Добавил:

Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Южный Федеральный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Lektsii / Одинцова.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

12.03.2016

Размер:

4.28 Mб

Скачать

☆

1 / 101 2 3 4 5 6 7 8 9 10 > Следующая >>>

М.И.Одинцова

Экономика права

ГУ-ВШЭ

2007

Оглавление

Предисловие…………………………………………………………………………………...i Введение……………………………………………………………………………………......iv

Глава 1

Экономический подход к праву………………………………………………………………..1

1.1.Становление и развитие дисциплины «экономика права»……………………………......1

1.2.Основные предпосылки экономического подхода к праву…………………………….. 4

1.3.Позитивная и нормативная экономическая теория права…………………………….. ....6

1.4.Критерии оценки правовых норм…………………………………………………………..8

Эффективность как критерий оценки правовых норм в экономике права ……….....8

Принцип утилитаризма …………………………………………………………………...9

Критерий эффективности Парето………………………………………………………...10 Критерий Калдора-Хикса и критерий максимизации богатства………………………11

Критерий Ролза ……………………………………………………………………………14

1.5.Эффективность и справедливость…………………………………………………………15

1.6.Применимость экономического анализа к континентальному праву…………………..22 Основные различия между правовыми традициями общего и континентального права………………………………………………………………………………………..23

Источники права………………………………………………… …. ……………23

Кодексы и кодификация…………………………………………………………. .24 Судебная практика…………………………………………………………………24

Сложности восприятия дисциплины в системе континентального права………… 25

Вопросы и задания……………………………………………………………………………….27

Основные понятия главы………………………………………………………………………..28

Глава 2

Экономический анализ права собственности ……………………………..........................29

2.1.Право собственности и эффективное размещение ресурсов…………………………...29

Понятие прав собственности в экономической теории…………………………….......29 Конкурирующие экономические подходы: модель провала рынка и модель частной кооперации ……………………………………………………………………...30

Способы интернализации внешних эффектов………………………………………......33

Частное урегулирование конфликтов по поводу внешних эффектов.

Теорема Коуза. ………………………………………………………………………...... ..37

2.2.Способы защиты прав собственности………………………………………………........41

Правило собственности и правило ответственности……………………………....41 Стратегическое поведение и несовершенство информации ……………………....47

Неотчуждаемость (изъятие вещей из гражданского оборота)…………………......51

2.3.Экономическая теория интеллектуальной собственности………………………….57

Проблемы защиты интеллектуальной собственности……………………………...57

Патенты………………………………………………………………………………...60 Объем патентной охраны……………………………………………………....62

Срочность патента ……………………………………………………………...71

Альтернативные способы стимулирования новаторской деятельности: вознаграждения и коммерческая тайна …………………………………….....72

Авторское право……………………………………………………………………. ....79

Объем правовой охраны авторского права……………………………….. ....81 Оптимальный срок авторского права…………………………………………..86

Товарные знаки………………………………………………………………………...87

2.4. Использование частной собственности для общественных нужд: отчуждение собственности и регулирование ………………………………………………………..90

Отчуждение частной собственности для общественных нужд…………………..90 Регулирование использования частной собственности…………………………...97

Вопросы и задания ……………………………………………………………………. …....101 Основные понятия главы…………………………………………………………………......103

Глава 3 Экономика договорного права …………………………………………….104

3.1.Экономические функции договорного права………………………………………..104

3.2.Возражения о пороках заключения договоров……………………………………....109 Предпосылки совершенного договора……………………………………………..110 Индивидуальная рациональность…………………………………………………..110

Недееспособность……………………………………………………………….110

Ограничение выбора…………………………………………………………….111

Внешние эффекты……………………………………………………………………118

Информация………………………………………………………………………….118

Информация производительная и перераспределительная…………………. 119

Взаимное заблуждение………………………………………………………….122

Одностороннее заблуждение……………………………………………………126

Обязанность раскрывать информацию…………………………………………130

Обман……………………………………………………………………………..131

Монополия. Доктрина недобросовестности……………………………………132

Договоры принуждения………………………………………………………..132

Недобросовестность в договорах, когда покупатель беден………………….134

3.3. Освобождение от договорной ответственности в связи с существенным изменением обстоятельств……………………………………………………………..136

Распределение риска в договорах………………………………………………..137 Освобождение от договорной ответственности при экономической невозможности исполнения договора…………………………………………...144

3.4. Способы судебной защиты при нарушении договора………………………….…..146

Эффективное нарушение договора………………………………………………147

Неблагоприятная случайность……………………………………………148

Благоприятная случайность………………………………………………150

Реальное исполнение договора………………………………………………155

Возмещение убытков……………………………………………………………163

Возмещение ожиданий кредитора ………………………………………...163 Возмещение доверия кредитора……………………………………………165

Реституция……………………………………………………………………167

Косвенные убытки…………………………………………………………….168

Заранее оцененные убытки …………………………………………………171

Штрафная неустойка…………………………………………………………173

3.5. Оптимальные меры предосторожности и оптимальное доверие……………………180

Парадокс компенсации убытков в договорном праве………………………….180

Экономический анализ альтернативных видов компенсации убытков……181

Вопросы и задания ………………………………………………………………………188

Основные понятия главы…………………………………………………………………191

Глава 4 Экономический анализ ответственности за неумышленное причинение ущерба…192

4.1.Условия применения мер ответственности за неумышленное причинение вреда и их экономическая интерпретация……………………………………………193

Вред как условие ответственности за неумышленное причинение ущерб..194

Наличие причинной связи………………………………………………………195

Противоправное поведение и вина……………………………………………196

4.2. Минимизация социальных издержек несчастного случая …………………………198

iii

Выбор уровня предусмотрительности при заданной интенсивности деятельности……………………………………………………………….....199

Односторонняя предусмотрительность……………………………………199

Обоюдная предусмотрительность…………………………………………..204 Разновидности правила «небрежность»……………………………………206 Правила ответственности и интенсивность деятельности сторон……………212

Случай односторонней предусмотрительности……………………………212

Обоюдная предусмотрительность…………………………………………..216

Определение стандарта поведения: формула Хэнда и подход Грейди……….219

Правила ответственности и административные издержки …………………..226

4.3.Факторы, осложняющие применение правил ответственности за неумышленное причинение ущерба……………………………………………………………………227

Рациональность сторон………………………………………………………228

Правила ответственности и административное регулирование……………229

Неплатежеспособность причинителя вреда…………………………………… 231

Страхование…………………………………………………………………… 235 Судебные издержки……………………………………………………………239

4.4. Оценка и возмещение ущерба………………………………………………………240

Основные принципы компенсации потерь……………………………………240

Определение ценности человеческой жизни…………………………………241

Штрафная компенсация………………………………………………………...243

4.5.Ответственность производителей за качество товаров……………………………246

Вопросы и задания ……………………………………………………………………254

Основные понятия главы…………………………………………………………....257 Глоссарий……………………………………………………………………………259

Библиография………………………………………………………………………..271

Введение

В предлагаемом читателю учебном пособии по экономике права делается попытка


преодолеть своеобразную демаркационную линию, которая проходит		между двумя
дисциплинами – экономикой и правом, и	показать возможности, которые открывает
междисциплинарный подход для изучения	права как важнейшего института общества.
Экономическая теория позволяет законодателям и судьям увидеть то		воздействие,

которое правовая система оказывает на поведение людей. Для экономистов изучение экономики права является не менее важным, поскольку оно дает им возможность приблизить экономические модели к реальной жизни. Экономическая теория часто рассматривает как данные такие правовые институты, как собственность и контракт, которые могут оказать серьезное влияние на эффективность развития экономики. Между тем, как показал опыт движения России по пути рыночных реформ, отсутствие гарантированных прав собственности и надежных договоров может серьезно затруднить развитие экономики.

Можно выделить несколько причин, по которым изучение экономики права может оказаться весьма полезным для правоведа. Экономическая теория предоставляет в распоряжение правоведа основные принципы, позволяющие более четко организовать всю совокупность правовых норм. Юристы часто жалуются на противоречивость и непоследовательность правовых норм. Те организующие принципы, которые предлагают экономисты, могут помочь преодолеть эту непоследовательность.

Экономический подход побуждает правоведа учитывать конечные цели, результаты правовых норм и обращает внимание на возможные неблагоприятные последствия правовых норм. Эти неблагоприятные последствия можно было бы предвидеть и предотвратить, если бы законодатель знал о том, что правовые нормы действуют как цены или налоги, которые создают стимулы, влияющие на поведение людей. Право не может аннулировать действие рыночных сил. Люди будут подчиняться закону, только если им это выгодно, и в любом случае люди попытаются минимизировать отрицательное влияние закона на свое благосостояние. Поэтому не исключено, что закон приведет к результату, полностью противоположному тому, который законодатель надеялся достичь, принимая соответствующий закон.

Экономический подход может также помочь правоведам заменить противоречащие друг другу правовые понятия более простыми и четкими доктринами. Выбор, сделанный в пользу более четкой и простой доктрины, позволит сэкономить информационные издержки.

Неприятие, с которым предлагаемый экономикой права подход часто сталкивается в среде правоведов, на наш взгляд бывает вызвано тем, что он воспринимается как своего рода «интеллектуальный империализм» и у юристов появляется опасение, что предложенная экономикой права новая терминология будет навязываться ею как единственно «разумная» терминология в этой области. Наиболее приемлемым вариантом взаимодействия экономики и права была бы не подмена одного аналитического подхода другим, а сосуществование этого подхода с традиционным подходом. Например, система ответственности за неумышленное причинение вреда может быть осмыслена как в терминах минимизации социальных издержек несчастного случая, так и в традиционных

для правоведов терминах причинно-следственной связи	и компенсации ущерба,
понесенного жертвой несчастного случая.

Изучение права с использованием экономического инструментария может оказаться весьма полезным и для экономистов. Ценность товаров, которыми люди обмениваются на рынке, в значительной степени зависит от того набора прав, который передается в процессе обмена. Изменения в наборе прав собственности влияют на цены благ и на размещение ресурсов. Изучение человеческого поведения, которое не учитывает действующие правовые нормы и институты, вряд принесет много пользы в реальном

мире. Учет влияния права на человеческое поведение позволит экономистам сделать свои


модели	более	реалистичными.		Знание	о	том,	как работает	право, необходимо
экономистам, которые хотят исследовать реальную практику								и	предлагать
рекомендации для проведения экономической политики.
В настоящее		время	отечественные		экономисты проявляют			растущий интерес к
экономике права,		однако	в среде юристов интерес к экономике права до последнего
времени	отсутствовал.		Исключением, однако, является					факультет права
Государственного Университета -				Высшей школы экономики, где				в течение ряда лет
(начиная с 2001 года) ведется преподавание						курса	экономики права,		изучая который

студенты-юристы приобретают навыки экономического анализа правовых норм, учатся сравнивать последствия различных правовых норм и учитывать их влияние на поведение людей.

Предлагаемое читателю учебное пособие рассчитано как на экономистов, так и на юристов. Его основу составил курсы лекций, прочитанные студентам-магистрам экономического факультета Государственного Университета - Высшей школы экономики, и студентам факультета права ГУ-ВШЭ. В учебном пособии сделана попытка предложить читателю такое изложение материала, которое будет понятным и интересным для представителей этих различных дисциплин. Этим объясняется сочетание как

словесного,	качественного изложения обсуждаемых проблем с иллюстрацией их
материалами	из судебной практики общего права, так и изложения, более привычного

для экономистов, использующего формулы и графические модели, которые, однако, доступны и юристам, освоившим курс микроэкономики. В экономике права активно используются категории и методы институциональной экономической теории. Чтобы сделать изложение материала более понятным для тех юристов, которые не имели возможности ознакомиться предварительно с этой научной дисциплиной, в текст учебного пособия помещены специальные вставки, в которых дается объяснение некоторым понятиям, используемым в институциональной теории. Кроме того, в глоссарии, помещенном в конце учебного пособия, приводятся определения важнейших

экономических понятий,	используемых в учебном пособии, а также юридических и
экономико-правовых терминов.
Автор хотел бы высказать особую признательность ректору ГУ-ВШЭ Я.И.
Кузьминову, который	увидел возможности, открываемые	новой	дисциплиной
«Экономика права» для совершенствования подготовки		студентов	факультетов
экономики и права, и	стал идейным вдохновителем и организатором		подготовки
этого курса в ГУ-ВШЭ.	Автор благодарен также декану факультета права О.М. Олейник

за организационную поддержку чтения курса и ценные замечания по рукописи учебного пособия. Автор хотел бы выразить особую благодарность Г.А. Гаджиеву за те полезные замечания, которые были высказаны по рукописи, а также за предоставленные им материалы, которые были использованы при подготовке контрольных вопросов. Весьма полезными оказались также критические замечания В.А. Четвернина. Автор признателен Р.И. Капелюшникову за комментарии и ценные замечания, которые оказали большую

помощь в работе над рукописью. Автор благодарит также О.И.Ананьина и	Е. Н.
Калмычкову, взявших на себя труд прочитать рукопись, а также высказать свои	оценки

и комментарии. Автор благодарен Бальсевич А.А. за ценные замечания, а также всем студентам, которые прослушали курс и своими вопросами способствовали его постоянному совершенствованию. Хотелось бы особенно отметить студентов факультета права ГУ-ВШЭ Р. Алимова, А. Еропкина, М. Егорову.

Полезным для работы над рукописью учебного пособия оказалось плодотворное сотрудничество с Л.И.Полищуком при подготовке материалов для курсов повышения квалификации преподавательских кадров по проекту Национального фонда подготовки кадров.

Финансовая поддержка Национального фонда подготовки кадров дала возможность

автору	работать в библиотеке	Университета «Эразмус» (Роттердам, Голландия)
посещать	научные конференции Европейской Ассоциации по Праву и Экономике и

общаться с зарубежными коллегами. Поддержка Отдела перспективных проектов ГУ-

ИШЭ и его руководителя Савельевой Н.Ю.		по организации работы над курсом и
взаимодействию	с экспертами Фонда	позволила максимально воспользоваться
открывавшимися возможностями подготовки и совершенствования курса.

Автор получил значительную помощь и поддержку со стороны зарубежных коллег: Саймона Дикина (Кембриджский Университет), Клауса Отта (Университет г. Гамбурга), Роджера Ван ден Берга (Университет «Эразмус» Голландия), Луи Вишера (Университет «Эразмус» Голландия).

Глава 1. Экономический подход к праву

1.1.Становление и развитие дисциплины «экономика права»

До начала 60-х годов, когда в Америке начала развиваться дисциплина, получившая название «экономика права», сотрудничество экономистов и юристов ограничивалось решением прикладных задач в тех областях,1 где цели и суть правовой доктрины формулировались в экономических терминах, например, в сфере антимонопольного законодательства, регулирования предприятий коммунальной хозяйства, налогообложения. Но в основном экономисты игнорировали право, а сами правовые


институты,	такие как	собственность и контракт, которые могут оказывать серьезное
влияние на	развитие экономики,		экономическая теория	рассматривала	как заданные
извне, находящие за пределами			экономической системы.	Одна из причин отсутствия
интереса экономистов		к праву заключалась том, что в 1920-1960-х годах			все более

активно применялись математические методы и статистический анализ, поэтому внимание экономистов привлекали те сферы, где могут быть получены достоверные данные, а правовые нормы и институты казались малопригодными для математического моделирования и эмпирического анализа2.

Новый экономический подход к праву отличается от предшествующего, прежде всего, своим предметом – он подвергает экономическому анализу право, которое регулирует нерыночное поведение. В основе этого подхода лежит идея о том, что теорию рационального выбора можно в принципе применить к любому человеческому поведению. Этот подход был впервые предложен И. Бентамом (1748-1832), который, не будучи экономистом, тем не менее, полагал, что люди рациональны и следуют собственному эгоистическому интересу, не только совершая сделки на рынке, но и принимая решения в других сферах жизни. Модель рационального выбора Бентам применил к анализу уголовного права. Он предположил, что люди ведут себя рационально и пытаются максимизировать собственную полезность, не только принимая решения о покупке или продаже товаров, но и задумывая совершить преступление. Контролировать преступность, поэтому, можно посредством установления набора «цен» за преступления. Эта цена включает два компонента, которые и определяют издержки преступника, связанные с наказанием: строгость наказания и вероятность его применения.

Подобный расширительный подход к сфере применения экономических моделей не нашел поддержки у экономистов. Значительная часть права посвящена регулированию поведения людей в тех сферах, где люди, на первый взгляд, ведут себя нерационально, эмоционально, импульсивно и не реагируют на стимулы. Поэтому до 1960-х годов экономисты были убеждены, что это поведение выходит за рамки экономического анализа. И только в 1968 году эту теорию возродил Беккер в своей работе «Преступление и наказание: экономический подход».3

В 1960-х - начале 1970-х годов происходит возрождение интереса к экономической теории права благодаря вкладу четырех ученых, которые считаются основоположниками

дисциплины «право и экономика»: Г.Беккера, Г.Калабрези, Р.Коуза и Р. Познера.		В

1 Когда Арон Дайректор и Эдвард Леви в 1958 году начали издавать журнал «Journal of Law and Economics»,
название которого переводится как «Журнал права и экономической теории», Дайректор предложил другое
название - «Право или экономическая теория». «Это альтернативное название на тот момент более
адекватно описывало традиционные отношения между двумя дисциплинами – безразличие друг к другу. И
только постепенно это отношение сменилось смесью сотрудничества и враждебности». Stigler G.J. Law or
Economics. Journal of Law and Economics. 1992. Vol. 35. No.10, P. 455.
2 Veljanovski C., The Economics of Law: An Introductory Text. London. Institute of Economic Affairs. 1990.
3 Беккер Г.С. Преступление и наказание: экономический подход. В. Беккер Г.С. Человеческое поведение.
Экономический подход. М., ГУ-ВШЭ, 2003, с. 282-352.

этот период были опубликованы монография Беккера о расовой дискриминации4, статья Калабрези «Некоторые идеи по поводу распределения риска и деликтного права»5, статья Коуза «Проблема социальных издержек»6 и книга Р. Познера «Экономический анализ права»7, первое издание которой, вышедшее в 1972 году, стало важной вехой в развитии новой дисциплины.

Первые две работы показали, что экономическая теория может быть применена к анализу нерыночного поведения, которое является объектом правового регулирования – к расовой дискриминации и причинению вреда в результате несчастного случая. Статья Коуза продемонстрировала, что влияние прав собственности на размещение ресурсов зависит от трансакционных издержек8. Коуз показал также, что экономическая теория может быть применена к анализу поведения, причиняющего неудобства (nuisance). Книга Познера была написана юристом понятным для юристов языком и в ней была предложена гипотеза о том, что нормы общего права следуют логике эффективности9. Нормы права собственности, договорного и деликтного права можно рассматривать как

самый лучший выбор, а в терминах экономической науки, как			эффективное решение,
обеспечивающее наилучшее использование ограниченных ресурсов общества.
С 1970-х годов	новая дисциплина	развивается	быстрыми темпами.

Исследовательская программа, предложенная Познером, оказалась привлекательной для юристов и экономическому анализу подвергается практически любой аспект правовой системы: ее происхождение и эволюция, нормы материального, процессуального и конституционного права. Вслед за журналом Journal of Law and Economics, первый номер которого вышел в 1958, в 1972 году Ричард Познер выпускает журнал Journal of Legal Studies. В 1979 году Ричард Зербе начинает издавать журнал Research in Law and Economics, а в 1981 году в Великобритании Чарльз Роули и Энтони Оугус становятся издателями журнала International Review of Law and Economics. В 1985 году Джерри Мэшоу и Оливер Уильямсон начинают выпускать Journal of Law, Economics, and Organisation. В настоящее время издается в общей сложности девять журналов, посвященных экономическому анализу права (8 американских и 1 европейский журнал), опубликовано большое число монографий, несколько учебников, две многотомные энциклопедии. В 1971 год Генри Манне организовал небольшие интенсивные семинары по ознакомлению юристов-преподавателей, практикующих юристов и судей с экономической теорией, а экономистов - с правом.

В 70-х годах происходит окончательное становление экономики права. Пока еще рано говорить о том, что в Америке эта дисциплина оказала сильное воздействие на юристовпрактиков. Но влияние экономического анализа права на юристов-ученых и на

4 Becker G.S. The Economics of Discrimination, Сhicago, Сhicago University Press, 1957.

5Calabresi G. Some Thoughts of Risk Distribution and the Law of Torts. Yale Law Journal, 1961, Vol. 70, N.4. P. 499-553.

6Коуз Р. Проблема социальных издержек. В: Коуз Р. Фирма, рынок, право: Пер. с англ.: Дело ЛТД: Catallaxy, 1993, С. 87-141.

7В 2004 году книга Познера была впервые опубликована на русском языке. См. Познер Р. Экономический анализ права. В 2-х томах. С.-Пб. «Экономическая школа», 2004.

8Трансакционные издержки – понятие в экономической теории, введенное Коузом, которое относится к издержкам заключения сделки и включает расходы ресурсов и затраты времени на поиск покупателя или продавца, измерения качества товара, ведения переговоров и заключения договора. К этой категории

относятся также издержки контроля соблюдения договорных обязательств и потери, возникающие вследствие того, что был заключен неполный или неэффективный договор. Трансакционные издержки могут возникать на рынке (рыночные трансакционные издержки), внутри организации (управленческие издержки), а также при использовании механизма государства (политические трансакционные издержки).

9 Коуз в статье «Проблема социальных издержек» обратил внимание на то, что, зачастую казалось, что судьи демонстрировали лучшее понимание экономических проблем, чем многие экономисты, хотя их взгляды не всегда выражались явным образом. Ричард Познер подхватил эту идею и сыграл, по мнению Коуза, главную роль в развитии экономического анализа правовой системы. Coase R. Law and Economics at Chicago. Journal of Law and Economics. 1993. Vol. 36. N. 1, Part 2. P. 251.

