Избранное Кругликова

а с эмоциональной позиции (Дреер)3. Если с ней согласиться, сама постановка означенного вопроса становится никчемной.

Можно, однако, рассудить иначе. Деятельность суда не только эмоциональна, но и разумна, она подчиняется логическим законам и осуществляется в соответствии с определенными правилами. Назначение наказания, отсюда, требует от суда прежде всего логического мышления, глубокого анализа, тонкого расчета, формирования не только общего впечатления о содеянном и личности, но и выявления конкретных данных по делу, определения их веса и значимости.

Другое дело, насколько теория уголовного права и уголовный закон этому процессу содействуют. Пожалуй, и по прошествии более тридцатилетия не потеряла своей актуальности мысль академика В. Н. Кудрявцева о том, что процесс применения уголовноправовых санкций лишен прочных научных основ и в этом плане «судья сейчас практически ничем не руководствуется, когда он назначает наказание, если не считать житейского опыта»4. Проф. И. М. Гальперин в свое время также замечал: «Правосудие, естественно, менее всего нуждается в нивелировке, стандартизации и т. п. Но нельзя мириться с тем, что лица, совершающие аналогичные преступления и характеризующиеся приблизительно одинаково, приговариваются к резко различным видам и срокам

наказания. Задача заключается в том, чтобы, не нарушая принципов отправления правосудия, применять единые критерии при оценке

смягчающих и отягчающих вину обстоятельств»5.

Речь, конечно, должна идти не только о смягчающих и отягчающих обстоятельствах, но и обо всех иных обстоятельствах дела. Привлекательна сама по себе идея о необходимости реализации в разумных пределах идеи формализации значения конкретных данных по делу, их влияния на избираемое судом наказание.

Данная идея имеет своих сторонников и противников. Последние выдвигают тот довод, что восприятие ее привело бы к усложнению деятельности суда, внесло бы в эту деятельность

3См.: Там же. С. 98.

4Проблемы советского уголовного права. М., 1973. С. 19.

5Гальперин И. М. Использование наказания в борьбе с преступностью //

Соц. законность. 1974. № 6. С. 20 – 21.

351

вредные для правосудия элементы формализма6. Приверженцы этой идеи, напротив, опираются на то соображение, что формализация была бы «лучшим способом ограничения и преодоления возможного субъективизма судей», важным средством укрепления начал законности в уголовном правосудии7.

По мнению В. И. Курляндского, конкретизация правового значения оказала бы на деле помощь практике, поскольку она влечет за собой процесс детализации судебной деятельности, облегчает ее осуществление, предоставляя в распоряжение судьи относительно четкие ориентиры, создавая достаточно конкретные представления о роли в наказании отдельных обстоятельств дела8.

В итоге дискуссии наметилось несколько направлений:

•узаконить судебную конкретизацию. Согласно ей на суд возлагается обязанность указывать в приговоре, какого наказания виновный заслуживает, отвлекаясь от определенных смягчающих и

отягчающих обстоятельств, а затем – с учетом этих обстоятельств9;

•выработать научные рекомендации, «содержащие своеобразную шкалу с перечнем типичных для данного вида преступления критериев индивидуализации наказания и с указанием оценки их значимости в условно принятой системе баллов...». Итогом долж-

но стать вооружение судьи «рабочим инструментарием», помогающим определить в каждом случае справедливое наказание10;

•конкретизировать меру влияния отдельных обстоятельств дела непосредственно в законе. Это направление нам и ранее11, и сейчас представляется наиболее перспективным. Во-первых, роль

6См., например: Соловьев А. Д. Вопросы применения наказания по советскому уголовному праву. М., 1958. – С. 119–120; Назначение наказания, его эффективность и освобождение от уголовной ответственности и наказания / Под ред. Г. Б. Виттенберга. Иркутск, 1978. С. 33–34.

7Нажимов В. П. Справедливость наказания – важнейшее условие его эффективности // Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1973. Т. 2. С. 4.

8 См.: Основные	направления борьбы с преступностью / Под ред.
И. М. Гальперина, В. И.	Курляндского. М., 1975. С. 93 – 95.

9См., например: Соц. законность. 1963. № 5. С. 54.

