всего связаны с различными договорами об ограничении конкуренции). При этом мера воздержания естественно ограничена рамками самого субъективного права, которое, в свою очередь, также, как известно, ограничено, также - мера. Поэтому невозможно предположить, что обязательство воздержания от действия может быть безграничным.
Интересно, что в достаточно распространенных представлениях о существовании в реальности акта передачи права мы обнаруживаем известную еще из схоластики и весьма на самом деле живучую идею реалистов, которые, как мы помним, полагали, что общие понятия имеют реальное бытие, в противовес номиналистам, считавшим, что понятия реально не существуют.
В представлениях реалистов субъективное право должно обнаруживаться в реальном мире, мире вещей, а стало быть, и передаваться точно так же, как вещь.
Тот факт, что нынешние сторонники реальной передачи права чаще всего не подозревают, что они находятся в знаменитом противостоянии на стороне простодушных реалистов, лишь подчеркивает неслучайность этой старинной полемики, которая на самом деле постоянно длится, возникая время от времени в разных науках.
Учитывая, что уже несколько столетий назад была все же показана несостоятельность реализма (с тех пор реализм, как и в нашем случае, проявляется обычно стихийно, во всяком случае в правоведении <1>), я бы ограничился, как бесспорным, положением о нематериальности права и, следовательно, отсутствием в реальности акта передачи права. Тем самым исключается и обязательство по передаче права. Ведь "только те действия могут быть предметом обязательства, которые способны выражаться во внешней форме" <2>. Не случайно законов об исполнении обязательства (место, время, способ исполнения и т.д.) применительно к передаче права отыскать не удается.
--------------------------------
<1> Можно указать на отдельные не лишенные экзотики апелляции к реализму некоторых мыслителей и после Средневековья, в том числе и в наше время; юристов среди них, насколько известно, нет.
<2> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 51.
Дело, однако, осложняется тем, что не только в представлениях юристов, но и в нашем законе мы можем натолкнуться на слова, позволяющие обнаружить следы обязательства по передаче права. По крайней мере в двух местах, в ст. ст. 1106и1234ГК, так или иначе упоминается обязательство по передаче права.
Между тем в ст. 1106ГК <1> не содержится никакого правила в части передачи права, и остается лишь исходить из вторичного характера нормы в этой части, отсылающей, следовательно, кст. 382ГК, которая подобного обязательства не упоминает, но, напротив, говорит о том, что право может быть передано "по сделке".
--------------------------------
<1> В силу ст. 1106лицо, передавшее путем уступки права требования принадлежащее ему право на основании "несуществующего или недействительного обязательства", вправе требовать "восстановления прежнего положения". Норма помещена вглавуоб обязательствах из неосновательного обогащения.
В то же время само правило ст. 1106ГК говорит ясно о том, что если право требования передано по ничтожному основанию, то прямо применимы нормы о неосновательном обогащении (на это указывает помещение нормы вгл. 60). Учитывая, что выше, вст. 1103ГК, предписывается субсидиарное применение норм о неосновательном обогащении для случая возврата исполненного по недействительной сделке, мы должны исходить из того, что вст. 1106ГК имеется в виду другой случай и, очевидно, речь не идет о возврате переданного права как исполненного по недействительной сделке, иначе с позиций обычного систематического толкования эта норма была бы лишней и дезориентирующей.
Упоминание в ст. 1106ГК "восстановления прежнего положения" <1> также нужно для того, чтобы указать, что речь идет не о "возврате исполненного" по обязательству, а о другом способе защиты.
--------------------------------
<1> "Восстановление первоначального положения", несмотря на упоминание в ст. 12ГК ("восстановление положения, существовавшего до нарушения права"), не является само по себе определенным способом защиты права, а, напротив, может быть отождествлено, пожалуй, с любым иным способом. Во всяком случае, одно лишь указание этого способа в законе, без детализации и конкретизации, не дает почвы для применения определенной защиты. Поэтому задача состоит в отыскании иной, специальной защиты. В данном случае на такую специальную защиту указывает помещение нормы вглаву 60ГК.
В ст. 1234ГК <1> сказано, что передача права (исключительного) осуществляется как непосредственно по договору, так и посредством обязательства, установленного этим договором.
--------------------------------
<1> В силу ст. 1234ГК по договору об отчуждении исключительного права правообладатель "передает или обязуется передать" принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.
Можно заметить, что при крайней сомнительности, а пожалуй, и невозможности самой идеи, что один и тот же объект может передаваться принципиально разными способами - как одной только сделкой, одной волей сторон, так и их действиями по исполнению обязательства, - с точки зрения терминологии употребленный в ст. 1234оборот "по договору" применительно к передаче права (в отличие от передачи по обязательству) подкрепляет наше понимание текстап. 1 ст. 382ГК (передача права "по сделке") в том смысле, что эта основная норма о цессии не указывает на обязательство.
Возвращаясь же к ст. 1234ГК, укажем, что эмпирически обязательства по передаче исключительных прав не наблюдаются, как практически весьма мало и договоров, заключенных на таких условиях <1>.
--------------------------------
<1> Обычно даже если в договоре упоминается обязательство по передаче права, на самом деле право передается в момент, отличный от момента заключения договора.
Хотя нередко составляются, помимо договоров, акты приема-передачи права (эта традиция была создана еще в рамках практики уступки права требования) <1>, сами эти акты следует признать лишенными юридического значения. Ведь акт приема-передачи не может быть сделкой, но является лишь доказательством совершения того действия, которое в нем описано <2>. Если же никакого действия не было, то акт утрачивает достоверность и ничего не доказывает.
--------------------------------
<1> Имея в виду те остающиеся в тени области современного отечественного правосознания, которые составляют ведущий мотив настоящей статьи, следовало бы задаться вопросом, является практика составления актов приема-передачи права уступкой ригоризму бухгалтеров, как часто говорят, или это проявление того наивного реализма, о котором говорилось выше.
<2> Применительно к сделке таким доказательством может быть, скажем, протокол подписания договора. В некоторых сложных случаях такой протокол мог бы быть рекомендован для практических целей, прежде всего снижения риска оспаривания сделки.
Знаменательно, что сразу после появления норма ст. 1234ГК подверглась убедительной критике именно в части упоминания обязательства по передаче права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дедков Е.А., Александров Е.Б. Сделки по распоряжению правом на товарный знак: отчуждение и лицензия // Сделки: проблемы теории и практики: Сб. статей / Рук. авт. колл. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2008.
Разделяя критику авторами указания на обязательство о передаче права, я также отметил бы определенное противоречие между п. 1 ст. 1234ГК, допускающим как передачу права договором, так и обязательство по передаче права, ип. 4той же нормы, ничего уже не говорящим об обязательстве. Здесь речь идет о выборе того или иного факта, с которым стороны связывают переход права. По умолчанию право переходит в момент заключения договора.
О том, как могло бы выглядеть исполнение обязательства по передаче исключительного права, закон ничего не говорит.