преподавание юридических дисциплин оценивается как достаточно глубокое. Происходят революционные изменения в юридическом образовании, все большее число школ права вводят в свои учебные программы обязательные курсы по дисциплине «экономика права». Экономисты получают постоянные штатные должности преподавателей в ведущих школах права, а также во многих других школах права. Экономические термины и понятия проникают в курсы традиционных юридических дисциплин, которые читаются правоведами, не относящими себя к сторонникам экономики права. В неофициальной правовой академической иерархии многие ученые, работающие в области экономики права, занимают достаточно высокое положение.10

Во второй половине 70-х годов начинается период критики новой дисциплины, который продолжался до 1983 года, однако она выстояла, стала более зрелой и


консолидированной.11	Хотя в настоящее время Чикагская школа экономики права
остается одной из наиболее плодотворных традиций,		в последнее время в этой сфере
появились и оформились другие тенденции, среди		которых институциональная и

неоинституциональная экономические теории права, теория общественного выбора, австрийская школа экономики права, поведенческая экономика права. Эти тенденции не стали альтернативой исследовательской программе Чикагской школы, а скорее обогатили ее. Они исследуют роль институтов, стратегического поведения при взаимодействии людей, ограниченной рациональности экономических агентов, неопределенности и предпринимательства, процессы принятия политических решений и политического контекста законодательного процесса.

Американские истоки экономики права не помешали ее распространению на европейском континенте, где господствует другая правовая традиция – континентальное право. Первые робкие попытки внедрить эту дисциплину в Европе относятся к концу 70-х годов. В Европе экономикой права первоначально занимались в основном юристы, и только в 1995 году впервые ученые-экономисты приняли участие в ежегодной конференции Европейской Ассоциации по праву и экономике (EALE), которая поддерживает международное сотрудничество ученых из различных стран Европы и

Израиля.	В Европе	издается журнал “European Journal of Law and Economics”.
Действует	магистерская	программа Эразмского Университета по экономике права,

которая начала свою работу в 1990 году в Роттердаме, Генте, Оксфорде и Париже. В 1990 году по ней обучались 20 студентов. В настоящее время эта программа объединяет 10

европейских учебных центров	(в Роттердаме, Генте, Гамбурге,	Болонье, Экс-Марселе,
Манчестере, Мадриде, Линкёпинге, Стокгольме, Вене), в ней		участвует также один
израильский центр (Хайфа). В	2004 году программа получила	признание Европейской

Ассоциации Университетов и была включена в число магистерских программ Эразмус Мундус. В университетах Европейского Сообщества по этой уникальной программе, в основе которой лежит тесное сотрудничество экономистов и правоведов, обучаются более 100 студентов. По этой программе проходят обучение студенты не только из европейских стран (в том числе из стран Восточной Европы и России) и Израиля, но и из стран Северной Америки и Латинской Америки, а также из азиатских стран.

В настоящее время в Европе экономика права - это вполне сформировавшаяся сфера исследований. Среди европейских стран наиболее продвинутый уровень данной дисциплины наблюдается в Германии, Голландии и Италии, а также в Скандинавских странах. Традиционно экономика права преподается в контексте американской правовой системы и американской судебной практики. Это осложняет ее применение и восприятие в странах с другой правовой традиций – континентальным правом, к числу которых относится и Россия. Возникают вопросы, связанные с различиями правовых

10Landes W. M., Posner R.A The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study. Journal of Law and Economics . 1993. Vol. 36, No.1 Part 2. P. 387.

11См. Mackaay E. History of Law and Economics. In: Encyclopedia of Law and Economics. Bouckart, B. And De Geest, G. (eds.) Aldershot: Edward Elgar. P. 65 – 117.

систем общего и континентального права, и ведется поиск возможных путей преодоления этих сложностей.

В России эта научная и учебная дисциплина до последнего времени оставалась неизвестной юридической общественности. Экономисты имели лишь самое общее представление об этой дисциплине, которое сводилось к главам из учебника «История экономической мысли»12, отдельным статьям Р.Коуза, Р. Познера, Г.Беккера и С.Дикина.13 В последнее время интерес к этой научной дисциплине значительно возрос. В 2004 году был опубликован перевод учебника Р.Познера «Экономический анализ права»14, учебное пособие В.Л. Тамбовцев «Право и экономическая теория»15, несколько отечественных экономических вузов (МГУ, ГУ-ВШЭ, НГТУ) подготовили курсы по экономическому анализу права, которые преподаются не только на экономических факультетах, но и на факультетах права. В условиях быстрого развития правовых институтов рыночной экономики возрастающее значение приобретает понимание логики права, того, что стоит за правовыми нормами, как они влияют на поведение людей – а это именно те вопросы, которые задает дисциплина «экономика права». Ученые – экономисты проявляют интерес к данному научному направлению, однако в среде академических юристов интерес к экономике права практически отсутствует. Между тем полноценный экономический анализ права возможен лишь при условии тесного сотрудничества и совместной работы правоведов и представителей экономической науки.

1.2.Основные предпосылки экономического подхода к праву

Использование предпосылок в экономической теории – это, пожалуй, то, что наименее понятно правоведам. Сутью научной теории является абстракция, которая позволяет выявить внутреннюю достаточно простую экономическую логику, которая скрывается под сложной и неорганизованной совокупностью правовых норм. Для практикующего юриста, который должен исследовать все обстоятельства дела, подобный подход может показаться малопригодным. Одно из наиболее распространенных направлений критики экономики права, а также всей экономической теории, заключается в том, что она основана на нереалистических предпосылках, таких как полное знание, совершенная конкуренция, мгновенное приспособление производителей к изменениям в условиях спроса и предложения и т.д. В основе этой критики лежит точка зрения, что проверить эту теорию можно лишь, сравнив ее предпосылки с реальностью.16 Однако нереалистичность предпосылок не обесценивает исследования, которые на них основаны. Цель экономистов – понять те основные силы, которые действуют в кажущейся

12См., например, История Экономических учений. Под ред. В.Автономова, О.Ананьина, Н.Макашевой: Учебное пособие. – М.:ИНФРА-М, 2000 Гл.38, п.5; Капелюшников Р. Экономическая теория прав собственности. М.: ИМЭМО, 1990.

13Беккер Г.С. Преступление и наказание: экономический подход. В. Беккер Г.С. Человеческое поведение. Экономический подход. М.: ГУ-ВШЭ, 2003, с. 282-352.

Дикин С. Современное движение права и экономики: анализ и оценка. Истоки. М.: ГУВШЭ, 2000 Вып. 4,

с. 178227.

Коуз Р. Фирма, рынок, право. М.: Дело, 1993; Познер Р. Экономический подход к праву. В: Право и экономика. Традиционный взгляд и перспективы развития. М.: ГУ-ВШЭ, 1999.

14Познер Р. Экономический анализ права. В 2-х томах.. Санкт-Петербург: Экономическая школа, 2004.

15Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория. М.: Инфра-М, 2005.

16«...вера в то, что теория может быть проверена через реализм ее предпосылок независимо от точности ее предсказаний, широко распространена и служит источником постоянной критики экономической теории за нереалистичность.» Фридмен М. Методология позитивной экономической науки. THESIS. 1994. Т. II. Вып. 4

с. 49.


непостижимой,	запутанной и беспорядочной экономической жизни, используя при этом
минимально	возможное число предпосылок. Реалистичность теории		оценивается	в
зависимости от того, может		ли она дать более точные или лучшие предсказания		по
сравнению с альтернативными теориями.17
Основной предпосылкой экономического анализа права является предположение о
том, что люди ведут себя		как рациональные экономические агенты,	стремящиеся

максимизировать уровень удовлетворения своих потребностей, то есть личную выгоду.18 Эта предпосылка о поведении человека подразумевает, что человек реагирует на стимулы, то есть если цена какого-то блага возросла, а другие цены остались неизменными, то люди приобретут меньшее количество данного товара. Обратное соотношение между ценой блага и спросом на него – это наиболее распространенное предсказание экономической теории.

Делая выбор, рациональный индивид должен оценить альтернативы. Экономическая ценность блага, услуги или деятельности измеряется готовностью индивидов заплатить (деньгами или натурой) за ее приобретение. Экономическая ценность ресурсов, используемых на любые цели, включает издержки, равные ценности их наилучшего альтернативного использования, то есть это альтернативные издержки.19 Понятие альтернативных издержек соединяет в себе, таким образом, и понятие ограниченности ресурсов, и необходимость выбора между конкурирующими потребностями.

На идеальном рынке конкуренция приводит к установлению равновесия между

спросом на какое-либо благо и его предложением,	когда же спрос и предложение	не
сбалансированы, цены исполняют роль сигнала	производителям и потребителям	о

необходимости изменить поведение, то есть приводят рынок к равновесию, принуждая участников рынка к взаимному согласованию своих планов. Цена – это механизм размещения ресурсов, который предоставляет информацию рынку, а цена, при которой достигается равновесие спроса и предложения блага, равна его альтернативным издержкам.

Экономический подход имеет еще две отличительные черты. Во-первых, он имеет дело с предельными величинами, то есть занимается анализом и оценкой эффективности небольших изменений в системе20, которая в целом является стабильной. Во-вторых, этот подход уделяет основное внимание стимулам, которые действуют ex ante, то есть до того как произошло событие, которое требует вмешательства правовой системы. Поэтому право оценивается экономистом с точки зрения стимулов, которые оно создает, а не как механизм разрешения споров, что характерно для традиционного правоведения. Такой подход вполне согласуется с рациональностью индивида, которая предполагается экономическим анализом. Рациональный индивид принимает решения, основываясь на ожиданиях будущего, а не на сожалении о прошлом.

17Там же, с. 49.

18Понятие «рациональность» в экономической науке употребляется в ином смысле, чем в других

общественных науках, где рациональность относится как к средствам, так и к целям поведения, и трактуется как «разумное». Под рациональностью экономический анализ обычно понимает следование собственному интересу и выбор оптимальных средств достижения цели, при этом к содержанию самой цели требование рациональности не предъявляется. Экономический анализ не пытается объяснить, почему люди предпочитают определенные блага, и не пытается дать никакой оценки сделанного выбора, кроме утверждения о том, что этот выбор «хорош» с точки зрения сделавшего его индивида. Предполагается, что индивид может лучше, чем кто-либо другой судить о своем благополучии и его вкусы являются заданными и стабильными.

19Альтернативные издержки – это понятие, применяемое в экономической теории, которое подчеркивает, что в издержки выбора следует включать те альтернативы, от которых пришлось отказаться. Так, издержки чтения газеты после обеда будут включать ту сумму денег, которую можно было бы заработать, если бы вы не отдыхали, а посвятили это время работе. Обычно под альтернативными издержками подразумеваются наиболее ценные возможности или альтернативы, которые не были выбраны.

20Предельный анализ изучает, что происходит в результате добавления одной дополнительной единицы некоторой экономической переменной (или уменьшения этой переменной на одну единицу). Например,

предельные издержки мер предосторожности, необходимых для предотвращения несчастного случая, – это издержки, которые возникают при увеличении мер предосторожности на одну единицу.

Экономический анализ права предполагает, что люди реагируют не только на цены тех благ, которые можно приобрести на рынке, но и на правовые нормы, которые рассматриваются как система неявных цен. Эти неявные цены создают положительные стимулы для одних форм поведения (например, принятия мер предосторожности против неисполнения договора) и подавляет другие формы поведения, заставляя людей платить за них высокую цену (например, преступную деятельность или неосторожное поведение). Подобно ценовому механизму, правовая система регулирует размещение ограниченных ресурсов. Люди, действующие в рамках правовой системы, также как и покупатели на рынках, приобретут меньше товара, если цена на него выросла, и будут покупать больше товара, если цена снизится. В качестве благ здесь выступают определенные формы поведения, которые подлежат правовым санкциям (например, неисполнение договоров, несоблюдение мер предосторожности или преступная деятельность), а в качестве цены – санкция, предусмотренная правовой нормой.

Эту идею можно пояснить с помощью простого примера. Предположим, что производитель электроприборов знает, что его продукция может иногда причинить ущерб потребителю. Насколько безопасным он будет стараться сделать эту продукцию? Ответ на этот вопрос зависит во-первых, от реальных затрат на обеспечение безопасности продукции, которые, в свою очередь, зависят от конструктивных особенностей изделий и технологии их производства; а, во-вторых, от «неявной цены», которую придется заплатить за причинение вреда потребителю. «Неявная цена» устанавливается правовыми нормами, определяющими ответственность производителя за ущерб, причиненный его продукцией потребителю. Ответственность – это санкция или плата за причинение вреда. Чтобы оценить размер этой неявной цены, производителю понадобится помощь юристов. После получения необходимой информации он сравнит издержки повышения безопасности продукции с имплицитной ценой несчастных случаев. Чтобы максимизировать свою прибыль, производитель будет повышать безопасность продукции до тех пор, пока реальные издержки дополнительной безопасности не сравняются с «неявной ценой» несчастных случаев.

Таким образом, изменяя правила, регулирующие жизнь людей в обществе, можно повлиять на поведение людей, а, следовательно, и на экономические результаты, которые будут получены этим обществом. В нашем примере введение ответственности производителя за ущерб, причиненный потребителю его продукцией, заставит производителя стремиться к большей безопасности продукции, однако, если цена окажется слишком высокой (например, суд назначает высокие штрафные санкции), производитель может вообще отказаться от производства определенного продукта.

1.3. Позитивная и нормативная экономическая теория права

Различие между позитивной экономической теорией права и нормативной экономической теорией права является важным для понимания целей, которые ставит перед собой эта научная дисциплина, а также той роли, которую она может играть. Это различие экономика права позаимствовала у экономической теории.

Позитивная экономическая теория объясняет мир таким, какой он есть, а также позволяет предсказывать, как изменится поведение людей в ответ на изменения в законах. Позитивная экономическая теория не зависит от этических позиций и поэтому может быть «объективной» экономической наукой, как, например, физика21. Экономисты, которые придерживаются различных политических взглядов, могут прийти к единому мнению в оценке эффективности определенного состояния. Если возникнет, к примеру, вопрос о поддержке государством сельскохозяйственных цен, то экономисты скажут, что при

21 Фридмен М. Методология позитивной экономической науки. THESIS. 1994. Т. II, Вып. 4, с. 21.

уменьшении поддержки цен произойдет их снижение, фермеры станут беднее, потребители и налогоплательщики станут богаче, при этом выигрыш потребителей и налогоплательщиков в денежном измерении превысит потери фермеров. Экономисты могут расходиться во мнениях относительно необходимости государственной поддержки цен, но, несмотря на это, они будут единодушны в оценке последствий изменения политики государства в этой области. Кроме того, все они согласятся с тем, что окончательный выбор следует предоставить политикам, и в этом политическом выборе их аргументы как ученых-экономистов значат не более, чем прочие аргументы.

Хотя позитивная экономическая теория	утверждает, что экономисты не должны делать
выводы, содержащие оценочные суждения,	и давать рекомендации в отношении политики,

тем не менее, она очень важна, поскольку предсказывает возможные поведенческие реакции экономических агентов на изменения в структуре стимулов, происходящие в результате изменения правовых норм.

В отличие от позитивной экономической теории, нормативная теория стремится изменить мир, сделать его лучше. Она отвечает не на вопрос: «Что есть?», а на вопрос: «Что должно быть?» При этом нормативная теория использует результаты позитивного экономического анализа права, дополняя их оценочными суждениями относительно того, какими должны быть цели общества.

В экономике права различие между позитивным и нормативным подходами проявляется следующим образом. Позитивная экономическая теория права пытается оценить степень соответствия доктрин, действующих в общем праве, требованиям экономической эффективности. Познер высказал идею о том, что сама система общего права способствует повышению благосостояния в обществе и в целом действует в соответствии с логикой эффективности. В рамках позитивного подхода эта идея подвергалась проверке усилиями специалистов в области экономики права, и оказалось, что многие нормы общего права действительно отвечают критерию экономической эффективности.

Нормативный подход к праву предлагает изменения в правовых нормах на основе выводов экономической теории права. Примером может служить опубликованная в 1970 году книга Калабрези «Издержки несчастных случаев»22. В этой книге Калабрези хотел показать, как общество сможет лучше контролировать несчастные случаи, введя структуру правовых норм и институтов, основанную на принципах экономической теории. Он весьма критично относился к существующей системе ответственности за несчастные случаи, потому что считал ее препятствием на пути принятия его версии оптимального регулирования несчастных случаев.

Какой должна быть экономика права – позитивной или нормативной наукой? Ученые по-разному отвечают на этот вопрос. Ученые - специалисты в области экономической теории права, работающие в традиции Чикагской школы экономики права, признают, что, несмотря на то, что экономический анализ обладает мощными аналитическими инструментами, все же компетентность экономистов в решении правовых проблем ограничена. Экономический подход может быть полезным для позитивного анализа эффективности альтернативных правовых норм и изучения влияния правовых норм на распределение богатства и дохода. Они осознают ограниченность той роли, которую экономисты могут играть в разработке нормативных предписаний, касающихся социальных изменений или правовых реформ. Экономические модели предлагают упрощенное изображение реальности, поэтому использование этих инструментов для разработки политики может быть довольно опасным, поскольку нормативный экономический анализ может не заметить многие непреднамеренные последствия правового вмешательства.23

22Calabresi G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. New Haven and London: Yale University Press, 1970.

23Parisi F. Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics. European Journal of Law and Economics. 2004. Vol. 18. No. 3. P. 264

Может ли экономическая наука ограничиться лишь позитивным анализом права?24 Коуз в ответ на подобные вопросы приводит пример экономиста, который предсказывает, что определенная политическая мера, например, коллективизация сельского хозяйства, приведет к массовому голоду. Должен ли в этом случае экономист воздержаться от оценки желательности этой политической меры?

В литературе по экономике права встречаются утверждения о том, что экономический анализ всегда, хотя, возможно, и неявно является нормативным. Ведь если теоретики экономики права уделяют столь много внимания эффективности, это говорит о том, что они убеждены, что законы должны быть эффективными или, по крайней мере, эффективность является значимой и желательной характеристикой правых норм.25

Предположим, к примеру, что обсуждается вопрос об отмене смертной казни, и экономиста просят определить издержки отмены смертной казни. Экономист проводит исследования, которые показывают, что отмена смертной казни приведет к росту числа убийств. Экономист при этом не претендует на решение вопроса о том, следует ли отменять смертную казнь или нет. Но когда он демонстрирует издержки ее отмены, он вносит свой вклад в споры по этическим вопросам, поскольку предсказываемые им последствия могут быть важны с точки зрения решаемых этических проблем. И до тех пор, пока издержки обсуждаемых альтернатив имеют какое-либо этическое значение, экономист будет играть роль в формировании этических суждений.

1.4. Критерии оценки правовых норм

Эффективность как критерий оценки правовых норм в экономике права

Экономическая теория предлагает оценивать правовые нормы с точки зрения экономической эффективности. Понятие эффективности включает две составляющих: цель, которую люди стремятся достичь, и ресурсы, которые обладают ценностью. Максимальная эффективность имеет место тогда, когда удается получить наилучший результат при заданных усилиях, либо достичь заданного результата при минимальных усилиях. В

качестве результата при этом выступает определенный уровень благосостояния, а								усилия
измеряются в единицах затраченных ресурсов.
Применительно к экономике права вопрос об эффективности звучит следующим
образом. Если правовые нормы		сравниваются	и	оцениваются		с	точки	зрения
определенного результата, который они должны			максимизировать,				что	должно
выступать в качестве подобного результата? В качестве				результата или цели права				могут
быть использованы	совокупная полезность (aggregate utility) и				совокупное богатство
(aggregate wealth) общества.
Полезность	в экономической	теории –	это	понятие,	которое		относится к

предпочтениям людей: чем сильнее предпочитается некое благо, тем выше его полезность для индивида. В терминах полезности может быть измерено все, включая досуг, любовь,


альтруистические	чувства, приверженность нормам и		т.д. В экономической науке
полезность используется также		как синоним таких	понятий как благополучие,
удовлетворение и даже счастье.
Наиболее серьезные аргументы		в поддержку использования полезности в экономике
права выводятся	из аксиомы об убывающей предельной полезности, которая утверждает,

24Тамбовцев, например, говорит о доказанной полезности экономического анализа для осуществления правовых реформ, улучшения как отдельных правовых актов, так и всей системы, обеспечивающей их проведение в жизнь, т. е. о продуктивности нормативного экономического анализа права. Тамбовцев В.А. Право и экономическая теория М., ИНФРА-М. 2005, с. 16.

25Kerkmeester H. Methodology: General. In: Encyclopedia of Law and Economics. In: Encyclopedia of Law and Economics. Bouckart, B. And De Geest, G. (eds.) Aldershot: Edward Elgar. P.391.

что полезность, приносимая каждой следующей единицей блага, убывает по мере приобретения дополнительных единиц блага. Основной недостаток полезности заключается в сложностях межличностного сравнения полезностей. Предположим, что городские власти должны решить вопрос о строительстве автомагистрали, которая свяжет аэропорт с центром города. Жители пригорода, несомненно, выиграют от строительства новой дороги, так как смогут быстрее добираться до центра, а жители центральных районов города проиграют, так как увеличится поток транспорта в центре города. Как оценить, насколько предлагаемый проект желателен для города? Мы стремимся максимизировать благосостояние жителей города. Но сложности при этом возникнут из-за проблем измерения и сравнения полезностей разных людей, которые затруднят решение основного вопроса: «Каким образом можно было бы суммировать индивидуальные предпочтения

людей, чтобы определить, является ли		строительство автомагистрали желательным для
города?»
Принцип утилитаризма
Подход	к оценке государственной политики, который применялся до 1930-х годов,
базировался на	представлении о том,	что межличностные сравнения полезностей могут

быть осуществлены на более или менее объективной основе. В основе этого подхода лежал принцип утилитаризма.

Этот подход к оценке государственной политики исходил из идеи Бентама о том, что все люди в равной степени обладают способностью к счастью и поэтому возможно прямое сравнение выигрышей или потерь разных людей. Бентам утверждал, что человек управляется двумя верховными властителями – «страданием» и «удовольствием». Основным принципом законодательства Бентам считал принцип наибольшего счастья для наибольшего количества людей и даже пытался разработать «арифметику счастья», определенным образом ранжируя удовольствия и страдания (по их интенсивности, продолжительности, плодотворности и т.д.)