10Основные направления борьбы с преступностью. С. 93–95.

11См. об этом: Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие ответст-

венность обстоятельства в уголовном праве. Воронеж, 1985. С. 135 и далее.

352

данных по делу, причем именуемых только отягчающими и смягчающими, входящих в перечни ст. 61 и 63 УК РФ, определяется законодателем в самой общей форме – самим наименованием последних подчеркивается, что они смягчают, отягчают наказание, то есть в законе задана только направленность их влияния. О мере же влияния по общему правилу не говорится. Сказанное тем более касается иных данных по делу.

При таком положении не исключены случаи недооценки или переоценки судами отдельных обстоятельств в плане их влияния на меру уголовно-правового воздействия.

Во-вторых, законодательная конкретизация, уступая по некоторым параметрам научной (в том числе по оперативности), обладает вместе с тем рядом преимуществ. Это прежде всего повышение роли права в обеспечении справедливости назначаемого судом наказания, использование для такого обеспечения авторитета и силы закона.

Проиллюстрируем эту мысль на одном примере. Уголовный кодекс 1960 г. признавал смягчающим обстоятельством деятельное раскаяние виновного (п. 1 и 9 ст. 38). Имелось в виду, что при наличии подобного рода обстоятельств наказание судами будет смягчаться. В юридической литературе, однако, неоднократно обращалось внимание на то, что на практике влияние деятельного раскаяния на меру наказания оказывается незначительным12 (или даже со знаком «минус», как это случилось в ходе реализации лозунга «на свободу – с чистой совестью»).

Уточнение непосредственно в уголовном законе (ст. 62 УК 1996 г.) силы влияния явки с повинной, активного способствования раскрытию преступления и т. п. обстоятельств на наказание («срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания») стало гарантией реального учета деятельного раскаяния при избрании судом меры уголовно-правового воздействия.

В-третьих, и до принятия нового Уголовного кодекса российскому законодательству были известны элементы именно такого подхода. Скажем, по УК 1960 г. запрещалось применение

12 См., например: Лысов М. Д. Наказание и его применение за должностные преступления. – Казань, 1977. – С. 78.

353

некоторых видов наказания, даже названных в санкции статьи, при осуждении несовершеннолетнего, беременной женщины, а также женщины, имеющей на иждивении малолетних детей (ст. 23, 25, 26); ограничивались максимальные сроки лишения свободы в отношении несовершеннолетних (ст. 24); устанавливались новые пределы наказания по совокупности приговоров – ими выступали максимальные пределы, установленные законом для данного вида наказания в статьях Общей части УК (ст. 41).

Проведенный нами в свое время (в начале 80-х годов) опрос 477 судей, прокуроров, адвокатов из десяти регионов России показал, что большинство практических работников – в их числе 5^% опрошенных судей – поддерживает идею законодательной конкретизации, отмечая, что в случае ее осуществления «судьям будет легче применять закон», «смягчающие и отягчающие обстоятельства будут зримо влиять на наказание», «это будет содействовать единообразному применению закона», «повысится значимость в глазах граждан ссылок в приговорах на конкретные обстоятельства дела», «возрастет превентивная роль перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств».

Принятый в 1996 г. Уголовный кодекс воспринял и развил третье направление, отдав предпочтение законодательной конкретизации как эффективному приему регламентирования деятельности суда в сфере назначения наказания. При этом законотворцу пришлось определяться по ряду позиций, вызывавших споры в уголовно-правовой теории.

Первая из них – об объеме (пределах) конкретизации: должна ли она распространяться на все названные в перечнях смягчающие и отягчающие обстоятельства либо только на некоторые из них. В теории уголовного права наметилась тенденция к выделению главных (особых), с одной стороны, и иных смягчающих и отягчающих обстоятельств – с другой13, что имело под собой основания и в УК I960 г. Так, законодатель в санкции ч. 2 ст. 173 упоминал об «особо отягчающих обстоятельствах», которые обусловли-

13 См.: Нажимов В. П. Указ. соч. – С. 5–6; Чечель Г. И. Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение для индивидуализации наказания по советскому уголовному праву: Автореф. дисс... канд. юрид. наук. – Саратов, 1978. – С. 10; и др.