Не говорят этого и комментаторы данного Закона, даже в тех случаях, когда они обнаруживают консенсуальность лицензионного договора (договора о передаче исключительного права) (Комментарийк Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой: (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М., 2009); Гаврилов Э.П., Еременко В.И.Комментарийк части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009;Комментарийк части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008). См. также: Павлова Е.А. Договоры о распоряжении исключительным правом: Комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.
Суждение о консенсуальности договора в сопоставлении с содержанием п. 4 ст. 1234ГК приводит к выводу, что в рамках консенсуального договора стороны вправе указать момент перехода исключительного права, отличный от момента заключения договора, тогда реальность будет совпадать с возникновением права в момент заключения договора. Но в строгом смысле это, конечно, никак не означает ни консенсуальности, ни реальности договора.
Поэтому представляется противоречивым верное поначалу заявление: "...права и обязанности сторон исчерпываются фактом перехода исключительного права, т.е. моментом заключения договора", сопровождаемое, однако, далее сравнением с реальным договором дарения (Комментарийк Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический): части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. / С.С. Алексеев, А.С. Васильев, В.В. Голофаев, Б.М. Гонгало и др.; под ред. С.А. Степанова; Ин-т частного права. М., 2009. Комментарий ст. 1234).
Хотя в договоре дарения обязательство по передаче вещи не возникает, и в этом смысле сопоставление вполне уместно, действие по передаче подаренной вещи тем не менее имеется, тогда как при отчуждении права никакого действия нет, а достаточно "момента договора", как верно указывается в комментарии.
То, что авторы комментариев никак не описывают ни обязательства по передаче исключительного права, ни какие-либо действия по передаче права, не случайно. Ни ст. 1234ГК, ни иные нормы никак не включают в механизм распоряжения исключительными правами действий по передаче права.
И в случае принудительной лицензии никакого акта передачи (возврата) права не требуется (ст. 1239ГК).
Среди средств защиты такой способ, как требование возврата права, не указывается. Может быть недобросовестный приобретатель материального носителя, но не права (подп. 4 п. 1 ст. 1252ГК). И это тоже не случайно.
Одно только поименование обязательства о передаче права не создает нормы. Норма - это правило поведения. А вот предписанного поведения по передаче права закон нигде не указывает. Думаю, такой нормы и не может быть.
Руководствоваться же существующими нормами о времени, месте, способах исполнения обязательств, включая известные правила об отгрузке, о пересылке, хранении, случайной гибели и т.д., применительно к праву крайне затруднительно.
Подобному анализу ст. 382ГК не подвергалась, но эта норма, как уже говорилось, и не дает оснований усматривать наличие обязательства по передаче права. Чаще можно встретить суждения о существовании распорядительной сделки наряду с договором купли-продажи (иного отчуждения) права требования, которые мы уже начали обсуждать как фикцию.
Замечу лишь, что даже введение второй (фиктивной) сделки по передаче права никак не требует введения при этом фиктивного обязательства - это просто не нужно. А фикция может быть только нужной.
Наконец, ст. 251ГК <1>, говорящая об отчуждении доли в праве общей собственности, исключает всякое обязательство по передаче права (классическое право требовало для вещного эффекта введение покупателя во владение общей вещью, что также, конечно, никак не может интерпретироваться в смысле передачи права).
--------------------------------
<1> В силу ст. 251ГК "доля в праве общей собственности переходит к приобретателю по договору с момента заключения договора, если соглашением сторон не предусмотрено иное".
Едва ли могут быть сомнения в том, что передача любого права как единственного объекта (предмета) сделки (собственно, качества объекта права эти права и приобретают потому, что могут стать сами по себе предметом сделки) от обладателя приобретателю должна иметь общий механизм.
В этом смысле отчуждение доли в праве общей собственности <1> описано в законе, на мой взгляд, наиболее адекватным образом.
--------------------------------
<1> Упреки в некорректном ее наименовании - ведь речь идет о праве - отчасти можно отразить именно тем, что термин "доля" облегчает восприятие этого права как объекта права (по поводу правомерности существования прав в качестве объекта прав имеются гораздо более серьезные сомнения).
Именно так передаются и права требования, и исключительные права - переход права производится "по сделке", но стороны могут указать в этой сделке иной момент перехода права (против платежа, по сроку и т.п.). В любом случае обязательства по передаче права не возникает, и действия по передаче права быть не может.
Соответственно, не может быть в принципе требования о возврате права независимо от того, признает закон абстрактные распорядительные сделки или нет.
Поскольку не существует обязательства по передаче права вообще и передаче права собственности в частности, утрачивают основания и достаточно распространенные заявления о якобы существующей обязанности "передать право", "наделить правом" и т.п. Об этом говорит и норма об обязанностях продавца Модельных правилчастного права (DCFR), которую мы уже цитировали.
Обнаружив, что сделка о передаче права не нуждается в обязательстве, мы должны признать, что обязательство, стало быть, не выступает непосредственным следствием договора.
Оценивая акт передачи вещи во исполнение обязательства из договора об отчуждении вещи, мы можем согласиться с тем (и только с тем), что должник передает вещь для того, чтобы освободиться от своей обязанности <1>.
--------------------------------
<1> "Должник платит для того, чтобы освободиться от своего долга" (Иеринг Р. фон. Цель в праве // Избранные труды. Самара, 2003. С. 26). Мы уже говорили, что если бы исполнение и было сделкой, то "освободиться от обязательства" - это определенно мотив, а не цель. Цель же - передать вещь, передать деньги, выполнить работу, оказать услуги и т.п.
Вообще говоря, здесь есть, несомненно, действующий механизм, который сам по себе обеспечивает весь гражданский оборот. Этот механизм сложился именно таким образом, что должники стремятся исполнить свои обязательства, подстегиваемые, скажем, нежеланием подвергнуться различным санкциям (а также и прочими мотивами- заботой о деловой репутации и т.д.). Принимая решение о том, как исполнить свое обязательство, должник привлекает все свои знания, опыт, навыки, тем самым делая достоянием иных участников оборота те собственные качества и ценности, которые иначе оставались бы только у него и попросту пропали бы для развития общества. (В этом и проявляется позитивная сила права, о которой уже говорилось.) Но при этом его воля направлена только на одну цель, причемволя всегда бывает направлена только на одну цель, это и есть сама эта цель в данном случае- действие по исполнению обязательства.
С другой стороны, если следовать идеям, возникшим из вещного договора (но затем получившим отдельное, хотя и не вполне осознаваемое, существование), действие продавца по исполнению обязательства из договора купли-продажи, сохраняя качество сознательного волевого акта исполнения обязательства, является также и другим сознательным волевым актом - по передаче права собственности. Но дело в том, что если в германском праве вещный договор является полноценной фикцией, т.е. предусмотрен законом и является важной частью его системы <1>, то система нашего права подобной фикции не содержит, по этой причине и возникла идея присваивать функции акта по передаче права тому акту, который является совсем иным действием. А это систему закона и права, напротив, деформирует.