Принцип утилитаризма в течение более ста лет оставался важнейшим и неоспоримым принципом государственной политики. Но в 1932 году была опубликована работа Роббинса «Эссе о природе и значении экономической науки», в которой он выдвинул основной довод против утилитаризма, положивший начало дискуссии, продолжающейся и поныне. Роббинс утверждал, что утилитаризм основан на предпосылках, некоторые из которых являются ненаучными и несостоятельными:

Во-первых, в основе утилитаризма лежит принцип благосостояния: благосостояние общества складывается из благосостояния отдельных членов, и для того, чтобы выбрать альтернативу, максимизирующую полезность, которую получают члены общества, нужно определить полезность членов общества, получаемую при различных альтернативах.

Во-вторых, утилитаризм предполагает, что полезность, получаемая каждым членом общества, может быть в принципе измерена как количественная величина, то есть, возможно определение ее абсолютного значения (принцип кардинализма).

В-третьих, утилитаризм допускает возможность межличностного сравнения полезностей. Полезности разных людей можно сравнивать, суммировать и вычитать.

Роббинс оспорил вторую и третью предпосылку утилитаризма – принцип кардинализма26 и возможность межличностного сравнения полезностей. Он заявил, что возможно лишь сравнение полезностей как порядковых величин, то есть можно просто

26 Принцип кардинализма утверждает, что полезность, получаемая каждым членом общества, может быть

впринципе измерена как количественная величина, то есть, можно определить ее абсолютное значение. На вопрос: «Как поживаешь?» каждый мог бы ответить «Сегодня на 70, а вчера на 90». Принцип ординализма, напротив, ограничивается лишь сравнением полезностей как порядковых величин (я чувствую себя сегодня хуже, чем вчера).

сказать, сравнивая два состояния, чувствуете ли вы себя лучше или хуже, но нельзя точно сказать насколько. Сравнивать же полезности отдельных людей невозможно. Критика Роббинса нанесла серьезный удар по утилитаризму. В экономической среде возникла дискуссия, целью которой было преодоление чрезвычайного субъективизма органов,

принимающих коллективные решения. В результате			этой	дискуссии	был	предложен
критерий Калдора-Хикса27.
Критерий эффективности Парето
Критерий	эффективности	Парето избегает	этой	проблемы	агрегирования
предпочтений.	Если закон (или судебное решение)		приведет к улучшению			положения

хотя бы одного из членов общества и при этом не ухудшит положение ни одного из остальных членов общества, тогда этот закон (или судебное решение) будет представлять собой улучшение по Парето. Если же дальнейшие улучшения по Парето невозможны, то ситуация будет рассматриваться как оптимальная по Парето. Этот критерий не требует определения абсолютного значения полезностей, а также сравнения полезностей разных членов общества, он ограничивается сравнением полезностей одного и того же лица как порядковых величин. При его применении требуется всего лишь определить, сравнивая два состояния, чувствует ли себя человек лучше или хуже в связи с новым законом. В практическом плане критерий означает, что должны приниматься лишь те решения законодателя, которые получили единогласную поддержку всех членов общества.

На первый взгляд, этот критерий представляется весьма привлекательным. Но он оказывается малопригодным для решения практических проблем. В реальном мире очень трудно обнаружить сделку или какой-либо политический шаг, которые отвечали бы критерию улучшения по Парето, так как любая сделка или изменение законодательства обязательно вызовет у кого-нибудь негативную реакцию. Мы можем, конечно, сказать, что

возражение этого индивида не укладывается в нормальные рамки,		но он может искренне
протестовать против этой политики или сделки.28	Непригодность	критерия	по Парето
для решения практических проблем возникает	вследствие того, что он		придает

чрезмерное значение потерям, которые понесут одни члены общества, независимо от того, насколько значительным будет выигрыш остальных членов общества.

С другой стороны, очень многие ситуации проходят тест на эффективность по Парето, ведь если заключению сделки или принятию нового закона препятствуют высокие трансакционные издержки и вследствие этого положение нельзя улучшить, тогда эти ситуации будут эффективными по Парето, потому что в противном случае люди обнаружили бы и воспользовались возможностью Парето-улучшения.

Критики критерия эффективности по Парето как инструмента оценки желательности законодательных изменений высказывают следующие аргументы.

Во-первых, при использовании этого критерия предпочтения людей рассматриваются как заранее заданные и никоим образом не оцениваются. Между тем некоторые предпочтения людей являются чудовищными, аморальными, или приводящими к разрушению человеческой личности (например, предпочтения наркоманов или людей, получающих полезность от издевательств над другими людьми).

Во-вторых, критерий эффективности по Парето исходит из существующего распределения ресурсов и не оценивает его справедливость. «Парето оптимальным может быть состояние, при котором одни люди испытывают крайнюю нужду, а другие купаются в

27Эти два экономиста предложили данный критерий в своих статьях в 1939 году. Kaldor N. Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, Economic Journal, 1939. Vol. 49 N. 195 P. 549-552; Hicks J. The Foundations of Welfare Economics, Economic Journal, 1939.Vol. 49. N. 196. P. 696-712.

28Calabresi G. The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further. Yale Law Journa. 1991. Vol.111. No. 5. P.1216-1217.

роскоши, при условии, что положение несчастных нельзя улучшить, не посягая на богатство состоятельных»29. Голодающий художник соглашается продать за бесценок картину, над созданием которой он работал несколько лет. Ему нужно получить несколько долларов, чтобы купить хлеб и не умереть с голода. Будет ли эта сделка представлять собой улучшение по Парето? Художнику нужны эти два доллара, а покупатель предпочитает картину двум долларам. Все стороны улучшили свое положение, поэтому эта сделка будет улучшением по Парето. Несправедливость исходного распределения ресурсов остается за рамками анализа. Если бы доход и богатство были распределены по-иному, то эффективность потребовала бы другого использования экономических ресурсов. Поэтому мы можем сказать, что результаты применения критерия эффективности по Парето зависят от распределения богатства в обществе. Возможно большое число эффективных по Парето состояний общества при разном распределении доходов в обществе. В экономической теории в настоящее время нет общепринятого эндогенного критерия сравнения таких Парето-оптимальных состояний, которые различаются по справедливости распределения дохода. Мы снова вернулись к исходному вопросу: должно ли эффективное по Парето состояние общества всегда быть более предпочтительным, чем не эффективное по Парето.

В-третьих, критерий не ставит никаких пределов рыночным отношениям. Если найдется покупатель и продавец, готовые заключить сделку, то все может стать товаром, потому что в данном случае стороны почувствуют, что их положение улучшилось. В Пакистане, например, существовала следующая практика.30 Богатые преступники, приговоренные к смертной казни британским правосудием, могли купить себе замену, заплатив человеку, готовому принять казнь вместо них. Сделка была полностью добровольной. Сэр Ричард Бэртон спросил одного бедняка, согласившегося принять наказание за убийство, которое не совершал, почему тот идет на это. Бедняк ответил, что он был нищим всю жизнь, желудок его пуст, жена и дети еле живы от голода. Это судьба, но для него невыносимо видеть, как страдает его семья. Он получил двести пятьдесят рупий. На эти деньги он сможет купить хорошей еды и наесться перед тем, как покинет этот мир, а оставшиеся деньги получат его жена и дети.

Критерий Калдора-Хикса и критерий максимизации богатства

Критерий Калдора-Хикса был предложен в результате дискуссии, возникшей в 30-х годах после выхода работы Роббинса31. В соответствии с этим критерием состояние А является предпочтительным по сравнению с состоянием В, если те, кто получает выгоду от перехода к состоянию А могут компенсировать убытки тех, кто их понес от этого перехода, и все равно остаться в выигрыше.32 Критерий Калдора-Хикса является производным от критерия эффективности Парето и иногда его называют потенциальным улучшением по Парето33. В 1941 году Ситовски обратил внимание на то, что применение критерия

29Sen A. On Ethics & Economics. Blackwell Publishing, 2003. P. 32.

30Zerbe R. O. Economic Efficiency in Law and Economics, Cheltenham, UK, Edward Elgar, 2001. P. 253.

31Эти два экономиста предложили данный критерий в своих статьях в 1939 году. Kaldor N. Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, Economic Journal, 1939. Vol. 49 N. 195 P. 549-552; Hicks J. The Foundations of Welfare Economics, Economic Journal, 1939.Vol. 49. N. 196. P. 696-712.

32Калдор рассмотрел изменение ситуации на примере отмены хлебных законов в Англии в 1846 году, которая ущемляла интересы лэндлордов, но была выгодна потребителям хлеба.

33Также как и в случае эффективности по Парето компенсация должна быть полной, хотя она не обязательно должна выплачиваться. Выплата компенсации может оказаться невозможной по практическим соображениям. Например, многие виды государственной политики, такие как сокращение расходов госбюджета на образование, оборону, или на социальные пособия, предпринятые с целью сокращения дефицита госбюджета, потеряли бы смысл, если бы потребовалась полная компенсация сторон, проигравших при проведении данной политики. Единственный вопрос, который задается в этом случае – это вопрос о том, перевесят ли выгоды от этого сокращения государственных расходов потери, вызванные этой политикой (при условии, что проигравшие не получат полную компенсацию).

Калдора-Хикса может указать на предпочтительность состояния В по сравнению с состоянием А, однако в состоянии В использование этого критерия может показать, что А лучше В. Для того чтобы исключить эту возможность, Ситовски ввел критерий обратного движения, который требует для удовлетворения критерию Калдора-Хикса не только движение к В, но и невозможность движения обратно к А. Критерий Калдора-Хикса приводит к логической непоследовательности, если компенсация не выплачивается, но в результате этого перехода происходит значительное изменение относительных цен, которое приводит к перераспределению ресурсов, и проигравшие могут захотеть заплатить тем, кто выиграл, чтобы вернуться к прежнему распределению ресурсов.

С практической точки зрения критерий Калдора –Хикса требует сравнения выгод одной группы с потерями другой. Применительно к нашему примеру со строительством дороги от аэропорта к центру города, для принятия эффективного с точки зрения данного критерия решения необходимо оценить выигрыш жителей пригорода, заинтересованных в строительстве автомагистрали и сравнить его с потерями жителей центра города, которые проиграют от этого строительства.

Но здесь снова возникнет вопрос о сравнимости предпочтений людей и о возможностях суммирования этих предпочтений. Можно измерить выигрыши и проигрыши людей, затронутых строительством дороги, задав каждому из них вопрос о том, сколько он готов заплатить, чтобы получить этот выигрыш (если это лицо выиграло) или предотвратить потери (если это лицо оказалось в числе проигравших). Если сумма окажется положительной, то изменение будет эффективным, а если отрицательная, то изменение не сможет пройти тест на эффективность по Калдору-Хиксу. Это, конечно, эксперимент воображаемый, так как вряд ли кто-то будет этим заниматься, а также потому, что люди вряд ли скажут правду. Экономисты получают информацию, не задавая вопросы подобного рода, а наблюдая поведение людей. Предпочтения выявляются, когда люди делают выбор. В этом случае мерой интенсивности предпочтений будет готовность людей платить за данное благо, которую можно измерить в деньгах. Результатом же, который общество будет стремиться максимизировать, будет не совокупная полезность всех членов общества, а совокупное богатство общества. Если блага находятся в руках людей, которые готовы и могут заплатить максимальную цену за них, то общество достигнет цели максимизации совокупного богатства34. Именно такой критерий – критерий максимизации богатства - предложил Познер в качестве критерия эффективности в экономической теории права.

Вопрос о том,	кому передать правомочие (в нашем примере –	это вопрос о том,
строить ли дорогу	от аэропорта или нет) должен в соответствии	с этим критерием

решаться следующим образом. Правомочие передается той стороне, которая готова заплатить за него больше (можно предположить, что решение вопроса происходит на аукционе, право передается стороне, предложившей наибольшую ставку, тогда мы получим правило аукциона Познера). Хотя это правило и не применяется в действительности, но его цель - показать, как рассуждает законодатель при принятии решения. Он должен передать право той стороне, которая готова заплатить более высокую цену.

Готовность платить, однако, не является прямым отражением предпочтений человека в отношении какого-либо блага. Возможна ситуация, когда некто А обладает более интенсивными предпочтениями в отношении какого-то блага, чем другой человек – В, но готовность В заплатить за благо будет выше по той простой причине, что у В больше денег. В результате благо может оказаться у человека, который почти не нуждается в нем, а

34 Для измерения богатства экономисты используют показатель «валовый внутренний продукт». ВВП – это совокупная розничная рыночная стоимость всех товаров и услуг, выпущенных в стране за определенный период времени, обычно за один год. ВВП, возможно, недостаточно полно отражает общественное благосостояние, потому что многие ограниченные ресурсы, которые распределяются в обществе, не включаются в категорию «товары и услуги». Такие блага, как чистый воздух, неприкосновенность частной жизни, свободное время не обмениваются на рынке, но они представляют ценность для людей, и люди обменивались бы ими на рынке, если бы такие рынки существовали.

бедняк, которому это благо жизненно необходимо, не сможет приобрести его. Данная ситуация будет отвечать принципу максимизации богатства, но совокупная полезность людей при этом не будет максимизирована. Именно такой аргумент высказал против критерия максимизации богатства Рональд Дворкин35, один из наиболее влиятельных оппонентов Познера.

Познер приравнивает экономическое ограничение на стремление к максимизации полезности – способность или готовность платить - к максимизации самой полезности.36 Богатство не является самоцелью, оно позволяет приобрести блага и услуги, которые используются человеком как ресурсы для получения удовольствия. То есть у Познера богатство используется как некий измеритель для потребительского набора, который максимизирует полезность. Вельяновски называет критерий максимизации богатства Познера разновидностью утилитаризма – утилитаризмом, связанным ограничениями, где в качестве ограничений выступает готовность платить.37

Максимизация полезности и максимизация богатства как критерии принятия правовых решений

Ross v. Wilson, 195538

В феврале 1953 года попечительский совет решил закрыть школу в районе Росс Миллз Дистрикт в округе Чаутаука и продать здание. На здание школы претендовали два покупателя: церковь, предложившая 2000 долл., и ассоциация фермеров, готовая заплатить 3000 долл. Попечительский совет принял решение о продаже здания церкви за 2000 долл. Апелляционный суд Нью-Йорка заявил по этому делу, что принятое попечительским советом решение означало пожертвование в пользу церкви суммы 1000 долл. Попечительский совет превысил свои полномочия, отказывая фермерской ассоциации, и нарушил права налогоплательщиков.

Спор в данном деле возник по поводу ограниченного ресурса – здания школы. Максимизация богатства требовала, чтобы здание перешло к той группе людей, которая ценила бы его наиболее высоко, что измерялось бы готовностью заплатить определенную сумму денег. Заключенная сделка не означала, что здание школы перешло к тем лицам,

которые наиболее высоко	ценили его, поэтому	решение попечительского совета
противоречило принципу максимизации богатства.
В этом деле решение	могло быть принято на основе либо критерия максимизации

богатства, либо критерия максимизации полезности. Критерий максимизации полезности кажется более привлекательным с этической точки зрения, ведь речь идет о счастье людей. Но как измерить полезность, получаемую от владения зданием школы служителями церкви или фермерами. Полезность ресурсов для разных людей несопоставима, деньги же позволяют сравнить относительную ценность ресурсов для

разных людей.
Применение каждого из	этих двух критериев	имеет	определенные

распределительные последствия. Люди обладают разными способностями к получению удовольствия. Если следовать принципу максимизации полезности, все ресурсы перейдут к людям, способным наслаждаются жизнью, а не к тем, кто постоянно недоволен ею. Если же следовать принципу максимизации богатства, все ресурсы перейдут к

35Dworkin R. Is Wealth a Value? Journal of Legal Studies.1980. Vol. 9. No. 2 P.191-226.

36Veljanovski C. Wealth Maximization, Law and Ethics – On the Limits of Economic Efficiency. International Review of Law and Economics. 1981. Vol. 1. No 1. P. 7

37Ibid., p. 8

38Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 6-9.

людям богатым. Состояние общества, которое максимизирует богатство, может сопровождаться ужасающей бедностью части людей, и это обуславливает ограничения, которые имеет критерий максимизации богатства как этический критерий принятия решений в обществе.39

Критерий Ролза

Неудовлетворенность критериями максимизации полезности и максимизации богатства заставляла ученых искать альтернативные критерии. Общество – это некая сеть взаимных отношений между отдельными людьми, функции полезности отдельных людей могут быть взаимозависимыми: полезность, получаемая одним человеком, может в определенной степени зависеть от того, в каком положении находится другой человек. Критерий оценки благосостояния, предложенный Ролзом40, позволяет учесть влияние несправедливого распределения на благосостояние общества. В соответствии с этим критерием благосостояние общества оценивается по благосостоянию самого слабого члена этого общества. В формальном виде совокупное благосостояние общества можно представить как произведение полезностей, получаемых членами общества41. Подобно тому, как прочность цепи определяется прочностью самого слабого ее звена, также и произведение зависит от величины наименьшего сомножителя. В предельном случае, если один из сомножителей равен нулю, то и все произведение будет равно нулю.

Этот альтернативный критерий предлагает свое решение проблемы сравнения полезностей разных людей. Один из методов межличностного сравнения полезности может состоять в том, чтобы поставить себя в положение другого лица и спросить себя, как бы ты отнесся к предложенному закону, если бы был другим человеком и, соответственно, жил бы в других условиях. Ролз утверждает, что справедливое устройство общества – это такое устройство, которое выбрали бы индивиды, если бы на них не оказывали влияние их чисто личные интересы. В таком «незаинтересованном» состоянии индивиды как бы заключают соглашение относительно характера общества, при этом «завеса неведения» не позволяет им знать о том социальном положении, которое они займут в этом обществе, о своем вероисповедовании, о своих способностях, о том, будут ли они слабыми или сильными, каков будет их пол и т.д. В этом состоянии неведения они должны принять единогласное решение об общих принципах, которые определят условия, при которых они будут существовать как общество. Осуществляя этот выбор, они руководствуются рациональным личным интересом. Лишенный всякой индивидуальности, каждый человек из множества возможных социальных состояний выберет то, в котором он будет лучше чувствовать себя, если окажется самым бедным членом общества.42 Неравенство в обществе, в соответствии с подходом Ролза а) может являться результатом свободной конкуренции и б) может быть оправдано лишь настолько, насколько оно приносит пользу всем членам общества.

39Познер Р. Экономический анализ права. СПб. Экономическая школа. 2004. Т.1. С. 15.

40Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995.

41Nash J. The Bargaining Problem. Econometrica. 1950. Vol. 18. No. 2. P. 159

42Подобный подход можно объяснить с точки зрения стратегии максимина в теории игр. Принцип максимина – это правило выбора в условиях неопределенности, в соответствии с которым альтернативы ранжируются по их наихудшему результату. Это правило целесообразно применять, когда потери при наихудшем исходе более значимы или имеют большую величину, чем выигрыш при наилучшем исходе.

Этот принцип обеспечивает каждому индивиду максимально возможную защиту от риска оказаться самым бедным членом общества. «Завеса неведения» вводит элемент неприятия риска в выбор между альтернативными состояниями общества, поэтому Ролз получает результат с тенденцией к более или менее равному распределению богатства в обществе.

Критерий утилитаризма и критерий Ролза

Табл.1

Состояние общества

	x	y
Индивид 1	100	200
Индивид 2	55	100
Индивид 3	15	10

В таблице показано общество, состоящее из трех индивидов, и приведены значения полезности, которую получают индивиды при двух возможных режимах, обозначенных x и y. Какой режим следует выбрать? Если применять критерий утилитаризма, то следует выбрать режим y, потому что общее благосостояние в этом случае 310, а не 170, как в состоянии х. Если же руководствоваться критерием Ролза, то режим х окажется предпочтительней, несмотря на то, что общее благосостояние ниже, чем при режиме y, поскольку при режиме х лучше положение самого бедного члена общества.

В экономической теории права критерий общественного благосостояния Ролза, однако, не находит применения. Причина этого заключается не в идеологическом предубеждении, а в целом ряде практических причин. Это и сложности поиска объективного критерия для оценки влияния полезности, получаемой одним человеком, на полезность другого, и сложности выявления эффекта убывающей предельной полезности. Кроме того, вопросы, связанные с эффективностью, экономисты традиционно рассматривают отдельно от вопросов распределения.

1.5.Эффективность и справедливость

В экономическом анализе права нормативные суждения о правовых нормах обычно основываются на эффективности этих норм. Один из аргументов, которые выдвигаются критиками экономического анализа права, заключается в том, что основным принципом правового регулирования является справедливость, и именно о ней должен в первую очередь заботиться закон.43 Справедливость и эффективность обычно рассматриваются как противоположные понятия.

Эффективность и справедливость, конечно, не всегда вступают в конфликт друг с другом. Приведенный ниже пример описывает ситуации, в который эффективность принятых решений совпадает со справедливостью.44 В Альпах служба безопасности движения обязана защищать водителей от камнепада. Она проводит взрывные работы и натягивает стальные сети, а также осуществляет постоянное наблюдение опасной территории. Используемые на эти цели ресурсы позволяют предотвратить тяжелые несчастные случаи. В Швейцарии предотвращение несчастных случаев на горных дорогах рассматривается как более важная задача, чем экономия издержек, связанных с этими работами. Решение властей о проведении подобных работ является эффективным. В

Афганистане есть перевал Кхибер,	соединяющий Афганистан	с Пакистаном. Этот перевал
расположен в очень опасной	высокогорной местности.	Если бы здесь средства

расходовались на те же цели, что и в Альпах – на предотвращение несчастных случаев, то в бедной стране на эти цели были бы направлены средства в размере почти всего бюджета

43Dworkin R. Is Wealth a Value? Journal of Legal Studies, 1980, Vol.9, N. 2. P. 323

44Этот пример взят из учебника Schäfer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechtes. Berlin, Springer ,2000, S. 1-2.

провинции, на территории который расположен перевал. Было бы весьма расточительным расходовать почти все ресурсы провинции на предотвращение несчастных случаев на этом перевале. Выходит, что в одной стране было бы несправедливым подобным образом расходовать ресурсы, а в другой стране такое расходование средств считается справедливым. Соображения справедливости требуют избегать расточительного расходования ресурсов. В данном случае эффективность и справедливость совпадают.