354

вали возможность применения к взяткополучателю смертной казни с конфискацией имущества. Сопоставление описанных в перечне ст. 38 УК 1960 г. смягчающих обстоятельств также свидетельствовало об их неравноценности по силе влияния, например, предотвращения виновным вредных последствий совершенного преступления и устранения причиненного вреда, посягательства на лицо, находившееся в беспомощном состоянии, и в отношении зависимого лица.

Следовательно, вполне мыслима градация обстоятельств дела на обычные и главные (особые) с приданием первым из них роли общих отягчающих и смягчающих обстоятельств и с определением непосредственно в законе меры влияния второй разновидности – особых – обстоятельств. Разумеется, круг главных (особых) обстоятельств должен строго очерчиваться в законе, носить исчерпывающий характер. В Уголовном кодексе 1996 г. это положение нашло свое развитие: четко опредмечены обстоятельства, с которыми законодатель связывает градированное уменьшение или увеличение наказания.

Виды обстоятельств, которые законодательно следует относить к разряду главных (особых), должны определяться на базе тщательного анализа судебно-следственной практики, изучения мнения практических работников, глубокого осмысления эмпирического материала теорией уголовного права. Исходной базой, конечно же, служат перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств, и неслучайно чаще всего среди «претендентов» в круг особо смягчающих обстоятельств, например, фигурируют различные виды деятельного раскаяния. Действующий УК также обратил на них внимание: в соответствии со ст. 62 при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. I ст. 61, а именно при деятельном раскаянии, если отсутствуют отягчающие обстоятельства, срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи.

Разумеется, к категории главных (особых) обстоятельств могут быть отнесены не только обстоятельства из числа включенных в перечни, но и иные. Эту позицию разделил ныне и закон. Так, конкретизация коснулась 1) неоконченной преступной деятельности, 2) совокупности преступлений и приговоров. Другое дело,

355

что поскольку законодатель не признает такого рода данные даже обычными смягчающими и отягчающими обстоятельствами, относить их к кругу «особых» следует с большой осторожностью. Тем не менее мы по-прежнему считаем необходимым отнесение к разряду главных и некоторых других обстоятельств, оставшихся вне поля зрения законодателя, и в частности – хулиганских побуждений, соучастия и группового характера преступления.

Остановимся кратко на этом вопросе.

В зависимости от характера выполняемых функций (характер участия) закон выделяет исполнителя (соисполнителя), организатора, подстрекателя, пособника. В теории уголовного права не наблюдается единства мнений относительно вопроса: какая роль в преступлении влечет более или менее строгую ответственность вследствие её большей или меньшей общественной опасности.

Ряд исследователей признают повышенную общественную опасность за организатором, признавая его «душой преступления, его инициатором, поскольку именно он прилагает немалые усилия к тому, чтобы сплотить соучастников, обеспечить их слаженные действия для реализации преступного намерения»14. Аналогичную

точку зрения	с некоторыми	уточнениями	поддерживают
П. И. Гришаев,	Г. А. Кригер15,	П. Ф. Тельнов16,	С. А. Балеев17,

В. В. Качалов18.

По мнению других авторов, наиболее общественно опасен исполнитель. Как отмечают отдельные юристы, «поскольку Особенная часть уголовного законодательства сформулирована в расчете на исполнителя преступлений, поскольку только он входит в контакт с предметом преступления и причиняет тому вред, должно быть понятно, что наибольшей общественной

14Бурчак Ф. Г. Соучастие: социологические, криминологические и правовые проблемы. Киев, 1986. С. 129.

15См.: Гришаев П. И. Кригер Г. А. Соучастие по советскому уголовному праву. М., 1959. С. 116.

16См. подробнее: Тельнов П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М., 1974. С. 81.

17См.: Балеев С. А. Ответственность за организационную преступную деятельность по российскому уголовному праву. Дис. … канд. юрид. наук.

Казань, 2000. С. 177.

18См.: Качалов В. В. Организатор преступления в уголовном праве России. Дис. … канд. юрид. наук. М.,2004. С. 144.