--------------------------------
<1> Как выразился А. Ваке, "родоначальники BGBпосчитали необходимым в интересах торгового оборота признать абстрактность распорядительной сделки по поводу вещи" (Ваке А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого соглашения или лишь вследствие передачи вещи? // Цивилистические исследования. Вып. 1: Сб. науч. трудов памяти проф. И.В. Федорова / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2004. С. 136). Автором дано адекватное описание сознательного установления фикции, которая со временем начинает восприниматься юристами - "потомками" родоначальников уже естественно, что также отмечает А. Ваке в той же статье.
Сторонники идеи удвоения воли обычно не только полагают, что акт передачи права существует на самом деле, но также считают, что существует обязательство по передаче права, вопреки тому, что показано выше. Именно эти убеждения и не позволяют им заметить всей проблематики, связанной с фиктивностью вещного договора.
Потому и не имеется попыток обосновать эти взгляды. Обычно дело ограничивается ссылками на немецкую, реже - на французскую литературу (мы уже затрагивали выше этот вопрос).
Например, М. Планиоль говорил, что обязанность продавца перенести право собственности "считается исполненною в момент заключения договора" <1>, причем никакого действия по исполнению обязанности передать право, конечно, нет и быть не может ввиду "автоматизма" перехода права.
--------------------------------
<1> Планиоль М. Курс французского гражданского права. С. 540. Выше я уже затрагивал этот вопрос. Такие же взгляды высказывают и другие французские авторы (см.: Церковников М.А. Приобретение права собственностина движимые вещи посредством соглашения: французский и российский опыт // Вестник гражданского права. 2009. N 3 (Т. 9). С. 106, 114).
Можно было бы говорить о буквальном совпадении с объяснениями перехода права собственности, даваемыми отечественными авторами (см. ниже), если бы не обнаружилось разительное отличие: французские юристы увязывают "автоматический" переход права собственности с моментом заключения договора, а российские - с моментом передачи вещи.
Тот факт, что на самом деле никакого действия по передаче права не существует, как видим, позволяет довольно легко манипулировать этим воображаемым актом.
Вместе с тем мы должны дать оценку самой идее автоматизма,без которой, как видим, невозможно вообще описать вещный эффект и которая известна цивилистам. Об этом, в частности, говорит С.В. Сарбаш <1>.
--------------------------------
<1> Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007. С. 104. В этом исследовании автор ссылается на работу Т.Д. Бенциановой.
Очевидно, что автоматизм возникновения права собственности состоит в том, что для возникновения этого права не нужно никакого второго, специального волеизъявления, что мы всегда и обнаруживаем при внимательном рассмотрении механизма исполнения договора об отчуждении вещи.
Иной, менее важный аспект вопроса связан с тем, что некоторые факты влекут двойное действие - отпадение обязанности и возникновение права, например: передача арендованной вещи не только освобождает арендодателя от ответственности, но и дает ему право требовать арендной платы и т.п. На самом деле здесь нет никакого умножения целей. Достаточно представить себе гипотезу: вручая вещь арендатору, арендодатель не имеет намерения получать арендную плату (скажем, во избежание списания полученных сумм по долгам) либо вещь вручается приставом, вовсе не имеющим никакого намерения. Но отсутствие намерения никак не скажется на возникновении права. Мы здесь видим тот же самый, уже известный нам автоматизм, когда обусловленные в договоре действия (и иные факты) влекут свои последствия уже без всякого учета воли участников на эти последствия<1>.
--------------------------------
<1> Описанием этого автоматизма можно, например, считать такое: "...когда продавец должен перенести право собственности на покупателя, говоря иначе, когда в отношении данного товара должен состояться переход прав собственности..." (Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Обязанность продавца - обеспечить юридическую чистоту отчуждаемого имущества и последствия ее неисполнения // Цивилистические записки: Межвуз. сб. научных трудов. Вып. 2. М., 2002. С. 79). Авторы, вовсе не стремясь поставить под сомнение пресловутую обязанность продавца "наделить правом собственности" покупателя, не могут, однако, отступить от действительности, в которой это право все же переходит само, автоматически. Замечание авторов, что обязанности передать вещь и передать право связаны "неразрывно" (там же. С. 74), - иной способ сказать то же самое: продавец не выполняет никакого действия по осуществлению своей "обязанности передать право", помимо передачи вещи; тем не менее право собственности переходит.
Как уже говорилось выше, однажды выраженной сделкой воли не только совершенно достаточно, но и изменить ее потом уже нельзя.Именно поэтомуневозможно, недопустимо и ошибочно в каждом действии по реализации ранее выраженной воли снова и снова требовать ее выражения или подтверждения.Ведь такие представления имеют в своей основе неприемлемое допущение, что сделка может быть односторонне пересмотрена после ее совершения.
На самом деле достаточно того, что осуществляется обязательство, возникшее из действительного волеизъявления. Все последствия такого исполнения заранее оговорены, и никакой дополнительной воли на эти последствия требовать недопустимо.
Бесспорное рассуждение Эннекцеруса о том, что достаточно выразить волю на "непосредственные последствия сделки", а ко всем прочим, "косвенным", последствиям затем "приводит правопорядок" <1>, я бы все же уточнил тем, что все возникающие из действий сторон сделки последствия неуклонно создаются правопорядком именно в силу уже выраженной и не подлежащей пересмотру воли, в которой все последствия - и непосредственные, и опосредованные - заранее содержатся.
--------------------------------
<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 110.
Среди тех постулатов, которые и создают правопорядок, наряду с некоторыми иными, например с запретом лишения лица права помимо его воли, имеется и постулат недопущения изменения воли после совершения сделки.
В игнорировании этого вполне очевидного и притом фундаментального механизма и коренится источник ошибки удвоения воли и других подобных ей и вытекающих из нее ошибок.
Сделанные выше выводы нам нужны, во-первых, чтобы обнаружить то действие сделки, на которое до сих пор не обращалось внимания, а во-вторых, чтобы тем самым показать суть связи сделки и ее исполнения, а именно то, что для юридического результата исполнения дополнительная воля сторон не нужна и этот результат заранее уже содержится в сделке и поддерживается правопорядком.
Передача права и распорядительная сделка
Говоря о действии сделки, нельзя вместе с тем не увидеть, что сделка, являясь действием, обладая материальностью, тем самым имеет свойства факта, т.е. явления объективной действительности, которое может быть воспринято другими людьми. Это свойство сделки в принципе позволяет использовать ее в качестве того внешнего обстоятельства, с которым можно связать какие-либо юридические последствия, т.е. факта юридического. Следовательно, сделке можно присвоить то значение, которого она на самом деле не имеет, просто пользуясь ее качеством факта. В этом смысле сделка столь же пригодна для механических целей правового регулирования, как истечение срока, рождение ребенка или, скажем, двенадцатый удар курантов <1>.