Однако эффективное правовое решение может и не быть справедливым, а справедливое решение может быть неэффективным.45 Предположим, что справедливый размер штрафа (с точки зрения принципа воздающего правосудия) должен быть 50 долл.

Если поднять	штраф	до 75 долл., то можно будет сократить количество полицейских,
которые будут	ловить	правонарушителей,	при этом уровень	сдерживания от

правонарушений останется неизменным. Нарушители будут попадаться реже, но это будет уравновешиваться более высоким штрафом, который им придется платить, когда их поймают. Введение более высокого штрафа приведет к росту общественного благосостояния, так как налоги, за счет которых финансируется контроль, станут меньше. Поэтому при более справедливом уровне наказания в 50 долл. все члены общества окажутся в худшем положении по сравнению с более высоким, но несправедливым штрафом в 75 долл. Именно соображениями справедливости объясняются санкции, которые представляются довольно низкими по сравнению с потенциальной способностью нарушителей платить, а также значительное затраты ресурсов на цели принуждения для поддержания соответствующей вероятности выявления нарушителей.46

Другой пример несовпадения эффективности и справедливости – это защита слабой стороны при заключении трудового договора. Для эффективного размещения ресурсов необходимо, чтобы работодатель имел всю информацию о работнике, которого он нанимает на работу. В этом случае он сможет использовать работника в том месте, где его вклад в совокупное богатство общества будет максимальным. Однако справедливость требует защиты чести и достоинства работника и предоставления ему права не раскрывать всю информацию о себе. Поэтому работник имеет право отказаться отвечать на вопросы об определенных личных качествах, и этот отказ не подлежит правовым санкциям.

В предшествующем разделе были рассмотрены критерии эффективности, которые применяет современный экономический анализ права. А что понимается под понятием «справедливость»? В юриспруденции применяются различные категории справедливости,

которые специфичны	для разных сфер права.	Например, при оценке правил
ответственности за неумышленное причинение вреда		понятие справедливости может

основываться на классическом принципе корректирующей справедливости47, суть которого заключается в необходимости компенсировать ущерб, причиненный жертве несчастного

случая.	В	договорном праве	понятие справедливости предполагает	незыблемость
обещаний,	а	также выплату	компенсаций за нарушение договорных	обязательств

(корректирующая справедливость). В уголовном праве понятие справедливости основано на идее воздающего правосудия («око за око»).48 Понятие процессуальной справедливости


предполагает	следование		ранее установленным правилам, предоставление	индивидам
информации	о тех правилах, которые будут применяться к ним, а также возможность и
право затронутых		сторон	участвовать в процессе установления правил	и принятия
решений, которые		наложат на них ограничения (голосование и участие в отправлении
правосудия). 49

45Kaplow L., Shavell S. The Conflict between Notions of Fairness and the Pareto Principle. American Law and Economics Review, 1999. Vol. 1. N. 1. P. 63-77.

46Polinsky M., Shavell S. Some Implications for Optimal Enforcement Policy. //American Law and Economics Review. 2000. Vol. 2. N. 2 P. 223-237.

47Bix B. A Dictionary of Legal Theory. Oxford, Oxford University Press, 2004. P. 44

48Ibid ., p. 186-187.

49Ibid., p. 169.

Кроме упомянутых выше критериев справедливости, используемых в разных сферах права, существует также понятие справедливости распределения, относящееся к принципам, которые направляют распределение благ, а также тягот и обязанностей между членами общества. Эти принципы могут различаться в разных обществах. Изменения в правовых нормах обычно влияют не только на размещение ресурсов, но и на распределение доходов, то есть на то, как применяются ресурсы – эффективно или нет, а также на размер дохода, получаемого разными индивидами. Как экономика права подходит к этим двум эффектам правовых норм?

Экономическая теория права в первую очередь интересуется эффективностью размещения ресурсов, которое происходит в результате изменения правовых норм. «Экономисты обычно отделяют эффективность от вопросов распределения доходов, и затем игнорируют эти вопросы».50 Основная причина акцента на эффективности заключается в том, что экономисты считают, что принятие решений, касающихся распределения ресурсов, то есть решение вопроса о том, какой доход получат разные индивиды – это занятие для политиков, а не экономистов. Экономисты предлагают лишь оценку сравнительной эффективности различных правовых режимов. Чем объяснить успех экономики, которая не


интересуется вопросами справедливости, достигнутый ею в анализе			дисциплины, в
которой справедливость,	в том числе и	вопросы распределения (хотя и не
сформулированные явным	образом) играют центральную роль? Успех		экономической

теории в анализе права объясняется тем, что ее предсказания относительно последствий различных правовых норм в большей степени согласуются с фактами, чем предсказания других общественных наук.51

Если посмотреть более внимательно на позиции отдельных ученых в рамках дисциплины экономики права, то можно обнаружить целый спектр подходов к решению проблемы соотношения эффективности и справедливости. На крайних полюсах этого спектра располагаются два противоположных подхода. Один из них – это подход Познера, который считает, что эффективность должна быть первостепенной целью общества. Язык справедливости, который преобладает в судебных решениях, по мнению Познера – это «в значительной степени перевод экономических принципов на язык этики».52 Когда нарушается принцип эффективности, каждый член общества окажется в худшем положении, включая любого члена общества, к которому могло относиться понятие справедливости. В долгосрочной перспективе конфликта между эффективностью и справедливостью не возникает, так как индивид, пострадавший в результате применения эффективной нормы, все равно выигрывает в результате роста благосостояния общества. Поэтому нет необходимости компенсировать тех, кто пострадал от определенной правовой нормы, потому что эти люди получат компенсацию в форме увеличения богатства всего

общества, которое будет	результатом принятия правовых	норм, максимизирующих
богатство.53
На противоположном	полюсе располагается подход	правоведов, которые не

признают оценку правовых норм с точки зрения эффективности и считают, что если изменения правовых норм оцениваются с позиций справедливости, то для эффективности уже не остается места. Между этими крайними полюсами располагается целый ряд других точек зрения, которые пытаются учитывать как соображения эффективности, так и справедливости.

Калабрези, решая вопрос о соотношении справедливости и эффективности, утверждает в своей книге «Издержки несчастных случаев», что любая система деликтного

50Veljanovski C. Wealth Maximization, Law and Ethics – On the Limits of Economic Efficiency. International Review of Law and Economics. 1981. Vol. 1. No 1. P. 12.

51Brenner R. Economics – An Imperialist Science? Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9. N. 1. P.179-188.

52Landes W.M., Posner R. The Economic Structure of Tort Law. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1987. P. 23.

53Posner R. The Economics of Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, pp. 88-115.

права имеет две принципиальные цели. Во-первых, она должна быть справедливой, вовторых, она должна сокращать издержки несчастных случаев.54 При этом Калабрези не утверждает, что эти цели могут находиться в конфликте, так что необходим политический выбор между ними. Хотя он и рассматривает справедливость как цель, но эта цель совсем другого порядка по сравнению с эффективностью. Справедливость рассматривается им как ограничение, в рамках которого должны приниматься меры к сокращению издержек несчастных случаев. «Рассматриваемая таким образом справедливость становится последней проверкой, которую должна пройти любая система деликтного права».55 Несправедливая система не может быть выбрана потому, что она позволяет эффективно уменьшать потери от несчастных случаев. Ограничение справедливости накладывает вето на эту систему.56

Для Калабрези «язык справедливости отличен от языка эффективности и … языка распределения богатства».57 Язык эффективности и распределения дохода не переводится непосредственно на язык справедливости. Справедливость, по мнению Калабрези, должна быть целью общества, а эффективность и распределение – это инструменты ее достижения. Почему же тогда не изучать непосредственно «цель»? Изучение самой «цели» потребовало бы, чтобы все стали философами и сосредоточились на конечной цели движения, а не на дорожных знаках, которые указывают, как продвигаться к ней. Экономика права, по образному выражению Калабрези, занимается как раз дорожными знаками, и это, как он

считает, достойная и трудная задача.
Конфликт	может возникать и между	эффективностью	и распределительной
справедливостью. Воспользуемся следующим		простым примером при обсуждении этого
вопроса.58	Предположим, что правительство должно принять решение о строительстве

дамбы и два человека А и В будут затронуты этим решением. В настоящее время у А есть 65 долл., а у В – 35 долл. Общий доход составляет 100 долл. Строительство дамбы потребует 30 долл. (издержки строительства несет В). Дамба принесет выгоду 40 долл., и вся эта сумма перейдет к А, так как строительство дамбы ведется на его земле. Возникает вопрос, стоит ли строить дамбу?

Если мы исходим из соображений эффективности, то на этот вопрос последует утвердительный ответ: издержки строительства равны 30 долл., а выгода – 40 долл., так что чистая выгода от строительства дамбы составит 10 долл. Но соображения справедливости также должны учитываться при принятии решения. До строительства дамбы у А было 65 долл., а после строительства – 105 долл. У В до строительства было 35 долл., а после строительства - 5 долл. Как оценить эти распределительные последствия? Оценка зависит от того, что в данном обществе считается справедливым распределением дохода.

Предположим, что наиболее справедливым будет следующее соотношение: у А - 60 долл., а у В – 40 долл. До строительства дамбы распределение дохода должно быть таким:

54Calabresi G. The Cost of Accident: A Legal and Economic Analysis. New Haven: Yale University Press, 1970. P.

55Ibid., p. 25

56Докинс в книге «Эгоистичный ген» описывает поведение пингвинов. Они стоят на скалах и смотрят вниз, где в воде плавает рыба, которой они питаются. Но там же в воде их могут подстерегать тюлени, которые охотятся на пингвинов. Время от времени несколько пингвинов сталкивает одного пингвина в воду, и все пингвины смотрят, что произошло. Если его не съели тюлени, все пингвины прыгают за ним. Это генетически запрограммированное поведение позволяет свести к минимуму число пингвинов, съеденных

тюленями. Однако несмотря на его эффективность,	такое институциональное устройство в человеческом
обществе недопустимо из-за его несправедливости.	Dawkins R. The Selfish Gene. 1976 (reprint 1978), P. 6.

57Calabresi G. About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin. Hofstra Law Review 1980. Vol 8. P. 558. In: Posner R., Parisi F.( eds.) Law and Economics. An Elgar Reference Collection, Cheltenham. Vol. 1, P. 32

58Этот пример Полински использует в своем учебнике при обсуждении проблемы эффективности и справедливости законодательных решений. Polinsky M. An Introduction to Law and Economics. Little, Brown and Company, Boston. and Toronto, 1989. P.8-9.

А – 60 долл., В – 40 долл. После строительства дамбы соотношение доходов должно быть следующим: А – 66 долл., В – 44 долл. Но предположим, что перераспределение дохода невозможно. Тогда до строительства дамбы у А будет 65 долл., а у В – 35 долл., а после строительства дамбы – у А станет 105 долл., у В – 5 долл. Если строить дамбу, то ситуация будет более эффективной, но менее справедливой.

Каким образом можно разрешить этот конфликт между справедливостью и эффективностью? Это зависит от того, насколько справедливость важна по сравнению с эффективностью. Если важнее справедливость, то тогда можно пожертвовать эффективностью и не строить дамбу.

Предположим, однако, что доход можно без издержек перераспределить между А и В. Тогда, если дамба не строится, то 5 долл. должны быть переданы от А к В, а если дамба строится, тогда 39 долл. должны быть перераспределены от А к В, и у А будет 66 долл., а у В – 44 долл. Конфликта между эффективностью и справедливостью не возникает. Итак, если возможно перераспределение дохода, то дамбу следует строить в любом случае, независимо от того, как выглядит справедливое распределение дохода в данном обществе. Если желательным является равное распределение доходов, тогда без дамбы у А и В будет по 50 долл., а после строительства дамбы – 55 долл. Если справедливость требует, чтобы все отошло к А, тогда дамбу также следует строить, так как у А будет 110 долл., а не 100.

Из этого примера можно сделать следующие выводы:

Во-первых, если доход не может быть перераспределен без издержек, тогда между справедливостью и эффективностью может возникнуть конфликт. Но возникновение

конфликта зависит от того, к каким	последствиям в распределении дохода приводит
эффективное решение, а также от того,	какое распределение дохода в данном обществе
считается справедливым.

Во-вторых, если доход может быть перераспределен без издержек, тогда между справедливостью и эффективностью конфликта не возникнет.

В-третьих, если доход может быть поделен любым образом, то всегда будет предпочтительней такое распределение дохода, которое приведет к максимизации размера пирога.

Таким образом, между справедливостью и эффективностью может возникнуть конфликт, но он будет разрешен, если возможно перераспределение богатства между членами общества. Существует два основных способа перераспределения богатства: один из них – это налогообложение и система социальных трансфертов, другой – перераспределение с помощью правового регулирования условий договоров, которые стороны могут заключать друг с другом. Таким образом, современная правовая система в упрощенном виде может быть представлена как состоящая из двух больших «отделов». Один из них отвечает за эффективность, сюда относится, например, право, регулирующее обмен товарами и оказание услуг. Другой «отдел», к которому относится налоговое право и социальное право, отвечает за распределительную справедливость.

Для того чтобы показать, как работает система налогообложения и социальных трансфертов, предположим, что каждый член общества получил свою справедливую долю ресурсов общества, а затем ему предоставляется право осуществлять сделки с другими членами общества на условиях, которые он сочтет приемлемыми. Первоначальное распределение долей будет осуществляться на основе некоторых принципов, которые соответствуют принятой в данном обществе теории распределительной справедливости. Но со временем распределение ресурсов общества отклонится от первоначальной модели, которая соответствовала принятым в данном обществе принципам справедливого распределения. Это отклонение будет непреднамеренным результатом большого числа частных сделок, которые члены общества, преследующие собственные интересы, будут совершать друг с другом на законных основаниях. Если конечный набор индивидуальных владений будет отклоняться от принятого в данном обществе принципа справедливого распределения, то он может быть скорректирован посредством перераспределения. Если в

качестве метода перераспределения выбрано налогообложение, то те члены общества, которые обладают большими ресурсами, чем они заслуживают, должны будут внести платеж в фонды государства, и эти фонды будут переданы тем, кто располагает недостаточными с точки зрения справедливого распределения ресурсами. Таким образом, будет восстановлена первоначальная модель распределения богатства, и будет обеспечена справедливость распределения богатства между членами общества.

Второй способ достижения справедливости распределения – это прямое регулирование условий, на основе которых члены общества могут заключать сделки между собой.59 Снова предположим, что все индивиды получили свою справедливую долю ресурсов общества. Но теперь, вместо свободы заключения договоров на любых условиях с последующим налогообложением в целях сохранения принятой в обществе модели справедливого распределения ресурсов, предпринимается попытка сохранить действующую модель распределения путем ограничения условий, на основе которых индивиды могут менять величину своих ресурсов, заключая добровольные сделки. Это регулирование договоров может запрещать одни типы договоров и, возможно, требовать заключения других типов договоров. Например, законы о минимальной заработной плате частично определяют условия, на основе которых могут заключаться договора между работодателями и работниками, и пытаются тем самым обеспечить справедливое распределение богатства между ними.

Из этих двух возможных способов перераспределения доходов - налогообложения и прямого регулирования договорных условий, экономисты предпочитают налогообложение. Они считают, что решение конфликта между эффективностью и справедливостью должно возлагаться на тот «отдел» правовой системы, который ведает налогами и трансфертами. Именно такой подход был предложен Шавелем, который в 1981 году первым из специалистов в области экономики права затронул эту тему. В частности Шавель утверждал, что «несмотря на несовершенные возможности перераспределения дохода посредством налогообложения, каждый определенно предпочел бы, чтобы выбор правовых норм осуществлялся исключительно на основе их эффективности».60

В реальной жизни перераспределение всегда связано с издержками. Эти издержки включают не только затраты на административный аппарат системы перераспределения (измерение дохода, сбор налогов и т.д.), но и потери общества вследствие снижения стимулов к труду. Если мы забираем доход у людей, то каждый час работы или каждая единица сбережения приносит им меньшую отдачу. Если работник до введения налога зарабатывал 10 долл. в час, а после введения 40%-го налога стал приносить домой лишь 6 долл. в час, то труд для него становится менее привлекательным, чем досуг. Люди станут меньше работать: зачем, к примеру, работать по совместительству за весьма незначительное вознаграждение? В результате сократится размер пирога, который подлежит перераспределению, потому что люди стали меньше работать. В литературе часто используется метафора «дырявого ведра», означающая, что перераспределение дохода от одного лица к другому всегда связана с потерями, которые возрастают с ростом объема перераспределяемого дохода.

59 Существуют, к примеру, нормы договорного права, которые нацелены на достижение определенных перераспределительных целей. К ним относятся законы, направленные против ростовщичества, ограничивающие процент, который может взиматься кредиторами; законы, устанавливающие минимальную заработную плату; законы, регулирующие арендную плату; законы, требующие гарантий качества товаров. Цель этих законов – перераспределить богатство от одной группы лиц (заимодавцев, работодателей, арендодателей, производителей) к другой группе (заемщикам, работникам, квартиросъемщикам, потребителям). Перераспределение осуществляется в соответствии с некоторыми принципами распределительной справедливости и происходит посредством корректировки условий, на основе которых стороны могут заключать договора.

60 Shavell, S. A Note on Efficiency vs. Distributional Equity in Legal Rulemaking: Should Distributional Equity Matter Given Optimal Income Taxation? American Economic Review, 1981, Vol. 71, N. 2. P. 414.

Предположим далее, что использование правовых норм в целях перераспределения дохода оказывает точно так же влияние на стимулы к труду, как и система подоходного налогообложения.61 Что следует использовать для перераспределения дохода – правовые нормы или систему налогообложения? Рассмотрим правовую норму, которая перераспределяет доход, и отклоняется тем самым от правовой нормы, обеспечивающей достижение эффективного результата. Например, для богатых ответчиков устанавливается более высокий размер возмещения ущерба, чем для бедных, богатые истцы получают при этом меньше возмещения, чем бедные истцы. Таким образом, это правило ответственности перераспределяет богатство в пользу бедных, богатые платят больше, чем бедные, а бедные получают больше, чем богатые. Эта правовая норма приводит к неэффективности, вопервых, потому, что любое перераспределение связано с издержками, и, во-вторых, потому, что она отклоняется от эффективной правовой нормы, которая создает стимулы к поведению, способствующему максимизации богатства общества. Это отклонение приводит к тому, что люди принимают слишком много или слишком мало мер предосторожности, осуществляют слишком большие или слишком низкие инвестиции в свою собственность, нарушают договора, хотя с точки зрения общественного благосостояние это нарушение не будет эффективным и т.д. Правовая норма влияет, таким образом, и на стимулы к труду, и на решения, связанные с данным правилом.

Кроме дополнительной неэффективности, возникающей при использовании правовых норм для перераспределения дохода, существует еще несколько аргументов против использования правовых норм в этих целях. Один из них заключается в том, что попытки перераспределения дохода посредством правовых норм не достигнут своей цели, поскольку вслед за ними произойдут изменения цен, которые нейтрализуют влияние правовых норм.62 Например, если требовать от арендодателей, чтобы они соблюдали установленные законом требования к пригодности для жилья сдаваемых в аренду помещений, и при этом не регулировать цены, то арендодатели просто повысят цены для того, чтобы покрыть свои затраты.

Правовая норма может изменить соответствующее благо. Например, обязательное предоставление гарантии меняет благо, которое из простого товара превращается в товар плюс гарантия. Ценность гарантии для покупателей будет различна. Для одних выгоды от данной правовой нормы будут выше, чем издержки (более высокая цена товара), для других выгода будут меньше, чем издержки. В результате вместо перераспределения от

61 Подобная точка зрения преобладает среди экономистов и является традиционным оправданием того, что при анализе правовых норм основное внимание уделяется вопросам их эффективности, а не справедливого распределения доходов. Kaplow L., Shavell S. Why the Legal System is Less Efficient than the Income Tax in Redistributing Income. Journal of Legal Studies. 1994. Vol.23. N. 2 P. 667-668. Однако эта предпосылка экономической теории, в соответствии с которой перераспределение посредством системы налогообложения и социальных трансфертов обходится дешевле, чем перераспределение посредством правовых норм, регулирующих условия договоров, или правил ответственности за неумышленное причинение вреда подвергается сомнению Кристиной Джоллз. Стандартный подход предполагает, что налогообложение и правовые нормы, которые перераспределяют богатство, в одинаковой степени меняют стимулы к труду. Однако Джоллз выделяет, по крайней мере, две причины неодинакового воздействия налогов и правовых норм на стимулы к труду. Во-первых, неопределенные события, такие как, например, ответственность за неумышленное причинение вреда и выплата компенсации жертве, воспринимаются людьми иначе, чем события, которые произойдут наверняка. Люди склонны недооценивать вероятность несчастного случая,

причиной которого	они могут стать. Поэтому и размер	компенсации, ожидаемый потенциальным
причинителем вреда,	будет меньше, чем на самом деле, и	соответственно ниже будут воспринимаемые

человеком издержки, связанные с правовой нормой. Во-вторых, уменьшение дохода вследствие различных форм перераспределения дохода могут восприниматься человеком, как затрагивающие разные «счета», существующие у него в уме (mental accounting). Издержки правовых норм, перераспределяющих богатство, могут рассматриваться как расходы, а не как налоги, поэтому уменьшение стимулов к труду будет не столь значительным, как при налогообложении. Jolls Ch. Behavioral economic analysis of redistributive legal rules. In: Behavioral Law and Economics. Ed. By C. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 288-301.

62 Craswell R. Passing on the Costs Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relations. Stanford Law Review. 1991. Vol. 43. N. P. 361

продавцов в пользу покупателей или от арендодателей в пользу арендаторов мы получим в основном перераспределение от одного класса покупателей к другому или от одного класса арендаторов к другому. Точно также законы о труде, вероятно, помогают тем , кто имеет работу, но затрудняют получение работы для безработных.

Другой аргумент против использования правовых норм в целях перераспределения дохода заключается в том, что этот подход одновременно является и слишком широким, и слишком узким.63 Возьмем, к примеру, правило ответственности за неумышленное причинение вреда, которое отдает предпочтение истцам, скажем, потому что, как правило, истцы беднее по сравнению с ответчиками. Многие бедные люди никогда не станут участниками судебного процесса по поводу неумышленного причинения вреда, поэтому не будут затронуты этим перераспределением, в то же время некоторые богатые истцы неизбежно смогут выиграть иски.