356

опасностью обладает именно данный соучастник»19. Эта точка зрения была подвергнута критике А. В. Успенским, который указал: «из того факта, что деяние исполнителя расположено ближе к общественно опасному последствию, чем, например, деяние подстрекателя, еще совсем не следует, что непосредственная причина этого последствия имеет большее значение для системы причинения»20. Однако думается, что в данном высказывании автор допускает смешение двух разных категорий – характера и степени участия.

Относительно общественной опасности подстрекательства дискуссии велись еще в дореволюционной литературе. Например, А. П. Жиряев и Г. Колоколов выделяли четыре теории решения этого вопроса, придерживаясь при этом точки зрения о меньшей общественной опасности подстрекателя по сравнению с исполнителем21.

Наименее общественно опасной в теории традиционно признается фигура пособника. Ф. Г. Бурчак объясняет это следующим образом: «… инициатива совершения преступления принадлежит не ему, он не руководит преступной деятельностью других лиц, не выполняет объективной стороны преступления, предусмотренной статьями Особенной части»22. П. Ф. Тельнов, отмечая второстепенную роль пособника, пишет, «что его действия воплощают замысел другого лица, носят вспомогательный характер»23.

Поскольку в законе не указан формализованный критерий влияния роли, которую выполняет соучастник в процессе совершения преступления, на ответственность, некоторые авторы предлагают закрепить его в законе. Так, по мнению З. А. Абакарова, в ст. 67 УК необходимо закрепить кратное влияние характера участия на избираемое судом наказание, в зависимости от

19Благов Е. В. Применение уголовного права. СПб., 2004. С. 414.

20Успенский А. В. Проблемы обоснования причинной связи при соучастии

всовершении преступлении // Вестн. Московск. ун-та. Серия 11: «Право». 1998.

№ 5. С. 104.

21См. подробнее: Жиряев А. М. О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении. Дерпт, 1850. С. 74; Колоколов Г. С. Учение о соучастии. М., 1881. С. 126.

22Бурчак Ф. Г. Указ. соч. С. 169.

23Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 96.

357

максимального наказания, указанного в санкции статьи Особенной части, в соответствии с которой происходит квалификация действий исполнителя (2/3, 1/3 соответственно)24. Н. В. Димченко предлагает свою редакцию ст. 67 УК, в которой, по её мнению, необходимо указать, что «при назначении наказания организатору или исполнителю преступления за преступление, совершенное в соучастии, срок или размер наказания должен не менее чем на четверть превышать наиболее строгое наказание, назначенное другим участникам преступления, но в рамках статьи Особенной части. При назначении наказания пособнику или подстрекателю срок или размер наказания не должен превышать трех четвертей максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного санкцией статьи Особенной части настоящего Кодекса»25.

При безусловной позитивности направления исследований авторов их конкретные предложения не могут быть поддержаны. Во-первых, не совсем понятен порядок назначения наказания соучастникам в случае эксцесса, когда исполнитель совершает преступление, выходящее за пределы умысла других соучастников. Следуя данной рекомендации, исполнителю, совершившему более тяжкое преступление, назначается наказание в рамках статьи наряду с пособником, организатором и подстрекателем. Во-вто- рых, в ряде случаев возможно освобождение от наказания пособника или иного соучастника в силу малозначительности его участия в совершении преступления, либо ему может быть назначено более мягкое наказание. Следуя данной рекомендации, снижение будет правомерно и для исполнителя, на стороне которого не было обстоятельств, признаваемых законодателем особо смягчающими или исключительными. Непоследовательным представляется предложение автора о порядке назначения наказания: сначала – пособнику, а затем – исполнителю.

Сама идея кратного влияния на ответственность каждого из соучастников не нова. Многие её положения были реализованы законодателем при составлении Уложения о наказаниях уголовных

24См. подробнее: Абакаров З. А. Ответственность за подстрекательство к совершению преступления пороссийскому уголовному праву. Саратов, 2006. С. 10.

25Димченко Н. В. Ответственность за преступления, совершенные в соучастии: теоретические и прикладные аспекты. М., 2006. С. 12.