--------------------------------
<1> Поэтому сделка может служить фактом, знаменующим переход права собственности, при том что для передачи (создания) права собственности требуется состав по крайней мере из двух фактов (в этом проявляется воздействие системы традиции). Тогда договор, выражая волю на отчуждение (это обязательно для купли-продажи), одновременно может выступать и как факт, с которым стороны связали переход права собственности (так называемая французская, или консенсуальная, модель перехода права собственности). Таким образом, здесь сохраняется конструкция состава, необходимого для передачи права собственности.
После того как договор заключен, все действия его участников будут исполнением возникших обязательств. И в этом качестве они могут быть представлены как сделки, прекращающие обязательства, либо как поступки. Во втором случае на первый план выступает реальное качество акта исполнения, его полезность, которой принципиально лишена сделка (об этом говорилось выше). Но если акт исполнения не может быть тем фактом, с которым закон связывает переход права, то закон и должен указать иной способ передачи права.
Для этого используется, например, конструкция распорядительных сделок. Распорядительная сделка иногда понимается как чистый акт воли, направленный на передачу права <1>. Кажется, что распорядительная сделка сохраняет лишь то свойство сделки, что она рассматривается как неполезное, невещественное действие.
--------------------------------
<1> Вдаваться в дискуссию об иных вариантах, скажем, в виде прощения долга, мы не будем.
Однако ближайшее рассмотрение показывает, что это не только не невещественное действие, но и вообще не действие. "В любом волевом усилии в той или иной степени присутствует мышечное напряжение" <1>. Иногда такое усилие невелико, как говорил Савиньи, но оно все же есть всегда. Но вот для цели передачи права не обнаруживается ровно никакого мышечного движения.Как говорят те, кто признает соответствующие конструкции, передача права осуществляется сама собой, т.е. без всякого движения, без всякого действия.
--------------------------------
<1> Маклаков А.Г. Общая психология. СПб., 2001. С. 386 (Сер. "Учебник нового века"). То же пишут многие авторитетные психологи, обзор точек зрения см.: Ильин Е.П. Указ. соч. С. 137 и далее. Блаженный Августин замечал, что поскольку движение век находится в нашей воле, то и зрение находится, стало быть, во власти воли.
Если иметь в виду, что сделка - всегда действие, а действия по передаче права не бывает, то приходится признать, что и распорядительная сделка (в том числе и вещный договор, о котором уже говорилось) - фиктивная конструкция. Связь ее с реальностью проявляется лишь в том, что она так или иначе прибавляется, конечно условно, к какому-либо факту. Этим фактом может быть передача вещи, но может быть и другой факт, избранный в этом качестве актором или законом.
Заметим, однако, что нигде закон не допустил вариант присвоения одной сделке вида двойной сделки, каждая из которых порождает свои последствия. В этом недопущении удвоения факта, на мой взгляд, проявляется механика устроения фикции.
Трудности обсуждения правил этой механики в немалой степени объясняются значительной ролью интуиции в установлении фикции <1> (отчасти этим можно объяснить и такой замечательный феномен, как убеждение в реальности того или иного фиктивного феномена, присущее многим юристам).
--------------------------------
<1> В тексте закона фикция может быть иногда обнаружена с помощью таких слов, как "считается", "признается", но и это не является универсальным и надежным критерием.
Позволим все же высказать некоторые предположения.
Фиктивный феномен не может, видимо, оказаться атрибутом иного, реально существующего юридического факта, его частью, стороной. В качестве фиктивного отбирается вполне самостоятельный феномен - факт (лицо, вещь), отличный от иных: юридическое лицо не может быть прибавлено ни к какому иному лицу, но всегда отлично от всех прочих; фиктивное бытие помещения в нашем законодательстве начинается с того, что оно решительно противопоставляется реально существующему зданию, и т.д.
Если это так, то фиктивное действие не может быть одним из свойств реального действия.
Если передача вещи существует реально, то она не может иметь иных качеств, которые в ней реально не существуют.
Поэтому предположение, что сознательный акт передачи вещи кроме того, что в нем на самом деле имеется, содержит еще сделку по передаче собственности, вступает в конфликт с той логикой, которую мы можем обнаружить в известных фикциях.
Может быть, уместно и то объяснение, что право не в состоянии исказить природу действительного акта (факта). Оно может лишь сконструировать отдельный фиктивный акт по подобию реального.
Распорядительная сделка как общая конструкция оправдана лишь удобством и, как любая фикция, должна вводиться законом.
Какие же неудобства преодолевает эта фикция?
Если оставить механизм передачи права только естественным свойствам сделки, то право будет всецело зависеть от сделки. Но если момент передачи права приурочивается не к сделке, а к другому факту, то укрепляется право, получив независимость от сделки.
Отсюда такое свойство распорядительных сделок, как их абстрактность <1>. Вообще говоря, если распорядительная сделка не абстрактна, смысла в этой конструкции, пожалуй, и не имеется. Видимо, именно поэтому рассуждения о распорядительных сделках в российском праве (обычно теория считает их каузальными; чаще всего это обнаруживается в интерпретации традиции) имеют довольно отвлеченный, в том числе от практики, характер.
--------------------------------
<1> См., например, материал из германского права по этим вопросам: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Вып. 6. Ярославль. 1999; Он же. Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому праву. Вып. 13. Ярославль, 2006; и др. Нужно все же заметить, что абстрактность, легко получаемая фиктивным актом (сомнительно иное - доступна ли фикции каузальность), может быть, вероятно, присвоена и акту нефиктивному, но тем же образом, каким утверждается фикция, - т.е. прямым указанием закона, нормой права.
Обсуждая механизм распорядительных сделок, мы должны перейти к другому обстоятельству. Такая сделка сама собой переносит право. Но мы уже могли видеть, что обязательства по передаче права не бывает. Из этого мы можем заключить, что если конструкция распорядительной сделки используется для интерпретации исполнения обязательства, то мы снова получаем фигуру удвоения, сигнализирующую не только об отклонении от действительности, но и о нарушении сложившихся приемов установления фикции.
И на самом деле, как мы видели, достаточно, что воля на отчуждение права выражена; помимо этого специальных волевых актов, вновь подтверждающих это намерение, для передачи права не нужно, а точнее, их не может быть.
Если при этом иметь в виду, что действие по передаче права в принципе невозможно, то мы приходим к неизбежному выводу, что договора об отчуждении права достаточно для перехода права, поскольку право не связано в обороте с вещью (как связано прежде всего право собственности).
В этом случае сделка сама служит тем фактом, который рассматривается правопорядком как основание перехода права. Например, в силу п. 4 ст. 1234ГК РФ моментом перехода исключительного права является момент заключения договора о распоряжении этим правом, если иное не предусмотрено договором и не требуется государственной регистрации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Павлова Е.А. Указ. соч. С. 65.
Если при этом мы представим, что договор создает обязательство, которое сразу же и исполняется, то исполнение придется примысливать к договору (в отличие от реального договора, в котором все же есть фактическое действие по передаче вещи, есть и кауза этой передачи, созданная договором). Такая фикция оправданна, только если передаче права мы придадим свойства абстрактности и тем самым укрепим положение получателя прав и оборота в целом.