С помощью налогообложения перераспределение доходов будет более точным и вызовет меньшие потери. Налоговая система в большей степени приспособлена к минимизации возможных неблагоприятных последствий, чем правовые нормы. Институциональное сравнение обеих систем перераспределения доходов приводит экономистов к выводу, что правовые нормы не должны использоваться в целях перераспределения дохода.

1.6. Применимость экономического анализа к континентальному праву

Дисциплина «экономика права» возникла и успешно развивалась в Америке, стране с системой общего права. В cтранах континентального права применение экономической теории к анализу права сталкивается с определенными трудностями. Преподавание дисциплины осуществляется на материалах американской судебной практики, используются теоретические работы и учебники американских авторов. В связи с этим возникает вопрос о том, возможно ли применение этой научной и учебной дисциплины в системе континентального права. Чтобы разобраться с проблемами в восприятии экономики права в странах с континентальной системой права, рассмотрим, прежде всего, основные различия между романо-германской правовой семьей и общим правом.

В современном мире наиболее влиятельными являются две правовые системы: романо-германская правовая система (континентальное право) и общее (англо-саксонское) право. Романо-германская правовая семья включает страны, в которых юридическая наука сложилась на основе римского права. Она возникла в Европе и является более древней64, влиятельной и распространенной, чем общее право. Общее право включает право Англии и тех стран, которые последовали образцу английского права. В континентальном праве на первом плане находятся нормы права, они рассматриваются как нормы поведения, соответствующие требованиям справедливости. Начиная с 19-го века, в странах континентального права главенствующая роль отводится закону, и действуют кодексы. Общее право было создано судьями, которые разрешали споры между отдельными лицами. Норма общего права направлена на разрешение конкретной проблемы, а не на формулирование общего правила поведения на будущее, и поэтому она менее абстрактна, чем норма континентального права. Процессуальные нормы в общем праве имеют большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву.

63Weisbach D. Should Legal Rules Be Used to Redistribute Income? University of Chicago Law Review. 2003. Vol

70.N. 1. P. 449.

64Компиляции Юстиниана были опубликованы в Константинополе с 529 до 534 года. Основополагающей датой в истории английского права считается 1066 год, когда Англия была завоевана нормандцами. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., МО, 1999, с. 209.

Основные различия между правовыми традициями общего и континентального права

Можно выделить следующие основные различия между правовыми традициями общего и континентального права.

Источники права

Законодательная власть в странах континентального права принадлежит государству, и ни один индивид или группа не может создавать право. Субъекты права могут связывать себя договорами и принимать правила, регулирующие отношения между ними в организации, но это не дает им законодательной власти. Частные соглашения обладают законной силой только в той степени, в которой государство признает и защищает их.

Законодательную силу имеют только законы, принятые государством. Законодатель может делегировать полномочия издавать законодательные акты административным органам государства. Эти нормы и предписания можно разделить на две основные группы. Первую группу составляют регламенты и декреты, которые содержат нормы, принятые во исполнение законов. Регламентация со стороны законодателя не может охватить все детали, а состоит лишь в изложении принципов, более или менее общих норм. Если это необходимо, более подробную регламентацию осуществляют административные органы, которым могут быть предоставлены соответствующие полномочия. Вторую группу составляют административные циркуляры, указывающие, как администрация понимает правовую норму и как она будет ее применять. Чиновникам часто право известно лишь по служебным инструкциям и они предпочитают ограничиваться этими инструкциями.

Третьим источником права в традиции континентального права являются обычаи.65 Обычай – это «правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения. Авторитет обычая, в конечном счете, опирается на формулу: так поступали все и всегда»66. Когда человек действует в соответствии с обычаем (предполагается, что обычай представляет закон), во многих странах континентального права его действия будут рассматриваться как законные, если нет закона или постановления, противоречащего этому обычаю. «Обычай, однако, не имеет значения сам по себе. Он важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения. Вследствие этого юрист не должен автоматически применять обычаи; его обязанности – критически относиться к обычаям, в частности задавая себе вопрос: а разумны ли они?»67

Общее право является правом судебной практики. Центральную роль в общем праве играет прецедент68, под которым понимаются традиции и предыдущие решения судов по сходному вопросу. Закон (statute) по традиции играет в общем праве второстепенную роль, но это положение в значительной степени изменилось в наше время и законы фактически играют такую же роль, как и аналогичные источники права на Европейском континенте. Обычай играет по сравнению с судебной практикой и законом второстепенную роль, но этот источник также имеет значение.

65В российском гражданском праве обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не

предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 Ст. 5 ГК РФ).

66Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., Статут 2000, с

67Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., МО, 1999, с. 95.

68В США правило прецедента, то есть право и обязанность судов основывать свои решения на

предшествующих решениях – прецедентах, называется stare decisis. Суды в общем праве связаны решениями судов более высокой инстанции и в некоторых случаях решениями судов, находящихся на одном с ними уровня судебной иерархии.

Кодексы и кодификация

Часто можно услышать, что системы континентального права – это кодифицированные системы, а системы общего права – не кодифицированные и основаны на судебных решениях. Слово «кодекс» используется для наименования сборника законов, излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области.69 В 19-ом и 20-ом веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. Кодексы есть и в странах с традицией общего права (Единообразный торгово-коммерческий кодекс в Америке, кодексы штата Калифорния). Но если кодификацию рассматривать как идеологию, то различие между двумя традициями станет более очевидным.

Идея кодификации в странах с традицией континентального права заключалась изначально в том, чтобы сформулировать четко и однозначно нормы закона, чтобы обычный гражданин мог прочитать их, понять свои права и обязанности без помощи юристов и обратиться в суд. Законодательство должно быть полным, логически последовательным и четким. Только законодательная власть должна была создавать право, а судьи могли лишь применять (а позже и толковать) нормы закона. Основой кодификации в континентальной Европе является понятие правовой нормы, принятое в романогерманской правовой семье. Если нормой права будет каждое решение, которое судья выносит по данному вопросу, то подлинный кодекс создать не удастся. Задача кодекса заключается не в том, чтобы предложить решение всех конкретных вопросов, возникающих на практике, а в том, чтобы предоставить достаточно общие, понятные всем правила, на основе которых судьи и граждане с минимальной затратой усилий могли бы определить, каким образом должны быть разрешены те или иные вопросы.

Правовая норма в системе континентального права представляет собой нечто среднее между решением спора, то есть конкретным применением нормы, и общими принципами права. Норма права не должна быть слишком общей, так как в этом случае ею невозможно будет руководствоваться на практике, но в то же время она должна регулировать определенный тип отношений, а не применяться подобно судебному решению лишь к конкретной ситуации, и поэтому правовая норма должна быть достаточной обобщенной.

В общем праве кодексы внешне могут напоминать кодексы стран континентального права, но там, где они существуют, они не претендуют на полноту, и судья не бывает вынужден искать основу для решения дела в кодексе. Имеется, например, так называемый Кодекс законов США (United States Code Annotated), который представляет собой систематизированное собрание действующих федеральных законов. Однако цель этого кодекса – классифицировать американские законы (федеральные или отдельных штатов), оставляя в стороне общее право. Гражданские кодексы существуют и в ряде штатов (Калифорнии, Джорджии и Монтане и др.). Но американские кодексы не идентичны европейским кодексам. Закон в системе общего права не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяющие законы, носят исключительный характер.

Судебная практика

Романо-германские правовые системы отличаются от общего права также тем местом, которое отводится среди источников права судебным решениям. Идеология кодифицированного права предполагает, что законодательство будет четким, полным и логически последовательным и функции судьи в традиции континентального права должна сводиться лишь к применению норм права к фактам судебного дела. Конечно, применение правовых норм не является автоматическим процессом, нормы права не всегда достаточно четкие и ясные. Судьям приходится заполнять пробелы в законодательных схемах и примирять явные коллизии законов. Судья в системе континентального права участвует в

69 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., МО, 1999, с. 81.

живом, сложном и трудном процессе и должен приспосабливать право к изменяющимся условиям.

В процессе толкования закона судьей могут возникать следующие проблемы:

1.Проблема неясности права;

2.Проблема пробелов в праве, или молчания права;

3.Проблема, возникающая в связи с тем, что смысл закона меняется, в то время как его положения остаются неизменными.

Судья обязан вынести решение, он не может уклониться от этой обязанности под

предлогом неясности права или отсутствия соответствующих положений закона и отклонить иск, поэтому проблема толкования сводится к тому, чтобы обосновать решение, когда указания законодателя не ясны, и судья сам становится законодателем, принимая судебное решение по данному делу.70 Проблема стоит еще более остро в случае пробела в законе или изменения смысла закона. В этом случае роль судьи как законодателя становится еще более очевидной. Однако судья в традиции континентального права предпочитает скрывать свою действительную роль создателя норм за видимостью толкования закона.71 В любой из стран континентального права судебная практика играет творческую роль в той степени, в какой ей дозволено отклоняться от простого толкования положений закона.

Между нормами, установленными законодателем, и нормами, выработанными судебной практикой, в системе континентального права существуют два важных различия. Во-первых, значение права, создаваемого судебной практикой, ограничено рамками, установленными законодателем. Во-вторых, правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладает право, установленное законодателем. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала, она не может сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Норма существует лишь в той степени, в которой судьи считают ее хорошей, то есть правило прецедента здесь не действует.72

В отличие от континентального права, общее право – это право созданное и развитое судьями. Юристы в системе общего права считают нормами права в собственном смысле слова только правила судебной практики, которые были сформулированы при решении конкретного дела.

Сложности восприятия дисциплины в системе континентального права

Чем же обусловлены сложности восприятия дисциплины «экономика права» в странах с континентальной системой права? Одно из серьезных возражений против применения экономики права к анализу континентального права - это наличие культурных препятствий, специфических для отдельных стран. Правовые нормы обычно воспринимаются как национальные, большинство юристов склонны считать правом свое национальное право. Именно кодификация права влечет за собой юридический

70В ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса сформулировано следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать дело на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Это указание не осталось мертвой буквой, порой судьи искусственным образом находили пробелы в законодательстве, чтобы использовать предоставленное им право. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., МО, 1999, с.97.

71На это указывает Кирхнер, анализируя роль судей в правовой системе Германии: «Даже создавая новые правовые нормы, они стараются скрыть свои инновации под вуалью аналогий с существующими правовыми нормами или под «смыслом» и «целями» соответствующего законодательного акта. Они не призывают на помощь внешние ценности или соображения государственной политики. Если бы они делали это, их новые правовые нормы и доктрины могли бы быть отменены законодательным органом или даже решениями конституционного суда.» Кирхнер К. Трудности восприятия дисциплины «право и экономика» в Германии. Истоки. Вып. 5. М., Издательский дом ГУ-ВШЭ, 2004, с. 387.

72Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., МО, 1999, с.98.

национализм, в котором тонет идея о существовании юридической общности. Экономика

права	позволяет понять, что	право – норма общественного поведения – по своей сути
является	наднациональным, а	не национальным. Даже в Америке	эта дисциплина

рассматривалась как средство размышления о праве в широких теоретических терминах. Дисциплина «экономика права» пытается понять силы, которые действуют в праве как всеобщем феномене социальной организации, а не только в определенной правовой системе.73

Преодолеть сложности, возникающие при попытках применить экономический анализ к правовым системам в традиции континентального права, можно, если в качестве исходной точки брать не особенности законодательства в различных странах, а конкретные проблемы и конфликты интересов, возникающие при взаимодействии людей, решать которые должна любая правовая система. Эти проблемы, как правило, одни и те же во всех правопорядках, хотя они и решаются с помощью различных юридических средств.

Применение нового подхода в системе континентального права возможно на трех уровнях. Во-первых, он может быть использован на уровне законодателя как инструмент законотворчества. Во-вторых, этот подход можно применять в качестве аналитического инструмента для оценки законодательства и судебных решений. И, наконец, в–третьих он может быть составной частью судебного толкования норм права.

В Америке экономический анализ права помогал судебной власти укрепить свои позиции в рамках действующей концепции разделения властей, которая предполагает равновесие полномочий исполнительной, законодательной и судебной власти. Полномочия судебной власти постоянно находились под угрозой ограничения со стороны законодателя,

илюбая доктрина, поддерживающая независимость системы общего права от посягательств со стороны законодательных органов, встречала поддержку с ее стороны.74

Всистеме континентального права, напротив, судебная власть строго следует традиционным методам правового мышления, и именно это гарантирует ее независимость

иучастие в законотворческом процессе. Поэтому та версия «экономики права», которая использует право как инструмент достижения экономических целей, с неприязнью воспринимается правовой системой. Эффективность как нормативный критерий

«…представляется чемто чужеродным, пришедшим извне, как враг, осаждающий крепость».75 Судьи принимают решения, руководствуясь критериями справедливости, а не

эффективности.	В структуру	континентального права	скорее впишется другой,
позитивный и	аналитический вариант этой дисциплины.76		Этот вариант может быть

применен в системе континентального права для проведения анализа в тех областях, в которых суды реально используют свои законотворческие полномочия.

«Созданные судебной практикой нормы в областях, охваченных законодательными актами, - это не только реальность, но и повсеместно признаваемая необходимость в любой современной правовой системе»77. Решая сложные дела, судьи создают правовые нормы. Альтернативные правовые решения имеют различные экономические последствия. К каким последствиям приведет определенное судебное решение, которое позже может стать нормой не только для сторон в данном споре, но и для всего общества? Будут ли эти последствия более предпочтительными с точки зрения общества, чем последствия, которые

73Мatttei U. Comparative Law and Economics. Ann Arbor. The University of Michigan Press, 1997, p.85-87.

74Кирхнер К. Трудности восприятия дисциплины «право и экономика» в Германии. Истоки. Вып. 5. М., Издательский дом ГУ-ВШЭ, 2004, с. 384.

75Шефер Г.-Б. Эффективность как правовая норма. Истоки. М.: Издательский дом ГУ-ВШЭ. Вып 5, М., ГУ ВШЭ, с. 403.

76Кирхнер К. Трудности восприятия дисциплины «право и экономика» в Германии. Истоки. Вып. 5. М., Издательский дом ГУ-ВШЭ, 2004, с. 391.

77Шефер Г.-Б. Эффективность как правовая норма. Истоки. М.: Издательский дом ГУ-ВШЭ. Вып 5, М., ГУ ВШЭ, с. 403.

возникнут, если будет принято другое судебное решение?78 Эти вопросы могут быть поставлены при анализе альтернативных правовых решений в странах континентального права, и ответ на них поможет дать экономика права.

Ученые, работающие в области экономики права в странах континентального

права, могут использовать аналитический подход	также для того,	чтобы	понять,
составлены ли действующие в этих странах кодексы	таким образом,	чтобы учитывать

экономические соображения, и выяснить, какие экономические проблемы лежат в основе изменений кодексов. Можно ли, например, объяснить изменения, со временем внесенные в кодифицированные правила, желанием отреагировать на новые экономические ограничения?79

В своем развитии европейский экономический анализ права сталкивается со следующими основными сложностями:80

Во-первых, для Европы характерно более слабое междисциплинарное сотрудничество между экономистами и юристами. Юристы считают, что «экономика права» – это рассуждения о праве, которые не позволяют понять, что действительно происходит с правовым регулированием в обществе. Кроме того, здесь вступают в действие идеологические соображения: экономисты и юристы, которые используют экономическую риторику, подозревались в прошлом в пристрастии к рыночным механизмам и сопротивлении регулированию или даже законодательству как инструменту государственной политики.

Во-вторых, существует традиционный субститут анализу экономического содержания правовых норм и институтов – экономическое право, то есть отрасль частного и публичного права, применяемая к экономическим вопросам (ценным бумагам, конкуренции,

налогообложению).
В-третьих, количественные исследования реального действия	права довольно редки
из-за неполноты доступной правовой статистики и ее запутанности.	Отсутствие подобных
исследований весьма затрудняет определение особенностей поведения		индивидов,

регулируемого нормами права, что, правда, характерно и для американского экономического анализа права.

Вопросы и задания

1.Приведите примеры, в которых переход от ситуации А к ситуации В может привести к повышению эффективности, но все же будет рассматриваться многими людьми как нежелательное.

2.Какой недостаток утилитаристского критерия эффективности позволяет устранить критерий Калдора-Хикса?

3.Назовите основные предпосылки экономического анализа права.

4.Чем позитивная экономика права отличается от нормативной экономической теории права?

78Schäfer H.-B. The Relevance of Law and Economics for the Development of Judge-made Rules: Examples from German Case-law. European Economic Review. 1996 . Vol. 40. No. 3-5 P. 989-998

79Law and Economics in Civil Law Countries. Ed. By Deffains B., Kirat Th. , Elsevier Science B.V., Amsterdam., 2001, p.2.

80Ibid., p.3-4.

5.Какой критерий для оценки правовых норм предложил Ричард Познер? Каковы аргументы критиков этого критерия?

6.Всегда ли справедливость и эффективность вступают в конфликт? Приведите пример, демонстрирующий, что соображения эффективности могут совпадать с соображениями справедливости.

7.Какие аргументы можно высказать против применения правовых норм в целях перераспределения дохода?

8.Какие аргументы можно высказать в пользу применения экономики права в странах континентального права?

9.С какими сложностями сталкивается дисциплина «экономика права» в странах континентального права?

Основные понятия главы

Экономический анализ права Предпосылки экономического анализа права Позитивная экономика права Нормативная экономика права Критерий эффективности Парето Критерий эффективности Калдора-Хикса Критерий утилитаризма Критерий максимизации богатства Критерий Ролза Распределительная справедливость Общее право Континентальное право Источники права

Глава 2. Экономический анализ права собственности

2.1. Право собственности и эффективное размещение ресурсов

Понятие прав собственности в экономической теории

Термином «собственность» в институциональной экономической теории обозначается не какой-либо материальный или нематериальный ресурс, а определенный набор прав по использованию ресурса.80 Алчиан и Демсец определяют предмет собственности как признанное обществом право производить определенные действия.81 Права собственности – это отношения между людьми, которые возникают вследствие ограниченности ресурсов и относятся к их использованию. Когда люди пользуются

редкими ресурсами, между ними возникают	конфликты	по поводу их использования,		но
эти конфликты могут быть определенным образом		ограничены	и упорядочены	с
помощью установленных обществом прав	собственности. Так,		Кутер определяет

собственность как институт, который предоставляет людям свободу распоряжаться ограниченными ресурсами. Эта свобода обеспечивается закреплением за собственником определенных прав и запрещением другим вмешиваться в осуществление этих прав.82

Система прав собственности – это «совокупность методов предоставления конкретным индивидам «полномочий» выбирать любой способ использования конкретных благ из класса не запрещенных способов использования этих благ».83 Эти полномочия использовать блага определенным образом могут быть санкционированы как государством, так и обществом, то есть они охраняются не только законами и судебными решениями, но и традициями, обычаями, религиозными заповедями и т.д.

На формирование основных понятий экономической теории прав собственности оказала влияние англо-саксонская правовая традиция, которая допускает возможность раздробления собственности на какой-либо объект на правомочия отдельных лиц. Экономическая теория прав собственности рассматривает собственность как пучок частичных правомочий. Перечень правомочий, предложенный Кутером, включает право на использование ресурса, его потребление, истощение, разрушение, улучшение, разработку, преобразование, продажу, дарение, право завещать его, заложить, сдать в аренду. Этот перечень правомочий говорит о том, что может делать собственник ресурса. Кроме того, предоставляя собственнику свободу в распоряжении ресурсом, закон как бы создает для него некую зону, огражденную от вмешательства других лиц. Эта защита от вмешательства извне включает запрет на нарушение владения, вторжение, кражу, уничтожение, зловредность (под которой понимается причинение беспокойства или неприятности – nuisance), загрязнение, затопление, несанкционированное использование, присвоение, экспроприацию, захват и национализацию.84

Права собственности служат разнообразным целям. Во-первых, права собственности создают стимулы для производства, предоставляя индивиду право получить плоды своего труда, и стимулы к осуществлению долгосрочных инвестиций - вложениям в

80Alchian A. Some Economics of Property Rights. Il Politico. 1965. Vol. 30 P. 816-829.

81Alchian A., Demsetz H. The Property Rights Paradigm. The Journal of Economic History. 1973. Vol.33. N.1. P. 16-27.

82Кутер Р. Организация как собственность: экономический анализ права собственности применительно к приватизации. В.: Становление рыночной экономики в странах Восточной Европы. Под ред. Макашевой Н.А. . М.: РГГУ. 1994. С. 125-126

83Alchian A. Some Economics of Property Rights . 30 Politico, 816-829 (1965). In:Alchian A. Economic Forces at Work. Indianopolis: Liberty Press p.130.

84Кутер Р. Организация как собственность: экономический анализ права собственности применительно к приватизации. В.: Становление рыночной экономики в странах Восточной Европы. Под ред. Макашевой Н.А. . М.: РГГУ. 1994. С. 126

строительство зданий, повышение плодородия почвы, сохранение ресурсов. Во-вторых, права собственности предотвращают расходование ресурсов на то, чтобы отобрать вещь у других или защитить ее от посягательств других лиц. В-третьих, права собственности создают возможности для обмена и торговли. В процессе обмена ресурс переходит к тому лицу, которое ценит его выше, в результате чего повышается общественное благосостояние, поскольку в процессе добровольного обмена выигрывают обе стороны, чего не происходит, когда вещь отбирается у кого-то с использованием потенциала насилия.

Конкурирующие экономические подходы: модель провала рынка и модель частной кооперации

Теорема Коуза представляет собой традиционную отправную точку экономического анализа права. Однако прежде чем обсуждать теорему Коуза, выделим два основных подхода, которые можно встретить в литературе по экономике права. Эти подходы используют различные и даже противоречащие друг другу аргументы, которые часто приводят к различным рекомендациям в сфере политики. Это кажущееся противоречие можно разрешить, если помнить о том, что экономическая теория традиционно включает в себя две различные школы экономической мысли, которые с разных позиций оценивают достоинства государственного контроля над распределением ресурсов.