358

и исправительных 1845 г., но такая попытка оказалась несоответствующей требованиям жизни, поскольку очень проблематично дать исчерпывающий перечень всех разнообразных условий, влияющих на ответственность. Тем более было невозможно заранее оценить их значение в каждом конкретном случае.

Зарубежное законодательство традиционно не устанавливает жестких критериев зависимости наказания от ролевой функции соучастника26. При этом в ряде уголовных законов содержится правило равной наказуемости исполнителя и подстрекателя (УК Франции, УК Нью-Йорка, УК Штата Техас)27, либо диспозитивного (УК Швейцарии, УК Польши, УК КНР) или императивного (УК ФРГ) правила смягчения ответственности пособника. Любопытное положение относительно пределов назначения наказания соучастникам преступления содержится в ст. 49 УК Голландии: «В случае соучастия максимальное основное наказание, предусмотренное за преступление, уменьшается на одну треть. В случае совершения преступления, предусматривающего наказание в виде пожизненного тюремного заключения, должен быть назначен срок тюремного заключения не более 15 лет. Только те действия, с помощью которых соучастник умышленно помогал или содействовал, и последствия таких действий должны приниматься во внимание при назначении наказание»28. Еще более четкие правила содержатся в УК Австралии, где указаны критерии расчета наказания подстрекателя в зависимости от наказуемости подстрекаемого преступления (например, при совершении подстрекаемым преступления, наказуемого смертной казнью, подстрекателю назначается наказание в виде 10 лет лишения свободы и т.д.)29.

Одним из основных недостатков подобного способа дифференциации ответственности соучастников является учет исключительно характера участия, причем учет одной роли в совершении

26См, например.: Уголовный закон Англии 1977 г. // Уголовное законодательство зарубежных стран. М., 2004. С. 16-19; Уголовный кодекс ФРГ. М., 2002. С. 18; Уголовный кодекс Польши. СПб., 2001. С. 52-53; Швейцарский уголовный кодекс. СПб., 2002. С. 10; Уголовный кодекс Дании. СПб., 2001. С. 19.

27Уголовный кодекс Франции. СПб., 2004. С. 21; Уголовный кодекс штата Техас СПб., 2000. С. 18.

28Уголовный кодекс Голландии. СПб., 2000. С. 21.

29Уголовный кодекс Австралии. СПб., 2002. С. 27.

359

преступления, хотя практика знает многочисленные случаи и совмещения ролей. Поэтому важным представляется учет не только характера участия в преступлении, но и его степени. При этом следует избегать абсолютизации данного критерия при назначении наказания, которую допускает С. А. Балеев, подчеркивая, что «основным критерием избрания меры наказания соучастникам должен служить не столько характер, сколько степень его участия в преступлении»30.

Как уже указывалось, под степенью участия в литературе традиционно понимается количественная сторона, мера активности лица. Неслучайно поэтому законодатель придает степени участия

всовершении преступления конструктивное значение или рассматривает её в качестве обстоятельства, влияющего на назначение наказания. Так, объективная сторона вооруженного мятежа заключается не только в организации, но и активном участии в нем (ст. 279 УК). А в п. «г» ч. 1 ст. 63 УК РФ особо активная роль

всовершении преступления рассматривается в качестве отягчающего обстоятельства. О роли виновного идет речь и в правилах, регламентирующих назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступления (ст. 64 УК).

Однако роль может рассматриваться и как характер действий соучастника (роль подстрекателя, роль организатора), и как степень его участия (несущественная роль, второстепенная роль). Представляется, что в силу этого необходимо указывать не просто на роль участника в совершении преступления, но и ограничивать её определяющим признаком – значительностью, незначитель-

ностью. В пользу данного предложения говорит широкое рас-

пространение данной формулировки в правоприменительной практике31. Кроме того, данное предложение позволит отграничить ответственность так называемых «главных» соучастников: организаторов и исполнителей, роль которых в преступлении всегда значительна.

Одним из условий применения положений ст. 64 УК является наличие исключительных обстоятельств, которыми могут быть

30Балеев С. А. Указ. соч. С. 179.

31По материалам изученных нами уголовных дел подобная формулировка применялась в 67 % случаевиспользования данного признака врамках ст. 64 УК.

360