Точно так же следует расценивать и договор о передаче права требования (цессии). Здесь так же, как и во всех случаях, когда предметом сделки является право само по себе (включая и договор купли-продажи имущественных прав), достаточно одного договора для передачи права. Для удобства момент перехода права может быть увязан с любым фактом - с моментом платежа, истечением срока и т.п. Для этого также достаточно сделать оговорку в договоре. При отсутствии специальной оговорки фактом, к которому приурочен переход права, является сам договор купли-продажи права требования (или иной подобный ему), как это уже было показано выше. Дополнительных действий для передачи права совершать не нужно (и невозможно) в любом случае.
Выше говорилось, что для передачи права собственности необходим юридический состав, не менее двух фактов. Для передачи права требования, исключительного права и тому подобных объектов, напротив, достаточно одного договора (который служит основанием передачи права по умолчанию), однако стороны могут своей волей предусмотреть специальный дополнительный факт (например, факт платежа), знаменующий передачу права. Но никак невозможно увязать переход права с действием по передаче права (в том числе с действием по исполнению такого обязательства). Такое условие на самом деле удвоит соглашение, а практически - заведет его в тупик, сделав неисполнимым.
Если право подлежит госрегистрации, то основанием регистрации будут те факты, о которых только что сказано, в том числе и только договор, если никаких иных фактов, с которыми увязан переход права, не указывает договор или закон.
Повторим, что никакого обязательства по передаче права, равно как и никакого действия по передаче права, не существует, и его конструирование возможно только в виде фикции.
Сразу замечу, что такая фикция в виде абстрактной сделки цессии (распорядительной сделки) весьма и весьма желательна. Она сама собой прекратит разрушительную практику оспаривания договоров об отчуждении прав по различным основаниям, имеющим отношение не к действительности уступленного права, а к иным отношениям цедента и цессионария.
Сам факт, что преобладающие у нас (чаще всего, впрочем, не подвергшиеся рефлексии) представления о существовании двух актов: договора купли-продажи права и затем акта о его передаче (цессии) нисколько не препятствуют массовой практике оспаривания сделок по уступке права именно как сделок каузальных, лишний раз говорит о том, что если фикция намеренно не учреждена законом, то блуждание юристов в конструкциях, бессознательно позаимствованных в иных правовых системах, никакой пользы не приносит.
О соотношении договора и обязательства
В 2011 - 2012 гг. судами рассматривался спор о расторжении договора процентного свопа. Хотя имелись, как мне кажется, достаточные основания расторгнуть договор как навязанный клиенту при получении кредита банком, т.е. по причине недобросовестности банка, суд предпочел пойти по более формальному пути и расторг договор исходя из буквальных формулировок соглашения.
Наряду со стандартными условиями расторжения в связи с просрочкой очередных платежей, банкротством стороны, в этот договор было включено условие о праве любой из сторон в одностороннем порядке расторгнуть договор "при отсутствии неисполненных обязательств". Полагая, что, выплатив очередной платеж (договор предусматривал фиксинг применительно к ставке ЛИБОР и платеж раз в квартал), до дня следующего фиксинга ни одна из сторон не имеет перед другой неисполненных обязательств, клиент банка в этот период и использовал свое право на расторжение договора. Суд с ним согласился.
Дело вызвало бурную реакцию российских банков, которые добились рассмотрения проблемы Высшим Арбитражным Судом РФ незадолго до его ликвидации. Банки поставили вопрос, можно ли полагать отсутствие обязательств сторон при заключенном договоре. Нужно сказать, что такая постановка вопроса отличалась от формулировки того конкретного договора, который был судом расторгнут, потому что там говорилось об отсутствии неисполненных, т.е. нарушенных, обязательств, просроченных (поскольку речь идет об обязательствах денежных). Но банки не хотели видеть этого отличия и требовали признать, что между сторонами после заключения сделки всегда есть обязательства (без уточнения, что они не исполнены; исполненных обязательств быть, конечно, не может, так как они прекращены исполнением). Преобладающее мнение разделяло эту позицию, хотя в предложенных текстах использовались и иные, более осторожные формулировки, например наличие "связи" или "правоотношения".
Весьма примечательно, впрочем, что Национальная ассоциация участников фондового рынка помимо требуемых разъяснений от ВАС РФ предложила изменение стандарта в связи с данным судебным делом и в конечном счете сформулировала совершенно иное условие: договор не может быть расторгнут в "течение действия сделки" <1>. Такая формулировка кажется мне в высшей степени точной, и ее ценность тем выше, что она порождена конкретным делом.
--------------------------------
<1> spfi.info/files/SDAmendmentDec2012.pdf
В другом деле между сторонами возник вопрос о том, что следует понимать под словами закона о действии (силе) гарантии ("банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное" (ст. 373ГК РФ)). Принципал внес депозит в счет оплаты гарантии не на тот счет, который был указан банком-гарантом, в связи с чем банк отказал бенефициару в исполнении по гарантии, хотя она и была выдана своевременно. Но после этого принципал потребовал от бенефициара возмещения расходов по выдаче гарантии. На возражения бенефициара, что гарантия в момент выдачи не вступила в силу, принципал возразил, что гарантия вообще никогда не вступает в силу в момент выдачи, но начинает действовать во всяком случае не раньше возникновения обеспечиваемого обязательства. В подтверждение этой позиции были приведены взгляды ряда цивилистов.
Эти дела подтвердили решительное преобладание того взгляда, что раз есть договор, то есть и обязательство.
Несмотря на то что логика этого суждения не очевидна, что оно неизбежно приводит и будет приводить к различным практическим сложностям, сомнений в его истинности, насколько мне известно, не высказывается.
Широко и, может быть, даже избыточно представлена литература о феномене условных и - в несколько меньшей степени - срочных обязательств. Здесь вопрос о соотношении обязательств со сделками (договорами) рассматривается, однако, как частный, и, как правило, если наиболее проницательные авторы и обнаруживают несовпадение сделки и обязательства, то они стремятся преодолеть это несовпадение. Никто не расценивает его как общее свойство любой сделки, не только условной.
Нужно заметить, что с практической точки зрения - а она все же представляется более существенной - упражнения по вычленению в обычных, повседневных договорах "элементов" условных или срочных обязательств не кажутся сколько-нибудь плодотворными, разве что за исключением учебных целей. И стороны, и суды справляются с их явлениями, не прибегая обычно к конструкции условной сделки, довольствуясь общими правилами о том, что обязательства, коль скоро они возникли, должны исполняться, а если возникшие обязательства нарушены, то должник должен нести ответственность. При этом куда более важным является выяснение момента, когда обязательство должно быть исполнено, чем когда оно возникло.
Момент возникновения обязательства с точки зрения интересов оборота не самый важный, поскольку не вызывает сомнений, что условные и срочные обязательства могут быть предметом цессии, обеспечения, прекращены новацией и отступным. Хотя понятно, что наличные обязательства, в отличие от обязательств будущих, могут быть также прекращены исполнением, зачетом, применительно к ним течет исковая давность и др., все же вполне очевидно, что у наличных и будущих обязательств есть некоторые общие качества, позволяющие их включать в оборот.