Первый подход утверждает, что если государственные ограничения отсутствуют, то рационально действующие индивиды сами обнаружат и используют в своих интересах все возможности взаимовыгодного обмена. Этот подход можно назвать моделью частной кооперации. Сторонники другого подхода считают, что преследующие собственный интерес индивиды будут действовать в интересах всего общества только при идеальных обстоятельствах, поэтому для достижения эффективности обмена обстоятельства должны постоянно корректироваться с помощью правовых норм и институтов. Этот подход можно

назвать моделью провала рынка85.
В начале 1960-х годов были	опубликованы две статьи: статья Г.Калабрези

«Некоторые идеи по поводу распределения риска и деликтного права»86 и статья Р.Коуза

«Проблема	социальных издержек».87	Авторами этих статей	были предложены
различные	подходы: Коузом – подход с позиций модели частной кооперации, а
Калабрези – подход с позиций модели провала рынка.

Внешние эффекты. Центральным понятием в этих работах является понятие внешних эффектов (экстерналий). В экономическом анализе права внешние эффекты - это одна из наиболее важных категорий. При использовании собственности одними индивидами могут возникать негативные или благоприятные последствия для других индивидов. Если действия одной стороны влияют или могут с определенной вероятностью повлиять на изменение благосостояния другой стороны то в этом случае говорят, что действия одной стороны создают внешний эффект для другой стороны.

85 В экономической теории считается предпочтительным решение возникающих проблем посредством добровольных рыночных трансакций или какого-либо другого «частного порядка решения споров». Этот


подход обосновывается тем, что при			идеальных условиях (совершенная конкуренция,		полная
информированность		сторон и т.д.) рынки	распределят ресурсы оптимальным образом. При таком подходе
государственное	регулирование трансакций			будет оправданным только в том случае, когда	какое-то
обстоятельство	препятствует нормальному функционированию рынка. В этом случае экономисты говорят
о «провале рынка»		Обстоятельства, которые		относят к причинам «провала рынка», - это монополии,
внешние эффекты, высокие трансакционные издержки и серьезный недостаток информации.

86Calabresi G. Some Thoughts of Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal, 1961, Vol.70. N. 4. P.

87Соаse R. The Problem of Social Cost, 3 Journal of Law and economics. 1960. Vol. 1. N. 1 P. 3

Внешние эффекты – это исключительно экономическое понятие, в юриспруденции такого понятия нет. Закон всегда при любой социальной организации общества должен был провести четкую грань между теми видами деятельности, которые причиняли ущерб и являлись незаконными, и той деятельностью, которая причиняла ущерб, но, тем не менее, осуществлялась в рамках закона. Последний вид деятельности не подлежал юридическим санкциям. Юристы должны четко проводить грань между теми видами деятельности, которые являются незаконными, и теми, которые осуществляются в рамках закона. Понятие внешних эффектов охватывает как законную, так и незаконную деятельность, игнорируя эту проблему «разделительной линии».

Внешние эффекты могут быть самыми разнообразными: положительными, то есть приносящими пользу другой стороне, и отрицательными, то есть причиняющими вред другой стороне. Внешние эффекты могут возникать как в тот момент, когда создающая их сторона производит какие-либо действия, так и в будущем, когда действие уже прекратилось; они могут затрагивать одну сторону или большое количество сторон. Можно привести несколько классических примеров внешних эффектов.

Причинение неудобств. Когда человек создает неудобства для своих соседей: громко шумит, позволяет своей собаке бегать повсюду, производит неприятные запахи, он создает отрицательные внешние эффекты, возникающие в момент этой деятельности и, как правило, затрагивающие небольшое число людей.

Загрязнение окружающей среды. Когда предприятие выбрасывает вредные вещества в воздух или сливает их в реку, то происходит уменьшение полезности тех, кто дышит этим воздухом или ловит рыбу в этой реке. Это отрицательный внешний эффект, который может проявиться сразу или в будущем и затрагивает, как правило, большое количество людей.

Опасное поведение, чреватое риском несчастного случая. Определенные виды поведения при определенных обстоятельствах может причинить вред другим людям, например, неосторожное вождение автомобиля чревато негативными последствиями для пешеходов. Недостаточные меры предосторожности причинителя вреда создают отрицательный внешний эффект для жертвы несчастного случая.

Использование общедоступного ресурса. Когда большое число людей пользуются ограниченным ресурсом (пастбищем, озером, где водится рыба, нефтяным месторождением), то возникают внешние эффекты, приводящие к истощению ресурса. Каждый человек, принимающий решение о том, чтобы воспользоваться этим ресурсом, создает внешние эффекты, которые причиняют ущерб другим людям. Например, дополнительная корова, приведенная на общедоступное пастбище, уменьшает количество мяса, которое может быть получено с каждой коровы, пасущейся на лугу. Это отрицательный внешний эффект, возникающий в момент деятельности или проявляющийся позже и затрагивающий большое количество людей.

Полезная деятельность. Действия человека могут приносить пользу не только ему самому, но и другим людям. Например, пчелы пасечника опыляют фруктовые деревья его соседа, поэтому содержание пчел создает положительный внешний эффект.

Обращение с вещами, взятыми в аренду. Человек, взявший в аренду участок земли, может создавать для собственника земли отрицательные внешние эффекты, например, подвергая почву эрозии, но может создавать и положительные внешние эффекты, удобряя землю.

Внешние эффекты – это не просто издержки, производимые одной стороной, нести которые должна другая сторона. Почти во всех случаях существование и величина внешних эффектов зависит от решений, принимаемых обеими сторонами. Утверждение Коуза об обоюдостороннем характере проблемы внешних эффектов, которое он делает в самом начале статьи «Проблема социальных издержек», устраняло атмосферу виновности, морального осуждения одной из сторон и позволяло сосредоточить внимание на том, как

найти такое решение проблемы, которое приводило бы к максимальной эффективности использования ресурсов88.

Я не кашлял бы, если бы завод по соседству с моим домом не выбрасывал в воздух двуокись серы. Но завод не причинял бы мне вреда, если бы я не жил рядом с ним. Это совместное решение – завода о том, чтобы загрязнять воздух, и мое - о проживании рядом с заводом, и создает внешние эффекты. Если завод не несет ответственность за загрязнение, то его решение о загрязнении создает издержки для меня. Если завод несет ответственность, то мое решение жить рядом с заводом создает издержки для него. Он должен либо выплатить компенсацию, либо установить фильтры. Традиционное решение этой проблемы заключалось в установлении для фабрики налога в размере внешних издержек, что позволяло бы интернализировать экстерналии.89 Этот налог устанавливает государство, оно корректирует в данном случае провал рынка.

Но предположим, что ущерб жителей от завода составляет 200 тыс. долл. в год. Его можно устранить, затратив 100 тыс. долл. в год на очистительное оборудование. Предположим далее, что издержки переселения жителей составляют 50 тыс. долл. в год. Если мы введем налог на загрязнение в размере 200 тыс. долл., то завод перестанет осуществлять выбросы и установит фильтры, затратив на это 100 тыс. долл. Если мы не вводим налог, то фабрика продолжает загрязнение. Жители переселяются, и издержки при этом варианте составляют 50 тыс. долл. Результат без налога более эффективный: проблема устраняется с наиболее низкими издержками. Оказывается, что в данном случае результат решения о введении налога - неэффективный.

Конечно, этот пример не очень реальный. Легче заставить завод платить высокие налоги, чем эвакуировать всех жителей из близлежащих домов. Но та же логика рассуждений может быть применена и в других случаях. Например, военные проводят испытание ракет. Если ракета взорвется рядом с вашей палаткой, то внешние эффекты будут значительными. Поэтому более разумным решением будет не пускать туристов в тот район, где проходят военные учения, а не разрешить им разбивать лагерь, а потом требовать возмещения причиненного ущерба.

Сторонники модели провала рынка предлагают решить проблему внешних эффектов с помощью налогов или субсидий, равных величине создаваемого внешнего эффекта. Внешние эффекты возникают в процессе взаимодействия людей – когда они пользуются вещами, принадлежащими им, заключают договора и не выполняют свои договорные обязательства, или не принимают достаточно мер предосторожности, что приводит к несчастному случаю и причинению вреда другим лицам. Возникновение внешнего эффекта зависит от того, приняты ли кредитором меры предосторожности против невыполнения договора или от того, соблюдал ли потенциальный причинитель вреда меры осмотрительности и заботливости. Выгоды от принятия мер предосторожности одной стороной достаются другой стороне, то есть носят внешний по отношению к действующему лицу характер. В статье «Некоторые соображения по поводу распределения риска и деликтного права» Калабрези выдвинул предположение, что ответственность за неумышленное причинение вреда следует понимать как режим контроля внешних эффектов. Правовая система интернализирует внешние эффекты не с помощью налогов или субсидий, а посредством возмещения ущерба, решение о котором принимают суды.

Коуз предложил другую модель решения проблемы внешних эффектов – модель частной кооперации. Статья «Проблема социальных издержек», рассматривалась Коузом

88«…мы можем применить понятие «причинитель вреда» лишь с осторожностью в Коузовском мире обоюдной каузальности, в котором каждая из сторон любого неудачного взаимодействия занимает одинаковое положение с точки зрения причинно-следственной связи.» Epstein R. Law and Economics: Its Glorious Past and its Cloudy Future. The University of Chicago Law Review. 1997. Vol. 64. N. 4. P. 1168.

89Под интернализацией внешних эффектов имеется в виду превращение внешних эффектов в частные издержки, которые экономический агент вынужден учитывать при принятии решений.

как критика традиции государственного вмешательства, предложенной Пигу. Коуз считал ошибкой подход к государственному вмешательству как единственному способу решения проблем, возникающих на рынке. Государство, рынок и фирма должны рассматриваться как альтернативные институциональные устройства, решающие проблему экономической организации. По мнению Коуза, выбор между этими институтами должен осуществляться

взависимости от их сравнительных возможностей экономить трансакционные издержки.

Вэкономической теории права применяются оба этих подхода. В том случае, если трансакционные издержки настолько высоки, что препятствуют проведению частных переговоров и заключению сделки между сторонами, применяется модель провала рынка (например, в случае ответственности за неумышленное причинение вреда). Если же трансакционные издержки невелики и позволяют людям заключать соглашения об обмене правомочиями, то возможно применение подхода Коуза. Например, модель Коуза может быть применена в договорном праве и праве собственности. Наконец, возможны ситуации, когда трансакционные издержки мешают проведению переговоров об обмене правомочиями, но и использование других способов интернализации внешних эффектов также связано с очень большими трансакционными издержками, поэтому в подобных ситуациях лучшим выходом будет вообще ничего не предпринимать.

Способы интернализации внешних эффектов

Наиболее широко применяемыми на практике способами борьбы общества с негативными внешними эффектами являются прямое регулирование и использование гражданами возможностей обращения в суд. Общество может использовать также финансовые стимулы в виде налогов Пигу. И, наконец, еще одним способом интернализации внешних эффектов является установление режима частной собственности.

Интернализация внешних эффектов посредством судебных решений о компенсации ущерба

Этот способ интернализации внешних эффектов можно рассмотреть с помощью судебного дела Orchard View Farms v. Martin Marietta Aluminium, 1980.90

В марте 1971 года компания Orchard View Farms предъявила иск компании Martin Marietta Aluminium, требуя компенсации ущерба, причиненного ее фруктовым садам за период с 1965 года соединениями фтора, которые присутствовали в выбросах алюминиевого завода, принадлежавшего ответчику. Суд охарактеризовал загрязнение окружающей среды в данном деле как внешние издержки производства алюминия. Спор между сторонами возник по поводу распределения ограниченного ресурса – потока воздуха. Суд решил дело в пользу компании Orchard View Farms. По решению суда ответчик должен был возместить причиненный ущерб в размере 103 тыс. долл., а также выплатить 250 тыс. долл. в качестве штрафных санкций.

Давайте представим себе сделку о продаже 1 т алюминия. Продавец хочет продать 1 т алюминия по цене не ниже 4 долл., а покупатель хочет приобрести алюминий по цене, не выше 4,5 долл. за 1 т. По решению суда завод вынужден выплачивать компенсацию ущерба, причиненного фруктовым деревьям. Это приводит к интернализации внешних эффектов: выплаченную компенсацию завод должен учитывать в цене алюминия. С учетом полных издержек производства цена возрастет настолько, что покупатель не захочет платить полную цену тонны алюминия и производителю придется сократить объем производства. Однако если отрицательные внешние эффекты производства алюминия не учитываются в его цене, тогда объем производства алюминия может быть

90 Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 22-24.

неэффективным с точки зрения общества, потому что рост предложения алюминия в этом случае будет получен за счет сокращения производства фруктов.

Чтобы гарантировать использование эффективного количества ресурсов в производстве алюминия размер возмещения ущерба должен быть равен денежной оценке


причиненного выбросами завода вреда. Причем	эффективный	с	точки зрения
распределения ресурсов уровень производства будет	достигнут даже,	если		истец не
получит компенсацию, при условии что ответчик заплатит сумму, равную				денежному
измерению созданных им внешних эффектов. Иногда,	особенно в случае		коллективных
исков о причинении вреда окружающей среде в Америке, денежная			сумма, равная

причиненному ущербу вносится в фонд, специально предназначенный для использования на общественные нужды. Однако чтобы пострадавшая сторона имела стимулы к подаче иска и даче свидетельских показаний, которые и позволяют дать денежную оценку внешним эффектам, ей должна быть предоставлена возможность получения возмещения ущерба. Кроме того, с точки зрения справедливости, представляется правильной передача этого платежа тому лицу, которое пострадало в результате выбросов вредных веществ. Штрафные санкции усиливают стимулы к подаче иска, они имеют особое значение, если ущерб причинен большому числу лиц, и размер ущерба, приходящийся на одного пострадавшего, незначительный.

Интернализация экстерналий посредством государственного регулирования

В случае прямого регулирования государство определяет границы дозволенного поведения потенциального причинителя вреда. Государство может непосредственно ограничивать масштабы деятельности, причиняющей вред, или вводить для нее другие ограничения, например, установить общую квоту на выброс вредных веществ в течение определенного периода времени.

Судебное дело: United States v. The City of Niagara Falls, 1989.91

Ответчик по этому делу - город Niagara Falls. Город эксплуатировал принадлежащую ему муниципальную канализационную систему, состоящую из очистительного завода, коллектора сточных вод, а также тоннеля, в котором собирались сточные воды, канализация, промышленные отходы, дождевая и грунтовая вода, которые затем очищались на заводе и сбрасывались в реку Ниагара. Летом 1978 года на заводе сломалась новая система очистки, и пока проводился ремонт, завод сбрасывал неочищенную воду через тоннель в реку. Но даже после того, как система была отремонтирована, город все равно не пропускал воду через очистительные сооружения. Суд принял решение о судебном запрете, руководствуясь при этом Законом о чистой воде (Clean Water Act). Этот закон устанавливает ограничения на количество загрязняющих веществ, которые могут быть добавлены к судоходным водам любым источником загрязнения. Государство при этом не полагается на систему ответственности, налагаемой по решению суда, а пытается контролировать общее загрязнение, устанавливая ограничения для каждого источника выбросов. В этом случае оптимальный уровень загрязнения рассчитывается не частными сторонами, как в деле Orchard View, а определяется чиновниками регулирующего органа, а затем устанавливается законом.

Третий способ интернализации внешних эффектов – введение корректирующих налогов и субсидий92. Эти налоги иногда называют «пигувианскими налогами» Английский экономист Пигу предложил метод налогообложения, позволяющий

91Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 24-27.

92В практике государственного регулирования корректирующие налоги и субсидии встречаются довольно редко. Проблема с налогами Пигу состоит в следующем. Для того, чтобы установить такой налог, необходимо располагать информацией об оптимальном уровне загрязнения. Но если бы мы знали оптимальный уровень загрязнения, то могли бы просто обязать фирму, которая осуществляет загрязнение, производить именно это количество загрязнения, и нам не потребовались бы налоги для решения проблемы внешних эффектов.

нейтрализовать внешние эффекты. Величина налога, которым облагается создатель внешнего эффекта, должна быть такова, чтобы после его уплаты частные издержки создающей внешней эффект стороны должны быть равны общественным издержкам. Это означает, что налог должен быть равен денежной оценке вызванного им вреда.

И, наконец, четвертый способ интернализации внешних эффектов – это установление исключительных прав собственности, например, частной собственности, на ресурс. Частная собственность может способствовать эффективному использованию ресурсов, ведь частный собственник пользуется всеми выгодами и несет все издержки, связанные с данным способом использования ресурсов. Второе преимущество частной собственности заключается в том, что она делает возможным обмен и ресурс может перейти к той стороне, которая ценит его наиболее высоко.

В условиях неограниченного доступа к ресурсу, запасы которого ограничены, возникают негативные внешние эффекты, которые приводят к «трагедии общедоступной

собственности» (tragedy of the commons). Это понятие было введено		Гардином в статье,
опубликованной в 1968 году.	Гардин следующим образом	описал	трагедию

общедоступной собственности, возникающую, когда люди пользуются ресурсом, запасы которого ограничены, однако никто не может быть исключен из доступа к нему.93 Он описывает пастбище, открытое для всех пастухов, и каждый пастух как рациональный индивид стремится максимизировать свою полезность, при этом он задает себе вопрос: «Какова будет полезность для меня от увеличения моего стада на одну голову скота?» Эта полезность включает в себя положительные и отрицательные компоненты. Положительный компонент – это выгода пастуха от увеличения стада на одну корову. Пастух получает всю выгоду от продажи дополнительного мяса, поэтому положительная полезность составляет почти +1. Отрицательный компонент – это дополнительное истощение пастбища, которое происходит в результате увеличения стада на одну корову. Но поскольку эффект истощения равномерно распределяется между всеми пастухами, то отрицательная полезность для каждого пастуха, принимающего решение, будет лишь какой-то долей от (–1). Складывая отдельные компоненты полезности, пастух приходит к выводу, что для него вполне рациональным будет увеличить свое стадо на одну корову. И таким же образом будет рассуждать каждый пастух.

Когда действия лица, принимающего решение, создают не только чистую выгоду для этого лица, но и серьезные внешние издержки для других, в результате чего общие потери перевешивает выгоды от этого действии, возникает «трагедия общедоступной собственности» – чрезмерная эксплуатация и, как следствие, истощение ресурса. Одним из способов решения этой проблемы является установление режима частной собственности на ограниченный ресурс. Частный собственник будет учитывать как выгоды от своего действия, так и возникающие при этом издержки, которые он не сможет разделить с другими, поэтому ограничит использование ресурса, чтобы избежать его истощения.

Табл.2

93 Hardin G. The Tragedy of the Commons. Science. 1968. Vol. 162. N. 3859. P.1243

Трагедия общедоступной собственности

Количество голов	Прибавка в весе	Общая прибавка	Дополнительное мясо
скота	одной коровы	в весе	для общества
	за неделю		в результате увеличения
			стада на одну корову
1	7	7	7
2	9	18	11
3	8	24	6
4	7	28	4
5	6	30	2
6	5	30	0
7	4	28	-2
8	3	24	-4
9	1	9	-15
10	-1	-10	-19

Первая корова, пасущаяся на пастбище прибавляет в весе за неделю 7 кг, добавление второй коровы приводит к увеличению прибавки в весе, потому что двум коровам веселее пастись вместе, но, уже начиная с третьей коровы, прибавка в весе начинает сокращаться из-за постепенного истощения пастбища.

Каждый пастух, принимая решение о том, чтобы привести свою корову на общедоступное пастбище, будет ориентироваться на вторую колонку. Из этой колонки видно, что пока число коров не достигнет 9, любой пастух будет получать выгоду, так как прибавка в весе его коровы будет положительной. С точки зрения всего общества, однако, важны колонки 3 и 4, а не колонка 2. Колонка 3 содержит сведения об общем увеличении веса коров в неделю, а колонка 4 показывает дополнительный прирост мяса в результате увеличения стада на одну корову. Наибольший прирост получен на 5-ой и 6-ой корове, но добавление 6-ой коровы ничего не прибавляет к тому количеству мяса, которым располагает общество. Увеличение поголовья стада сверх 6-ти коров уменьшает благополучие общества, поэтому с точки зрения общества оптимальным поголовьем будет 5 или 6 коров в стаде.

Добавление дополнительной коровы создает внешний эффект для того стада, которое уже находится на данном пастбище – положительный при добавлении второй коровы и отрицательный при добавлении каждой коровы сверх тех двух, которые первоначально паслись на пастбище.

Если же пастбище будет передано в частную собственность, то собственник будет ориентироваться на четвертую колонку, которая показывает, что допустимый размер стада – не более шести коров.

Загрязнение воды и воздуха – это такая же трагедия общедоступной собственности, как и истощение открытого для всех пастбища. Может ли в рассмотренном выше деле Orchard View Farms быть предложено решение проблемы, основанное на установлении права частной собственности на воздух? Завод, производящий алюминий, не может загрязнять воздух только над своей территорией. Введение права исключительной собственности будет эффективным только, если выгоды от установления прав


собственности превысят издержки спецификации		и	охраны этих	прав.	В
рассматриваемом случае возникают высокие	трансакционные издержки			измерения
качественных характеристик блага, на которое	устанавливается частная собственность,

определения границ собственности и охраны прав собственности, поскольку воздух, при использовании которого возник конфликт - это мобильный ресурс.

Частное урегулирование конфликтов по поводу внешних эффектов. Теорема Коуза

В некоторых случаях конфликт между сторонами, возникающий в результате совместного использования ресурса, может быть урегулирован с помощью переговоров между сторонами и заключения ими взаимовыгодного соглашения.