Думаю, никто не будет оспаривать классический, но и простейший критерий, согласно которому обязательством является такое право, которое дает кредитору право на иск о его исполнении. Именно он позволяет легко отделить наличные обязательства от будущих и иных возможных, исковой защиты не имеющих.
В то же время вполне приемлемо правило о том, что к условным обязательствам применимы некоторые нормы об обязательствах уже возникших. То же самое можно сказать и об обязательствах срочных.
Вполне понятно, конечно, что срочные и условные обязательства, пока они условные и срочные (скажем для краткости - будущие), еще не существуют. Как только они возникают, они утрачивают эти отличия и становятся обычными, наличными обязательствами, к которым применимы все правила об обязательствах. Но еще до их возникновения они уже могут вовлекаться в оборот, по некоторым правилам, применимым к обязательствам.
Обычно суждения о договоре и обязательстве замкнуты в следующие рамки: до завершения соответствующего юридического состава, начатого сделкой (в простейшем варианте - условной), обязательства еще нет, но есть возможность распоряжения им, как и некоторые другие возможности, присущие в полном объеме наличным, существующим обязательствам. Но коль скоро уже возник оборот, отношения сторон при отсутствии обязательства должны быть квалифицированы как юридические, но не как обязательство; здесь и возникают разные термины: особая связь, ожидание, связанность, правоотношение, несозревшее, зависшее право (состояние) и пр. Главным здесь является квалификация этой ситуации как необычной <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Научно-практическое пособиеЕ.А. Останиной "Зависимость правовых последствий сделки от отлагательного и отменительного условий" включено в информационный банк согласно публикации - Юстицинформ, 2010.
<1> См.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 320; Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву: Сб. науч. трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 8. Ярославль, 2001. С. 11; Он же. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву. Вып. 12. Ярославль, 2005. С. 5 - 6; Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 7. С. 45; Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. Н.Б. Новицкого. М., 1948. С. 434 - 435; Останина Е. Зависимость правовых последствий сделки от отлагательного и отменительного условий: Науч.-практ. пособие. М., 2006; и мн. др.
На мой взгляд, следовало бы отвлечься от перебора ранее высказанных разными авторами в рамках этого подхода суждений о природе условного или срочного обязательства и обратиться к существу отношений сторон сделки, причем независимо от того, какие обязательства этой сделкой установлены, и установлены ли вообще.
В этом случае феномен срочных и условных обязательств будет выступать частным случаем более фундаментальной проблемы соотношения договора (сделки) и обязательства.
Обычно считается, что договор - это сделка, порождающая обязательства, тогда как прекращение договора прекращает обязательства. Так, например, говорится в ст. 453ГК РФ о последствиях прекращения договора.
Практически как аксиома существует представление, что договор в любой момент сопровождает обязательство или обязательства. Думаю, что именно это предположение и является одной из причин стремления обнаружить какие угодно следы обязательства после заключения сделки либо, в более простодушном варианте, - полагать срочные (и иногда условные) обязательства наличными.
Преобладающее мнение хорошо иллюстрируется разъяснениями, данными ВАС РФ в обзоре практики, посвященном применению законов о цессии.
Прямо указав, что предметом цессии может быть будущее (еще не возникшее) право требования, не ставя под сомнение возможность цессии требования из условной сделки до наступления условия, ВАС приводит затем такой пример.
Обсуждая право подрядчика на оплату подрядных работ, которое стало предметом цессии до завершения работ, ВАС квалифицирует его как право, возникшее в момент заключения договора подряда, но подлежащее реализации после сдачи работы.
Вполне понятно, что это право не является ни срочным (так как увязано не с истечением срока, а со сдачей работы), ни условным, поскольку исполнение обязательства условием считаться не может.
Думаю, что этот пример приведен как раз для отграничения соответствующего обязательства от срочного и условного. Оно так же, как видим, может быть предметом цессии. Весьма сомнительно, однако, что оно является наличным, существующим обязательством уже в момент заключения договора. Представим хотя бы, что заказчик попытается применить право зачета сразу после заключения договора с подрядчиком. Едва ли ему это удастся. Невозможен и иск об исполнении этого обязательства.
Неубедительность рассуждений, однако, не привлекла внимания юристов, как представляется, именно из-за того, что здесь представлено всеобщее заблуждение.
В эмпирическом плане можно, впрочем, указать на случаи, когда договор есть, а обязательств, очевидно, все же нет и помимо условных сделок.
Я бы указал для начала на договор простого товарищества. Следует считать правильной ту позицию, что в целом этот договор не имеет обязательств и все товарищи не выступают как кредиторы или должники по отношению друг к другу. В частности, невозможно потребовать главного в товариществе - действий по достижению общей цели. Есть лишь факультативные обязательства - по возмещению расходов и убытков и др., которые, во-первых, не составляют сути товарищества, а во-вторых, могут вообще не возникнуть.
Соответственно, этот договор не создает обязательств, а его прекращение, в том числе для одного из товарищей, их и не прекращает. В известных случаях возникают вещные отношения, но не как следствие прекращения договора, а в связи с созданием вещи.
Другой пример возникает из попыток понять феномен прекращения лицензионного договора в случае прекращения исключительного права (п. 4 ст. 1235ГК). Если представить, что право передано в момент заключения договора и сразу же выплачена цена договора, то, во-первых, между сторонами больше нет обязательств и, во-вторых, это означает, что прекращение договора обязательств не прекращает.
То же самое можно, видимо, сказать и о договоре уступки права требования, хотя стороны и закон обычно не предусматривают продолжения договора после передачи права и выплаты цены. Но если, скажем, в договор включено условие о праве цессионария в известный срок вернуть (или не вернуть) право требования цеденту полностью или в части либо цедент берет на себя ответственность за исполнение обязательства и т.д., то договор тем самым приобретает длительность без существования обязательств в течение определенного периода времени.
По своей сути не влекут сразу же (или даже вовсе) обязательств договоры об обеспечении обязательств (сделки поручения, гарантии, соглашения о неустойках и т.д.). Сделки, устанавливающие гарантии качества купленной или изготовленной вещи, также сами по себе обязательств сразу и непосредственно не создают <1>.
--------------------------------
<1> Возражение, что обычно эти сделки включены в сделки купли-продажи, подряда и пр., не затрагивающее сути само по себе, формально отбрасывается указанием на возможность их самостоятельного установления помимо или после собственно купли-продажи и т.д. Кроме того, после исполнения купли-продажи или подряда в части передачи вещи действие договора весьма часто, если не всегда, состоит в одном только возможном, но не существующем гарантийном обязательстве.
Я бы указал и на договор, подлежащий государственной регистрации, до того, как эта регистрация состоялась: договор имеется, от него нельзя отказаться, но никакого действия в виде возникших обязательств у него нет.
Но дело даже не в этих примерах.
Крайне важно сказать, что едва ли не в каждом договоре на самом деле наблюдается ситуация, когда наряду с обязательствами, которые уже возникли, предусмотрены и иные, которые возникнут или не возникнут в силу договора в будущем.
Сомнительность одновременного возникновения всех прав, предусмотренных договором, только усиливается, если принять в рассмотрение условия сколько-нибудь сложных договоров. Ведь основное количество договоров, попадающих в сферу судебных споров, да попросту все договоры, кроме самых простейших, содержат весьма непростые условия возникновения обязательств, и, пожалуй, они обычно бывают посложнее тех, которые описаны выше, когда говорилось о природе права подрядчика на получение оплаты до сдачи работы.
Скажем, стороны договорились, что если будут обнаружены протечки в здании, которое предстоит построить, то их устранение производится заказчиком за счет подрядчика, поскольку он не докажет, что протечки были вызваны неправильной эксплуатацией здания (вполне стандартное условие подряда). Довольно трудно отнести это обязательство подрядчика к условным или тем более срочным. Но еще труднее сказать, что оно возникло уже в момент заключения договора или что оно возникло в момент заключения договора, но право на его осуществление возникло после передачи здания заказчику, ведь оно все же может не возникнуть никогда. Трудно считать условными и права арендатора на возмещение стоимости улучшений до того, как они сделаны. Но еще меньше оснований считать эти права наличными.
В значительном числе случаев обязательства вообще устанавливаются так, что если возникают одни, то тем самым не возникают другие. Речь идет, конечно, не только об альтернативных обязательствах.
В этих случаях уже с формально-логической точки зрения невозможно говорить, что все обязательства сразу возникают в момент заключения договора.
Если понимать обязательство как результат договора, не обязательно совпадающий с ним по времени (точнее, как возможный результат договора), то действительный интерес представляет вопрос, как они на самом деле соотносятся, коль скоро аксиома об их синхронности оказывается несостоятельной.
Начнем с того, что обязательство представляет собой хотя и главный, но все же опосредованный результат договора, на что указывает, например, то, что обязательства от договора чаще всего отделяют иные юридические факты - не только истечение срока или наступление условия, но и действия сторон, прежде всего по исполнению договора, а также и иные действия третьих лиц, события и пр. Именно поэтому, кстати, на самом деле условные и срочные обязательства, как уже говорилось выше, отнюдь не являются принципиально обособленными от прочих обязательств, и в обычной жизни границы между ними и иными обязательствами часто размыты, не так уж просто срочные и условные обязательства отграничиваются от иных обязательств, возникающих или невозникающих в течение действия договора. Как-то мало замечается, что договор практически всегда имеет гораздо больше возможных обязательств, чем те, которые фактически потом возникают. В этом смысле вероятность присуща не только условным, но большому числу обязательств, более или менее (не всегда четко) от условного обязательства отличающихся. В этом (и не только в этом) смысле ограничение исследования только феноменом будущего обязательства, как уже говорилось, имеет мало ценности.
Убедившись, что само по себе противопоставление условных и срочных (будущих) обязательств всем прочим не помогает понять суть соотношения обязательства и договора, обратимся теперь к сути договора, взятого независимо от обязательства вообще.
В самом общем виде договор порождает не только и не столько определенные обязательства, возникающие вместе с ним, но и возможности самых разных обязательств, могущих возникнуть в будущем, в зависимости от комбинации тех фактов, которые стороны указали в договоре или на которые указывает закон.
Понимая это, будет логически ошибочным полагать, что договор - это сделка, создающая все те обязательства, которые стороны этой сделкой предусмотрели или допустили. Точнее будет сказать иное: договор практически никогда не создаетвсех тех обязательств, которые в нем предусмотрены. В качестве реакции на этот факт широко представлена доктрина наличия "основного", "главного" и т.п. обязательства, от которого отделяются или не отделяются иные. Вполне приемлемая во многих случаях в практическом плане, эта доктрина несостоятельна теоретически, делая связь между договором и обязательствами, им создаваемыми, случайной, тогда как наука должна все же указывать на связи и причины необходимые.
Что же по необходимости создает сделка? В чем непосредственная сила договора, что он порождает сам по себе и в самый момент совершения?
Выше уже было показано, что действие договора вытекает из такого фундаментального принципа частного права, как недопустимость создания обязательств (и обязанностей вообще) и лишения прав лица помимо его воли, поскольку речь идет о сделках <1>. Иногда говорят в том же смысле о недопустимости ухудшения юридического положения лица помимо его воли.
--------------------------------
<1> Иное основание возникновения обязательств из деликтов и кондикции лишь подтверждает этот принцип.
Нечастое упоминание этого принципа указывает не столько на недостаточное к нему внимание теории (не практики, конечно), хотя и не без этого, сколько на его всеобщность и бесспорность.
Имея в виду указанное основание частного права, да и общественной жизни вообще, мы обнаруживаем, что действие сделки (договора) состоит именно и прежде всего в том, что лицо ставит себя в такое положение к другому лицу, что это другое лицо может приобретать в отношении этого первого лица права (требования) уже и без воли этого лица. Воля на такое приобретение заранее дана в сделке. Обычно, как известно, в договорах в такое же положение ставит себя и другая сторона, совершив соответствующую сделку (волеизъявление). Комбинация этих сделок и составляет содержание договора.
Кстати, в этом плане вполне понятна суть условной сделки и достаточно легко разрешим вопрос о силе условия (впрочем, не такой уж и сложный, хотя и составляющий известные трудности в российском правопорядке). Поскольку любая сделка, в том числе и условная, содержит в себе как главный результат возможность создания обязательств и иных обязанностей для лица без учета его воли, то сделка ни в коем случае не может быть прекращена (как, впрочем, и подтверждена) волей этого лица. Поэтому любые его действия, направленные на аннулирование сделки своей волей, ничтожны, а если сделка такое предусматривает, то она сделкой не является. Соответственно, только такая условная сделка ничтожна (не сделка вообще), существование которой поставлено в зависимость от ничем не связанной воли обязанной стороны отменить ее для себя. Другие действия, поскольку они были предусмотрены сторонами, но которые не являются такой произвольной отменой силы сделки, условную сделку не порочат и не уничтожают.
Другой пример дает дискуссия о природе оферты. Приводимое в опровержение принятой в российском гражданском праве позиции мнение германских цивилистов о том, что оферта не является сделкой, поскольку действие оферты самой по себе (т.е. без акцепта) отлично от того, которое желал установить оферент <1>, основано как раз на том, что игнорируется такое ключевое качество сделки, как возможность иному лицу (здесь - тому, кому адресована оферта) своими действиями обязать оферента без его воли. То действие оферты, которое состоит для оферента в известных, описанных в законе правовых последствиях (все же охватываемое в общем во всех своих вариантах волей лица, что достаточно для сделки, не требующей совершенно точного понимания всех возможных последствий), тоже имеет место. Собственно, это действие и дается ему потому, что оферент в своей сделке дает возможность иному лицу обязать себя. Весьма показательно, что вообще, и это особенно наглядно применительно к оферте, которая в наиболее чистом виде содержит это качество сделки, теория, в том числе и германская, не замечает важнейшего свойства сделки и вследствие этого нередко предлагает неудовлетворительные решения.