Воспользуемся для пояснения этого утверждения судебным делом Sturges v. Bridgman (1879), c помощью которого Коуз объясняет свой подход в статье «Проблема социальных издержек». В этом процессе кондитер использовал для своего бизнеса две ступки с пестиками. По соседству поселился доктор, который через восемь лет после

вселения построил			приемную	в конце своего сада, прямо напротив кухни кондитера, а
затем обнаружил, что шум и вибрация, создаваемые оборудованием кондитера, мешают
ему использовать новую приемную. Доктор обратился в суд, чтобы принудить кондитера
воздержаться от использования своего оборудования, суд						удовлетворил претензии
доктора и постановил, что тот имеет право запретить кондитеру использовать его
оборудование.94
	Предположим,		что издержки и выгоды от использования оборудования выглядели
следующим образом:
			Судебное дело Стуржес против Бриджмена				Табл. 3
			Судебное дело Стуржес против Бриджмена

Часы	Общий	Дополнительные		Общая	Дополнительная	Общая	Дополнительная
работы	доход	потери доктора		прибыль	прибыль	выгода	чистая выгода
ступки	доктора	при увеличении		кондитера	кондитера при	для	для общества
		времени работы			увеличении	общества	при увеличении
		ступки на 1 час			времени работы		времени работы
		(предельные			ступки на 1 час		ступки на 1 час
		внешние			(предельная		(предельная
		издержки)			чистая выгода)		чистая
							социальная
							выгода)
0	72		0	0	0	72	0

1	70		2	14	14	84	12

2	66		4	26	12	92	8

3	60		6	36	10	96	4

4	52		8	44	8	96	0

5	42		10	50	6	92	- 4

6	30		12	54	4	84	- 8

7	16		14	56	2	72	- 12

8	0		16	56	0	56	- 16

94 Коуз Р. Проблема социальных издержек, с. 9-10

Мы предполагаем, что каждый дополнительный час работы ступки создает больше внешних издержек, чем предшествующий час. Эти издержки для доктора проявляются в уменьшении его дохода. До того, как доктор подал на кондитера в суд, кондитер эксплуатировал оборудование в течение 8 часов. В этой точке предельная чистая выгода кондитера снижается до нуля и кондитер получает максимальную прибыль – 56. Однако оптимальный уровень шума – это 4 часа. До этого уровня предельная чистая выгода превышает предельные внешние издержки, которые проявляются в уменьшении дохода доктора (в этой точки предельная чистая социальная выгода от работы ступки равна нулю). Если дополнительный час шума добавляет больше к выгоде, чем к издержкам, то создаваемое неудобство будет эффективным.

Итак, суд передал право запретить работу оборудования доктору. Кондитер может выплатить компенсацию доктору за создаваемые его оборудованием внешние издержки в течение 4 часов, но не более того. Если доктор Стуржес имеет право запретить шум, то

он захочет это сделать. Однако	предельная	чистая выгода кондитера	превышает
предельные издержки Стуржеса,	пока время	работы оборудования не достигнет 4-х
часов. Выплачивая некоторую сумму денег доктору, которая меньше, чем			выгоды от

работы оборудования, кондитер может компенсировать доктора за то, что тот согласится на шум в течение четырех часов. Обе стороны окажутся при этом в лучшем положении по сравнению с ситуацией, когда шума нет, потому что оборудование кондитера не работает. Переговоры между сторонами автоматически приведут к совместному решению об оптимальном уровне шума.

Суд мог передать право	производить шум кондитеру Бриджмену.	Коуз утверждал,
что если стороны могут	провести переговоры и договориться,	то есть,	если

трансакционные издержки равны нулю, то решение суда не будет иметь никакого значения для окончательного размещения ресурсов. Кондитер будет первоначально создавать шум в течение восьми часов потому, что при этой продолжительности работы оборудования его предельные чистые выгоды снижаются до нуля. Однако предельные потери доктора Стуржеса превышают предельные выгоды кондитера Бриджмена при работе оборудования от 4-х до 8-ми часов. Это означает, что доктор Стуржес сочтет выгодным для себя заплатить кондитеру, чтобы тот сократил уровень шума до 4 часов в день. Стуржес предложит больше, чем потерянный доход кондитера на каждую единицу шума. Обе стороны выиграют, если им удастся договориться о снижении уровня шума.

Теорема Коуза

Если права собственности четко определены, и вытекающие из них правомочия можно свободно обменивать, а также если трансакционные издержки (включающие издержки сбора информации, издержки ведения переговоров и издержки реализации прав) равны нулю, то размещение ресурсов будет эффективным и неизменным, каким бы ни было первоначальное распределение прав собственности.

Теорема Коуза95 содержит два основных предсказания о размещении ресурсов при нулевых трансакционных издержках – оно будет эффективным и инвариантным. В

95 То утверждение, которое в настоящее время известно как «Теорема Коуза», представляет собой в действительности промежуточные рассуждения в статье «Проблемы социальных издержек», которая была направлена против оправдания экономической теорией благосостояния государственного регулирования с целью интернализации внешних эффектов. Коуз утверждал, что при нулевых трансакционных издержках распределение юридических прав (например, право загрязнять окружающую среду или право не допустить загрязнение) не влияет на эффективность размещения ресурсов и структуру производства, потому что сторона, которая ценит право выше, всегда может купить это право у стороны, которое ценит его ниже, если первоначально это право ей не принадлежало. Однако в реальном мире с ненулевыми трансакционными издержками первоначальное распределение прав имеет значение, поскольку высокие

соответствии с тезисом об эффективности первоначальное распределение прав собственности не может повлиять на эффективность размещения ресурсов. Тезис об инвариантности означает, что первоначальное законодательное распределение прав собственности не может повлиять на размещение ресурсов, оно останется прежним.

Теорема Коуза описывает условия, при которых, к примеру, число несчастных случаев будет оставаться неизменным как в том случае, когда закон устанавливает ответственность производителей за вред, причиненный некачественной продукцией, так и

вотсутствие подобной ответственности. Или она может описывать условия, при которых эффективность использования ресурса (земли или рыбных ресурсов в море) не зависит от режима собственности, то есть от того, находится ли ресурс в частной собственности или

всобственности общины. Теорема Коуза относится лишь к правам собственности, которые могут быть переданы на основе достигнутых договоренностей, но не к тем

правам собственности, которые возникают в		результате запретов, приказов или
императивных правовых норм.
Выбор правовой нормы	при нулевых трансакционных издержках не влияет на
достижение эффективного результата, однако,		он влияет на распределение дохода. То
есть выбор правовой нормы	перераспределяет	доход сторон на величину наиболее

дешевого варианта решения проблемы.

Решению проблемы внешних эффектов путем заключения взаимовыгодных соглашений могут помешать высокие трансакционные издержки. В этом случае решение суда о том, какой из сторон конфликта передать соответствующее правомочие (производить внешний эффект или запретить деятельность, создающую внешний эффект) окажет влияние на размещение ресурсов и оно может оказаться неэффективным.

Рассмотрим следующий гипотетический пример.96 Дым от фабрики причиняет ущерб пяти жителям, проживающим по соседству с фабрикой, загрязняя белье, которое они вывешивают сушиться на улицу. Ущерб, причиненный фабрикой каждому жителю, составляет 75 долл., так что общая величина ущерба равна 375 долл. Ущерб от дыма можно устранить двумя способами - установкой на фабричной трубе поглотителя дыма, что потребует затрат в размере 150 долл., а также покупкой электрических сушилок по цене 50 долл. для каждого жителя. Какое из этих решений позволит решить проблему внешних эффектов с наименьшими издержками? Конечно, установка поглотителя дыма, так как она позволит устранить общий ущерб в размере 375 долл., затратив всего 150 долл., а это дешевле, чем покупка за 250 долл. 5 электрических сушилок. Установка поглотителя дыма будет эффективным решением.

Зависит ли достижение эффективного результата от того, каким образом распределены права собственности на чистый воздух (принадлежат ли они жителям или фабрика имеет право загрязнять воздух)? Рассмотрим первый вариант, когда жители имеют право пользоваться чистым воздухом

.	Фабрика при этом должна выбрать одну из трех доступных альтернатив:
	- загрязнять воздух и компенсировать жителям ущерб в размере 375 долл.;
-	установить поглотитель дыма на трубу, затратив на это 150 долл.;
-	купить 5 сушилок для жителей, затратив на эти цели 250 долл.;

Какую из альтернатив выберет фабрика? Очевидно, что она установит поглотитель дыма и это будет эффективным решением проблемы.

Рассмотрим теперь другой вариант распределения прав. Фабрика может безнаказанно загрязнять окружающий воздух. Жителей в этом случае также должны выбрать одну из трех возможных альтернатив:

- нести общий ущерб в размере 375 долл.;

трансакционные издержки могут помешать той стороне, которое ценит правомочие выше выкупить его у той стороны, которая ценит его ниже.

96 Polinsky M. An Introduction to Law and Economics. 2d ed., Little, Brown and Company, Boston and Toronto. P.11-14.

-купить 5 сушилок за 250 долл.;

-купить для фабрики поглотитель дыма за 150 долл. и договориться о его установке; Жители выберут эффективный вариант – покупку поглотителя дыма за 150 долл. и

договорятся с фабрикой о его установке, потому что их общая выгода от чистого белья больше, чем затраты на установку поглотителя дыма. Таким образом, эффективное решение будет найдено в процессе добровольного обмена индивидуальными правами на рынке, независимо от того, как распределены права собственности.

В этом примере предполагалось, что жители могут без издержек собраться, договориться между собой о покупке поглотителя дыма, а с фабрикой о его установке, то есть была использована предпосылка о нулевых трансакционных издержках. Таким образом, при нулевых трансакционных издержках эффективный результат достигается независимо от законодательного распределения прав собственности.

Предпосылка о нулевых трансакционных издержках нереалистична во многих конфликтных ситуациях.97 Стороны должны потратить, как минимум время и деньги на то, чтобы встретиться для обсуждения конфликта. Предположим в нашем примере, что каждый житель должен потратить 60 долл. на то, чтобы встретиться с другими жителями (транспортные издержки и время).

Если право пользоваться чистым воздухом принадлежит жителям, то у фабрики снова есть выбор из трех доступных альтернатив, и она выберет эффективное решение – установку поглотителя дыма. Если же право загрязнять воздух принадлежит фабрике, то каждый житель должен решить, нести ли ему ущерб в размере 75 долл., купить ли сушилку за 50 долл., или встретиться с другими жителями, затратив на это 60 долл., чтобы

сообща	с ними купить поглотитель дыма за 150 долл. Очевидно,	что каждый житель
выберет покупку сушилки, а это не самый эффективный способ решения проблемы.
Итак,	при ненулевых трансакционных издержках право	жителей пользоваться

чистым воздухом является тем вариантом распределения прав, которое приводит к


эффективному результату, а право	фабрики загрязнять воздух		приводит к
неэффективному результату. Возникает вопрос о том, нельзя ли		свести к минимуму
влияние трансакционных издержек, выбрав ту правовую норму,		которая приводит к

эффективному результату? Если право на чистый воздух принадлежит жителям, то фабрика сама решает, какой из вариантов ей выбрать. Ей не надо встречаться и договариваться с жителями. Трансакционные издержки при этом варианте распределения прав не влияют на выбор фабрики. Если же фабрика имеет право загрязнять воздух, то жители должны решать, что им делать, и чтобы избежать трансакционных издержек, они выбирают неэффективное решение. Получается, что в последнем случае трансакционные издержки оказывают влияние на конечный результат. И хотя жители в действительности не собирались, и трансакционные издержки, поэтому, не возникали, однако потенциальные трансакционные издержки оказали решающее влияние на выбор неэффективного варианта. Итак, когда трансакционные издержки блокируют ведение переговоров и препятствуют достижению договоренности, эффективность использования ресурсов будет определяться распределением прав собственности.

Нормативная версия теоремы Коуза указывает, как следует поступать суду, решающему споры в условиях высоких трансакционных издержек, которые мешают достижению частных договоренностей. В условиях позитивных трансакционных издержек эффективность конечного распределения ресурсов не является независимой от выбора правовой нормы, поэтому предпочтение следует отдать такому

97 Коуз часто подвергался критике за нереалистичность предпосылки о нулевых трансакционных издержках. Он высказал свое отношение к этой критике: « …я думал показать, что игнорирование трансакционных издержек при исследовании ряда проблем делает бессмысленным институты права.» Коуз Р. «Природа фирмы»: влияние. В кн. Природа фирмы. Под ред. О.И.Уильямсона и С.Дж. Уинтера. М.: Издательство

«Дело». 2001. с. 93.

первоначальному распределению прав, которое минимизирует влияние трансакционных издержек.

Классической в этом вопросе считается позиция Познера, который утверждает, что суд должен передать правомочие той стороне, которая получила бы его, если бы трансакционные издержки были бы равны нулю. В этом случае не будет необходимости в дорогостоящем процессе обмена правомочиями. Это означает, что закон или судебное решение должны воспроизводить результат, который сложился бы на рынке, если бы трансакционные издержки были равны нулю. В нашем гипотетическом примере - это право жителей пользоваться чистым воздухом.

Существует много версий нормативной теоремы Коуза применительно к отдельным сферам права. Например, в деликтном праве нормативная теорема Коуза звучит следующим образом: ответственность за несчастный случай должна быть возложена на ту сторону, которая может предотвратить его с меньшими издержками. В договорном праве теорема Коуза формулируется так: издержки нарушения договора должны быть возложены на ту сторону, которая может лучше застраховаться от его неисполнения.

2.2.Способы защиты прав собственности

Правило собственности и правило ответственности

Идеи Коуза получили развитие в работе Калабрези и Меламеда «Правила собственности, правила ответственности и неотчуждаемость: один взгляд на Собор».98 Их экономическая теория средств защиты прав собственности очень важна, она создает единые рамки анализа распределения правомочий, применимые ко всем сферам частного права.

Осуществление прав собственности одним индивидом может создавать внешние

эффекты для других людей.	Разрешение дел о причинении		неудобств	можно
представить в виде двух последовательных действий.		Когда	интересы	сторон
вступают в конфликт друг с другом,	закон, прежде всего,	должен решить, какая сторона

получит право на ресурс. После того, как принято решение о распределении правомочий, закон должен решить, каким образом это правомочие будет защищаться и может ли оно вообще быть передано другому лицу.

Калабрези и Меламед выделили три основные формы защиты правомочий государством:

1). Правомочие защищено правилом собственности, если правомочие можно получить от его обладателя только в результате добровольной сделки по взаимосогласованной цене. Если продавец не удовлетворен предложенной ценой, то он может наложить вето. Права собственности в этом случае защищаются путем наказания всякого, кто использует эту собственность или причиняет ей ущерб без согласия владельца.

2). Если действует правило ответственности, то согласия собственника на отчуждение правомочия не требуется, но должна быть выплачена компенсация за отчуждение в размере, установленным законодателем. Именно эта компенсация выступает в качестве средства защиты правомочия. Основное различие между правилом собственности и правилом ответственности заключается в том, что при защите правомочия правилом собственности для передачи правомочия необходимо согласие собственника, а при защите правомочия правилом ответственности такое согласие не требуется.

98 Calabresi G., Melamed D.C. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral. Harvard Law Review, 1972. Vol. 85, No. 6. P. 1089 - 1128.

3). Третью форму защиты правомочий Калабрези и Меламед назвали неотчуждаемостью (inalienability). В российском гражданском праве этому понятию соответствует понятие «изъятие вещей из гражданского оборота». Правомочие является неотчуждаемым, если его передача запрещается, даже если участникам сделки удалось договориться. Государство может ограничить передачу прав собственности саму по себе (например, никто не имеет права продавать себя в рабство, запрещена торговля детьми, человеческими органами).

При защите правомочия правилом собственности необходимо получить согласие собственника на отчуждение правомочия, и это гарантирует, что любой обмен, который


состоится,	будет взаимовыгодным и поэтому эффективным. Однако	трансакционные
издержки,	связанные с получением согласия, могут быть весьма значительными			и
помешать	совершению взаимовыгодного обмена. Это означает,	что	правило

собственности будет предпочтительнее, когда трансакционные издержки низкие, так как это правило создаст возможности для взаимовыгодных переговоров между сторонами. Напротив, правило ответственности будет предпочтительнее, когда трансакционные издержки высокие, так как оно позволяет суду принудить стороны к совершению сделки, когда переговоры невозможны. Правило собственности, опять же, будет предпочтительнее, если определение ценности ресурса связано со значительными издержками. Суд, как правило, не может определить субъективную ценность собственности, поэтому передача правомочия с последующей выплатой компенсации может быть неэффективной.

Различные правовые системы используют средства защиты нарушенного права. В общем праве это выплата ответчиком денежной компенсации за тот ущерб, который он нанес истцу (damages) (в этом случае защищается не право собственности, а экономический интерес), и судебный запрет (injunction), который суд налагает на определенные действия ответчика (в этом случае защите подлежит право собственности). Суд может комбинировать эти две формы судебной защиты, например, принимая постановление о возмещении ущерба, который был причинен в прошлом, и, налагая запрет на действия, которые могут причинить вред в будущем. В российском праве право собственности может защищаться с помощью негаторного иска99, который может подавать собственник, сохраняющий вещь в своем владении, но испытывающий препятствия в ее использовании, или посредством иска о возмещении ущерба.

Калабрези и Меламед показали, что решения, касающиеся средств защиты правомочий, которые обычно принимали суды в общем праве, сводятся к четырем основным типам, которые можно представить в следующем виде.

Табл.4

Правило собственности и правило ответственности

99 Негаторный иск – это иск собственника, направленный на защиту его права собственности от таких нарушений, которые не соединены с лишением собственника владения вещью.

Правило собственности		Правило ответственности

1.	Судебный запрет	3. Компенсация ущерба
		4. Cудебный запрет, но только при
2.	Ответственности нет	условии компенсации потерь, возникших в
		результате запрета деятельности.100

	Если суд принимает решение о судебном запрете деятельности ответчика, или,

наоборот, освобождает его от ответственности, тем самым, передавая право на ресурс, по поводу которого возник спор, то правомочие защищается правилом собственности. Если суд принимает решение о компенсации причиненного ущерба, то правомочие защищается правилом ответственности, то есть суд защищает в этом случае лишь экономический интерес.

В первом случае правомочие передано жертве, и судебный запрет останавливает деятельность ответчика, если истец применяет его. Во втором случае истец получает отказ в судебном запрете, правомочие передается ответчику, что позволяет ему и далее осуществлять свою деятельность, если истец не захочет или не сможет заплатить ему за прекращение этой вредноносной деятельности. В третьем случае правомочие принадлежит жертве, ей присуждается компенсация ущерба, ответчик продолжает деятельность и компенсирует весь возникающий при этом ущерб. И, наконец, в четвертом случае компенсация ущерба присуждается ответчику (правомочие в данном случае принадлежит ответчику), что требует от истца возмещения ущерба, который будет причинен ответчику (например, компенсация недополученной прибыли), если истец хочет прекращения деятельности ответчика. Эта последняя комбинация, дающая право причинителю вреда на компенсацию убытков – довольно необычная, но она также применяется.

Можно показать с помощью судебных	дел	о нарушении границ владений
(trespass) или о злонамеренности (nuisance),	как	суды	в	системе общего	права
осуществляют выбор средств защиты правомочий, и		выявить		экономическую логику
этих судебных решений.
Судебное дело Ploof v. Putman, 1908.101
Ответчик был владельцем острова на озере Чемплейн,			ему	принадлежала	также

пристань на этом острове. За островом и пристанью следил слуга ответчика. Истец владел шлюпом с грузом. На шлюпе находились: истец, его жена и двое детей. Неожиданно началась очень сильная буря и возникла угроза разрушения шлюпа и гибели людей. Истец вынужден был привязать свой шлюп к пристани ответчика. Но слуга ответчика отвязал шлюп, и тот был выброшен на берег штормом. Шлюп и груз были уничтожены, а жена истца и дети получили ранения. Пострадавший предъявил иск владельцу острова о возмещении ущерба. Ответчик выступил с возражением о том, что он имел право убрать нарушителей границ владений со своей собственности.

Суд решил дело в пользу истца. Обычно в Америке границы владений защищаются специальной правовой нормой о нарушении владений (law of trespass). Однако вторжение мистера Плуфа было не только допустимым, но и защищено законом: Плуф получил возмещение ущерба. Суд в данном случае руководствовался принципами, которые отдавали приоритет человеческим жизням перед правом исключительного владения собственностью.

100В 1972 году, когда была опубликована статья Калабрези и Меламеда, в которой они предусмотрели эту альтернативу, было принято именно такое решение по делу Spur Industries. Мы рассматриваем его ниже.

101Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing

Co., St Paul, Minn. 1992. P. 54-57.

Право пользования пристанью во время шторма в данном случае было передано мистеру Плуфу, и защищалось оно правилом ответственности. Передача правомочия владельцу пристани означало бы, что он имел право отвязать шлюп и не должен был бы нести какую-либо ответственность за потери, понесенные Плуфом. Переговоры между сторонами в этом случае не могли бы привести к эффективному результату, поскольку высокие трансакционные издержки помешали бы достижению взаимовыгодного решения.

Чтобы провести переговоры о взаимовыгодном сотрудничестве,	сторонам нужно узнать о
потенциальных выгодах от обмена, отыскать другую сторону,	провести переговоры об
условиях обмена и заключить сделку. В данном случае	чрезвычайные условия и

необходимость немедленных действий не оставляли времени на эффективное перераспределение правомочий в процессе переговоров. Решающее значение, поэтому, имеет решение о распределении правомочий, которое примет суд.

Судебное дело Vincent v. Lake Erie Transportation Co.1910.102

Пароход Рейнольдс, который принадлежал ответчику, был привязан 27 ноября 1905 года к пристани истца с целью разгрузки. В то время как судно разгружалось, разразился шторм, который к моменту окончания разгрузки достиг 50 миль в час и продолжал усиливаться в течение всей ночи. До утра 29 ноября судоходство оставалось невозможным. Владелец пристани отказался разрешить судну остаться у пристани после завершения разгрузки, но капитан не отвязал судно от пристани. Судно ударялось во время шторма о пристань, в результате этого владельцу пристани был причинен ущерб в размере 500 долл. Корабль был сохранен, но ценой разрушения пристани. В соответствии с решением суда ответчик должен был возместить ущерб истцу - владельцу пристани.