--------------------------------
<1> См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Заключение договора// Вестник ВАС РФ. 2013. N 5. С. 70.
Итак, поскольку договор порождает возможность создания обязательств для стороны уже без учета ее воли, становится не так уж и важным, когда и в силу каких фактов будут возникать (или не будут возникать) соответствующие обязательства. Договор уже есть.
Имеет смысл поэтому называть связь сторон из двусторонней сделки не ожиданием, связанностью, зависимостью и пр., а просто договором (договорная связь, договорное правоотношение - менее удачные синонимы). Если сделка односторонняя, то и в этом случае точнее всего говорить о связанности сделкой. Это простое предложение в наибольшей степени соответствует и сущности отношений сторон, и закону. Оно же поможет упростить понимание и многих практических вопросов.
Суть договора состоит не в вероятности возникновения обязательств <1>, но в их возможности. Соответственно, с помощью такой широко применимой в праве логической пары, как возможность и действительность, и решается вопрос о существовании или несуществовании обязательств при наличном и действительном договоре.
--------------------------------
<1> Вероятность имеет скорее хозяйственное (коммерческое), чем юридическое, значение. Например, устанавливая цену условного обязательства, покупатель и продавец права требования учитывают вероятность его наступления. Соответственно, такое же обязательство, но срочное, скорее всего, стоит дороже, хотя в обоих случаях речь идет о правах, еще не возникших.
Надо заметить, что действие договора состоит не только в том, что предусмотренные в нем факты создают определенные обязательства, переводя их из возможных в действительные. Как хорошо известно, возможность сама по себе (прежде всего возможность ответственности, но не только) определяет поведение сторон договора. Хотя наличное, существующее обязательство действует иначе, чем возможное (в частности, только к наличному обязательству применимы нормы о надлежащем исполнении, а главное - возможность судебного принуждения), но и возможное тоже действует, что, не превращая его в наличное (действительное), создает еще одно основание для их сближения.
Наименее исследованной, как уже говорилось (на самом деле - наименее замечаемой в силу указанного выше состояния теории), и потому, как представляется, наиболее актуальной является ситуация договора без наличных обязательств. Есть большой соблазн сразу же вернуться на привычную стезю условной сделки до наступления отлагательного условия. Но, как уже говорилось, этот пример имеет смысл лишь в виде первичной и простейшей модели. После того, как стало понятным, что суть действия договора состоит не в существовании обязательств, и что само возникновение обязательств хотя и важнейшее, но опосредованное проявление этого действия, возникают вопросы более сложные и менее понятные.
Я бы выделил три аспекта проблемы:
- существование договора без обязательства на всем протяжении его существования или по крайней мере в течение значительного срока действия договора;
- более или менее короткие отрезки существования договора, в течение которых, случайно или нет, обязательства не существуют, при этом часть их прекратилась, а другие существуют в возможности и эта возможность составляет важнейшее для сторон;
- определенные обязательства в договоре существуют, но другие возможны (вероятны), причем эти вероятные могут составлять предмет основного интереса сторон либо важны не менее, чем те, которые существуют.
Это весьма приблизительные направления, и углубление в них скорее всего увеличит их число и умножит саму проблематику.
Например, сама собой исчезнет неубедительная конструкция обязательства, исполняемого в момент его возникновения применительно к реальным договорам, если мы не будем находиться под влиянием неверной идеи, что договор всегда и непосредственно порождает обязательства.
Легко решается и проблема корпоративной сделки (обязательства), по поводу которой теория, как многим кажется, зашла в тупик. Понятно, однако, что с приобретением акции акционер и общество тем самым принимают на себя все возможные последствия из этой сделки, в том числе возможность возникновения разнообразных обязательств. Получается, что корпоративная сделка по своей сути не отличается от всякой другой, а значит, нет и самой проблемы.
Прекращение договора.Некоторых оговорок требует ситуация расторжения договора.
Буквально закон говорит о том, что прекращение договора прекращает установленные им обязательства. Это неточно. Прекращение действует, как известно, только на будущее, и из наличных обязательств затрагиваются лишь длящиеся, но именно потому, что они устремлены в будущее. Коль скоро обязательства уже возникли, они договором по общему правилу уже не прекращаются. Но ведь если они еще не возникли, то и нельзя сказать, что они прекратились.
Что же прекращается? Прекращается возможность возникновения новых обязательств. Прекращается то самое действие сделки, которое состоит в том, что лицо может быть обязано помимо своей воли.
Надо заметить, что наличное, возникшее обязательство вообще уже не зависит от судьбы того договора, из которого оно возникло. Даже если договор может быть прекращен соглашением сторон, это не касается обязательства - оно как раз соглашением, т.е. сделкой, не прекращается. Отдельные случаи прекращения обязательств отступным, зачетом и т.п. способами как раз и показывают, что невозможна сделка, единственнымсодержанием которой будет прекращение возникшего обязательства.
Соглашением можно прекратить только договор, но как раз потому, что речь идет не о наличных, а о возможных обязательствах. Все наличные обязательства при этом обсуждаются в связи с иными, в том числе и прежде всего в связи с возможными обязательствами.
Только теперь мы можем говорить о силе соглашения, единственно способного отменить ранее выраженную волю. Именно так она и отменяется: если лицо обязалось, то освободить от обязанности его может только тот, кто получил право на эту обязанность.
Несколько сложнее, если договор расторгается односторонним отказом или решением суда. Здесь обнаруживается воля сторон на случай прекращения договора (если договор предусматривает односторонний отказ, то тем самым, конечно, возрастает практическое значение таких условий).
Она может быть прямо выражена в договоре или содержаться в законе. Но даже если в законе имеются определенные правила на случай прекращения договора (скажем, норма п. 1 ст. 782ГК о праве заказчика отказаться от договора об оказании услуг), то они становятся условиями договора постольку, поскольку стороны выбрали этот договор. Тем самым предусмотренные законом последствия расторжения договора также уже заранее содержатся в сделке. В этом смысле следует согласиться с тем, что обязательства, возникающие при прекращении договора, являются в конечном счете договорными. В связи с этим, однако, возникает частный вопрос о возникновении обязательств из неосновательного обогащения на случай расторжения договора. В российском праве, например, допускается иск продавца о возврате проданной и неоплаченной вещи при расторжении договора как неосновательного обогащения покупателя.
Кондикционные требования о возврате исполненного имеют субсидиарное действие (п. 3 ст. 1103ГК). Это, как представляется, проявляется в том, что требование о кондикции может быть заявлено лишь в том случае, если обогащение (сбережение или приобретение) не имело оснований ни в том, как стороны определили содержание сделки, подлежащей исполнению, ни в том, как они договорились о ее расторжении или условились на случай ее расторжения.
Следовательно, кондикционное обязательство восполняет договор и может быть исключено или во всяком случае весьма ограничено самим содержанием договора.