Дело Vincent показывает, почему правило ответственности может иметь преимущество перед правилом собственности как средство интернализации внешних издержек в тех случаях, когда проведение переговоров и заключение сделки о передаче правомочия сталкивается с серьезными препятствиями. Суд в данном деле решил, что сделанный капитаном судна выбор в этих обстоятельствах был разумным, поскольку ущерб, причиненный пристани был меньше, чем ущерб, который мог быть причинен судну, если бы оно в шторм вышло в море. Выбрав между правилом ответственности и правилом собственности, суд должен также решить, кто будет отвечать и перед кем. Если издержки несет владелец пристани, то он вынужден выбирать между ущербом для своей пристани и необходимостью компенсации ущерба, если он отвяжет судно от пристани, как

это случилось в деле Ploof.	И, наоборот, если владелец судна несет издержки, то он
должен выбирать между	потерями, которые возникнут, если судно отвязать, и
ответственностью за ущерб,	причиненный пристани.

Судья Льюис в этом деле выступил с особым мнением, в котором подчеркнул, что ситуация в данном случае отличалась от других ситуаций с неожиданно возникшими обстоятельствами тем, что между сторонами был заключен договор об использовании пристани. Это означало, что у сторон была возможность провести переговоры о распределении рисков, связанных с чрезвычайными обстоятельствами. Судья Льюис заявил, что риск повреждения пристани – это часть издержек содержания пристани, как особого рода бизнеса.

Дела Ploof и Vincent имеют дело с нарушением владения (trespass cases) – однократным вторжением, вызванным чрезвычайными обстоятельствами. В этих условиях у сторон практически нет возможности для переговоров. Нарушитель не мог предполагать, что ему придется нарушить границы владений, а владелец в момент нарушения границ владения был недоступен для переговоров. Но конфликты между сторонами возникают и по поводу хронического, длительного вторжения (nuisance cases),

102 Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 57-61.

при котором возникают проблемы иного рода. Но и здесь стороны часто не могут встретиться и достичь договоренности, которая привела бы к эффективному результату.

Судебное дело Boomer v. Atlantic Cement Company, 1970.103

Истцами в этом деле были 8 домовладельцев, добивавшиеся судебного запрета на деятельность расположенного по соседству цементного завода, который был источником пыли, шума и вибрации. Суд принял решение, что завод причиняет неудобства, но отказался наложить судебный запрет на деятельность завода. Вместо этого суд присудил денежную компенсацию истцам за ущерб, причиненный их собственности действиями ответчика. Не удовлетворенные этим решением суда, истцы подали апелляцию, однако Нью-Йоркский апелляционный суд заявил, что право на запрет производства им предоставлено не будет.

При любом коллективном действии возникают проблемы, которые могут быть серьезным источником препятствий на пути переговоров. Если группе людей принадлежит право, которое кто-то хочет выкупить, то некоторые члены этой группы могут придерживаться стратегии, которая носит название «держаться до конца» (hold – out), и сделка не состоится. Предположим, что суд передал право на чистый воздух восьми домовладельцам. Каждый из них ценит свое право на чистый воздух в 1250 долл. и все 8 должны дать свое согласие на то, чтобы завод мог загрязнять окружающую среду. Домовладельцы готовы продать свое право за 10000 долл., а завод готов заплатить 20000 долл. Если стороны договорятся, то кооперативный излишек104 составит 10000 долл., но каждый из домовладельцев может потребовать 10000 долл. за свое согласие. Эти соображения удержат завод даже от начала переговоров, и если домовладельцы не договорятся и не представят на переговорах свой коллективный интерес, переговоры вряд ли состоятся.

Калабрези и Меламед в своей статье утверждали, что выбор средства судебной защиты позволяет решить проблему, порожденную стратегией «держаться до конца»105. Если право принадлежит группе, но защищено только средством судебной защиты в виде компенсации ущерба, тогда вместо переговоров с группой или с каждым ее членом о выкупе права индивид или фирма просто может нарушить это право и возместить причиненный ущерб. Судебное дело Boomer Калабрези и Меламед приводят в качестве примера, подтверждающего их теоретический анализ. Суд позволил заводу загрязнять окружающую среду при условии возмещения понесенных ими потерь.

Проблемы коллективных действий могут возникнуть и при альтернативном решении суда, означающем другое распределение прав. Предположим, что законодатель предоставил заводу право загрязнять воздух. Завод оценивает это право в 20000 долл., а каждый из восьми домовладельцев - в 3000 долл. Потенциальный выигрыш от обмена – 4000 долл., если завод продаст это право домовладельцам. Но тот, кто не присоединится к группе из 7 домовладельцев (предположим, что они объединились и выкупили это право за 20001 долл., выигрыш каждого при этом 999 долл.) получит выгоду 3000 долл. Это

103Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 61-65.

104Кооперативный излишек – это общий выигрыш сторон от обмена. Например, если Смит хочет продать принадлежащий ему автомобиль за 2000 долл., а Джонс готов купить его за 3000 долл., то кооперативный излишек в этой сделке составит 1000 долл. Цена, о которой договорятся стороны, определит, каким образом будет поделен этот кооперативный излишек. При цене 2500 долл., кооперативный излишек будет поделен поровну, но при цене 2750 большую часть его получит Смит. Проблемы при переговорах о цене могут возникнуть потому, что ни Джону, ни Смиту не известны предпочтения контрагента: Смиту не известна максимальная цена, которую Джонс готов заплатить за автомобиль, а Джонсу не известна минимальная цена, на которую мог бы согласиться Смит.

105Calabresi G., Melamed D.C. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral. Harvard Law Review, 1972. Vol. 85, No. 6. P. 1106-1107.

«безбилетник», который будет пользоваться выгодами от общественного блага, но не будет платить за него. Если большинство членов группы станет «безбилетникам», то группа не сможет организоваться и заключить сделку с заводом.

Проблема, возникающая при выборе хотя бы одним из собственников стратегии «держаться до конца», может воспрепятствовать выкупу правомочия. Если же один из домовладельцев в нашем примере станет безбилетником, то другие все же могут собрать необходимую сумму и заключить сделку с заводом. Поэтому проблема стратегии «держаться до конца» более серьезная, чем проблема безбилетника.

Судебное дело Spur Industries Inc. v. Del E. Webb Development Co., 1972.106

В 1956 году была построена ферма, занимавшаяся разведением скота, которая к 1959 году насчитывала 6-7 тыс. голов. В мае 1959 г. компания Del Webb купила землю по цене 750 долл. за акр, что было значительно ниже рыночной стоимости земли в городской зоне,

иначала планировать развитие городской зоны, известной как Сан Сити, неподалеку от фермы. В январе 1960 компания уже предлагала первые дома. В это время компания не видела проблем, связанных с неприятными запахами от фермы и продолжала развитие города в направлении фермы. Но уже в декабре 1967 года Del Webb предъявила иск к Spur по поводу неприятных запахов с фермы и огромного количества мух. К этому времени размер фермы достигал 20000-30000 тыс. голов скота и ферма стала причинять неудобства жителям, которые жили в южной части Сан Сити. Del Webb не могла продавать квартиры,

иначала нести убытки.

Суд наложил судебный запрет на деятельность фермы, ферма должна была перенести свое производство в другое место, хотя она совсем не была виновна в том, что город приблизился к ней. Дело было решено в пользу Del Webb потому, что страдали люди, которые купили квартиры в этом городе. Но компания Del Webb была виновна в причиненном ферме вреде, поэтому она должна была возместить ферме издержки перемещения производства в другое место или потери в результате закрытия фермы.

Правомочие в данном деле было передано ферме, однако защищалось оно правилом ответственности. Это означает, что ферма должна была перенести свое производство в другое место при условии выплаты компенсации в размере понесенных при этом затрат. Если рассматривать это дело с точки зрения справедливости, то решение о том, что ферма должна перенести производство в другое место, покажется несправедливым. Конечно, ферма была причиной огромного количества насекомых и неприятных запахов. С другой стороны, компания Del Webb лучше, чем другая сторона могла оценить ситуацию с точки зрения целесообразности расширения города в южном направлении.

Если бы решение суда было иным, и суд освободил бы ферму от ответственности на том основании, что компания Del Webb сама приблизилась к источнику неприятных запахов, то стороны могли бы провести переговоры. Кооперативное решение спора представляется весьма вероятным, трансакционные издержки ведения переговоров вряд ли были бы настолько высокими, чтобы помешать достижению договоренности, и, возможно, стороны пришли бы к тому же решению, что и суд: компания Del Webb заплатила бы ферме, и та перенесла бы производство в другое место.

Принятое в деле Spur решение не было самым лучшим с точки зрения эффективности, потому что полная компенсация издержек переноса производства фермы в другое место может создавать у ее владельца стимулы к чрезмерным инвестициям, то есть инвестициям, которые превышают тот уровень, который является оптимальным с точки зрения общества.107 Две другие возможные альтернативы – судебный запрет

106Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992.

107Pitchford R., Snyder Ch. Coming to the Nuisance: An Economic Analysis from an Incomplete Contracts Perspective. Journal of Law, Economics and Organization. 2003. Vol.19, No.2. P. 491-516.

деятельности фермы и освобождение фермы от ответственности за причиненный ущерб – также не приведут к оптимальному результату. Освобождение от ответственности создаст стимулы к чрезмерным инвестициям, а судебный запрет приведет к тому, что инвестиции фермы окажутся на уровне ниже оптимального.

Самое лучшее решение, которое заставило бы ферму выбрать оптимальный уровень инвестиций, - это решение о компенсации фермой причиненного ее деятельностью ущерба. Это решение означало бы интернализацию тех внешних эффектов, которые возникают в результате деятельности фермы. Однако применение этого режима на практике сталкивается с информационными трудностями. Подсчитать ущерб, понесенный одной стороной, может быть проще, чем определить ущерб, причиненной другой стороне. В этом случае суд может распределить права таким образом, чтобы снизить вероятность неэффективного результата из-за неточного расчета размера убытков. В деле Boomer завод был источником частных неудобств (private nuisance): частицы цемента падали на собственность домовладельцев, и это привело к соответствующему снижению ценности их земельных участков. В деле Spur неудобства, связанные с запахами и мухами, имели как частный, так и общественный характер (public nuisance), ведь они нарушали права, общие для всех людей – право на здоровье, безопасность и удобство. Неудобство, имеющее общественный характер чаще труднее определить и выразить в денежном выражении, чем влияние источника неудобств на ценность земли.

Суд не располагал достаточным объемом информации, чтобы применить режим ответственности владельца фермы за причиненный ее деятельностью ущерб жителям города, поэтому суду пришлось выбирать одну из неоптимальных альтернатив. Принимая решение, суд должен был выбирать между альтернативой, которая приведет к чрезмерным инвестициям (ферма не несет ответственности за причиненный ущерб), и альтернативой, которая приведет к недостаточным инвестициям (судебный запрет деятельности фермы). Принимая подобные решения, суд исходит из того, чей вклад, фермы или компании, построившей город, в общественное благосостояние является более важным.

Стратегическое поведение и несовершенство информации

Обсуждение приведенных выше судебных дел показало, что анализ Коуза и Калабрези с Меламедом можно уточнить, введя два дополнительных соображения: стратегическое поведение и невозможность точного измерения размера причиненного ущерба, то есть несовершенную информацию.

Стратегическое поведение

Достижению договоренности между сторонами может помешать определенная особенность человеческой природы, которую подчеркивал английский философ 17-го века Томас Гоббс. Он считал, что люди достаточно редко бывают настолько рациональны, чтобы прийти к соглашению о том, как поделить кооперативный излишек. Рассмотрим в связи с этим гипотетический пример с двумя игроками, которые проводят переговоры, и каждый из которых стремится поддержать свою репутацию человека, не идущего на компромиссы. В табл. 4 представлены выигрыши в этой игре. Каждый из игроков может выбрать одну из двух переговорных стратегий: жесткую стратегию, которая означает, что он не идет на уступки, и мягкую стратегию, выбрав которую он готов уступить. Если А выбирает жесткую стратегию, он получит выигрыш 3 или 10 в зависимости от выбора, сделанного В. Если А играет мягкую стратегию, то он получает выигрыш 0 или 6 в зависимости от стратегии В. Но какую бы стратегию не выбрал В, для А более выгодна жесткая стратегия, поэтому он всегда выбирает жесткую стратегию. Те же самые

рассуждения относятся и к игроку В. Поскольку оба игрока выбирают жесткую
стратегию, то их выигрыш будет по 3, в то время как если бы они	оба выбрали
мягкую стратегию, выигрыш каждого игрока составлял бы 6.	Высказывание

Йохансена наилучшим образом характеризует полученный результат: «Торгам

присуща тенденция к элиминированию потенциальных				выигрышей, которые
являются	целью переговоров».108			Табл. 5
				Табл. 5
			Переговоры по Гоббсу
			Игрок В

			Жесткая стратегия	Мягкая стратегия
		Жесткая	А получает выигрыш 3	А получает выигрыш 10
Игрок А		стратегия	В получает выигрыш 3	В получает выигрыш 0
Игрок А		Мягкая	А получает выигрыш 0	А получает выигрыш 6
		стратегия	В получает выигрыш 10	В получает выигрыш 6

Для того чтобы исключить возможность некооперативного решения, необходимо устранить саму проблему распределения, то есть преобразовать торги в координационную игру. Но для этого необходим институциональный механизм, который диктовал бы условия контракта.109 Одним из таких институциональных механизмов может быть конкурентный рынок, который позволяет легко определить цену обмениваемого блага и лишает стороны возможности высказывать угрозы. В качестве другого механизма может выступать принудительное вмешательство третьей стороны. У Гоббса в качестве третьей стороны выступает правитель, который обладает неограниченной властью по отношению к сторонам конфликта. Без принуждения с его

стороны жизнь людей была бы «одинока, бедна, беспросветна,	тупа и
кратковременна».110

Рассмотрим с помощью следующего примера, как эти два фактора влияют на выбор средства защиты правомочия.111

Табл.6

108Johansen L. The Bargaining Society and the Inefficiency of Bargaining. KΥKLOS. 1979. Vol. 32. Fasc.3. P. 520.

109Cooter R. The Cost of Coase. Journal of Legal Studies. 1982. Vol. 11. N. 1 P. 18.

110Гоббс Т. Левиафан. М.: Мысль. 2001, с. 87.

111Этот пример приводится в учебнике: Polinsky M. An Introduction to Law and Economics. 2d ed., Little, Brown and Company, Boston and Toronto. P. 17-25.

Выпуск фабрики	Дополни-	Общая	Дополни-	Общий	Общая прибыль
	тельная	прибыль	тельный	ущерб	за вычетом
	прибыль	фабрики	ущерб	жителя	общего ущерба
	фабрики	в долл.	жителя в	в долл.	в долл.
	в долл.		долл.

0	-	0	-	0	0
1	10000	10000	1000	1000	9000
2	4000	14000	15000	16000	-2000
3	2000	16000	20000	36000	-20000

Фабрика может производить 0, 1, 2 и 3 единицы продукции. Увеличение выпуска приводит к увеличению прибыли фабрики и дополнительному ущербу для жителя. Если фабрика производит одну единицу продукции, она получает 10000 долл. прибыли, а ущерб жителя при этом составляет 1000 долл. Общая прибыль за вычетом ущерба составляет 9000 долл. Если фабрика производит две единицы, то дополнительная прибыль составляет 4000 долл., общая прибыль 14000 долл., а дополнительные убытки жителя 15000 долл., так что общие убытки жителя достигают 16000 долл. Общая прибыль за вычетом ущерба жителя составляет –2000 долл., и так далее для третьей единицы продукции. Эффективным решением будет выпуск одной единицы продукции.

Если трансакционные издержки равны нулю, то определение того, кому принадлежит правомочие и каким средством его следует защитить, не повлияет на выбор фабрикой объема продукции, которой она будет производить. Предположим, что средством судебной защиты служит судебный запрет, и право на чистый воздух принадлежит жителю. Это означает, что житель имеет право заставить фабрику прекратить производство. Но фабрика может получить 10000 долл., если она произведет одну единицу продукции, а ущерб жителя составит 1000 долл. В интересах обеих сторон будет достижение договоренности о том, что фабрика выплатит жителю некоторую сумму денег (между 1000 долл. и 10000 долл.) в обмен на его разрешение производить одну единицу продукции.

Но уже на второй единице продукции взаимной выгоды от производства не будет, так как фабрика получит дополнительно 4000 долл. прибыли, но убытки жителя при этом составят 15000. Таким образом, эффективным решением будет производство одной единицы продукции.

Если суд принял решение о компенсации убытков жителя, то снова эффективным решением будет производство одной единицы продукции, так как при этом фабрика получит 10000 долл. прибыли, а в виде компенсации выплатит только 1000 долл. А при производстве двух единиц дополнительная прибыль составит 4000 долл., а дополнительные выплаты в счет возмещения ущерба 15000 долл. И снова фабрика выберет эффективную альтернативу – выпуск одной единицы продукции.

До сих пор предполагалось, что трансакционные издержки равны нулю, однако в случае ненулевых трансакционных издержек, который ближе к реальности, начинают действовать два основных фактора, которые могут оказать влияние на выбор средств защиты правомочия.

а) стратегическое поведение. Предположим, что стороны выбрали стратегию «держаться до конца». Если стороны будут вести себя стратегически, то они могут не достичь соглашения, которое отвечало бы их взаимным интересам. Такое поведение встречается довольно часто. Предположим, что право на чистый воздух принадлежит жителям. В качестве средства судебной защиты применяется судебный запрет. Мы

видели, что эффективным решением было производство одной единицы продукции, а цена на правомочие должна была находиться в промежутке между 1000 долл. и 10000 долл., но житель будет требовать 8000 долл., а фабрика откажется платить больше 5000 долл. В результате житель настоит на судебном запрете, фабрика прекратит работу и результат будет неэффективным.

Проблему стратегического поведения при судебном запрете можно решить с помощью выбора соответствующего правомочия. Суд может присудить не абсолютное право на чистый воздух, что соответствует нулевому выпуску, а промежуточное правомочие, соответствующее эффективному результату. При судебном запрете это будет означать, что фабрика сможет произвести одну единицу продукции, но не больше. Стратегическое поведение в этом случае уже не будет играть никакой роли.

При средстве судебной защиты в виде возмещения ущерба, когда размер ответственности равен величине действительных потерь, фабрика сама выберет эффективный результат. Стратегическое поведение не влияет на результат, так как сторонам не нужно достигать никаких договоренностей. Если фабрика несет ответственность за весь причиненный ущерб, то жителю безразлично, каков будет выпуск фабрики. Здесь эффективный уровень производства выберет сама фабрика.

Однако, при компенсации важно, чтобы ответственность равнялась реально причиненному ущербу. Если ответственность фабрики будет установлена на уровне, превышающем реальные потери, тогда сторона, ответственная за ущерб, имеет стимул угрожать, что она не будет платить чрезмерную компенсацию и выберет неэффективный результат. Например, если ответственность установлена судом в размере 7000 долл. за ущерб 1000 долл., то житель получит 6000 долл. сверх понесенных потерь. Но в этом случае фабрика может выбрать нулевой выпуск продукции.

б) несовершенная информация. Для любого из этих двух средств судебной защиты суд должен располагать определенной информацией о сути спора для того, чтобы достичь эффективного решения. Если применяется судебный запрет, то суду необходимо знать, какой результат является эффективным, чтобы выбрать то промежуточное правомочие, которое соответствует ему. Если суд выбирает возмещение убытков, то ему нужно знать размер ущерба, чтобы установить компенсацию на уровне реально понесенных потерь.

Предположим, что суд располагает ограниченной информацией такого рода: суд знает размер ущерба жертвы, но не располагает данными о размерах прибыли фабрики. Например, суд мог бы легко получить информацию об ущербе собственника в результате загрязнения, но не располагает данными об издержках фабрики, связанных с изменением методов производства, необходимых, чтобы уменьшить загрязнение. В этом случае, выбрав судебный запрет суд не сможет достичь эффективного результата, ведь для этого необходимо избежать стратегического поведения, но выбранное правомочие должно совпадать с эффективным уровнем. Но чтобы определить эффективный результат, суд должен знать, когда прибыль фабрики за вычетом компенсации за ущерб достигнет максимальной величины. Но он не сможет это сделать, так как располагает только информацией об ущербе, но не о величине прибыли. Суд может попытаться угадать эффективный объем выпуска, но если он допустит ошибку, то весьма вероятно, что стратегическое поведение помешает вести переговоры об эффективном объеме производства.

А средство судебной защиты в виде компенсации ущерба может достичь эффективного результата, несмотря на несовершенство информации, которой располагает суд. Этот результат может быть гарантирован, однако, только если суд передаст право на чистый воздух жителю и установит ответственность на уровне действительного ущерба. Любое другое распределение правомочий может привести к эффективному результату, а может и не привести.

То есть, если суду известны убытки жителя, но не известны прибыли фабрики, то он не может применить эффективный судебный запрет, но может достаточно эффективно использовать компенсацию ущерба как средство судебной защиты.

Однако во многих ситуациях суд не может точно определить размер ущерба истца. Суд может определить рыночную ценность дома, но эта цена обычно ниже, чем действительный ущерб, который понес житель, если бы ему пришлось переезжать. Эта цена не отражает его субъективной привязанности к своему дому. Ущерб часто включает субъективный элемент, который трудно или невозможно измерить. Например, если суд установит в нашем примере ответственность в размере 500 долл. за 1 единицу выпуска, то фабрика будет производить 3 единицы продукции, так как ущерб оценен неправильно, и эффективного результата мы не получим. Реальный ущерб жителя больше, и он мог бы откупиться, но опять же стратегическое поведение может завести переговоры в тупик. Если суды неправильно оценивают размер ущерба жертвы и занижают его, то это приведет к неэффективному объему производства и в этом случае более целесообразна защита прав жертвы правилом собственности.112

Неотчуждаемость (изъятие вещей из гражданского оборота)

Калабрези и Меламед полагали, что в некоторых случаях может быть оправданным применение правила неотчуждаемости (inalienability rule)113, однако не пытались провести всесторонний анализ оснований ограничений прав собственности. Они рассмотрели только один вид неотчуждаемости, когда собственность является правомерной, но сделки по поводу передачи собственности запрещены законом.

Ограничения оборотоспособности или применение правила неотчуждаемости

Калабрези и Меламед обосновали соображениями		патернализма,114 при этом	они
провели различие между	самопатернализмом и	истинным патернализмом.	Под

самопатернализмом они подразумевали своего рода самоограничения. Подобно тому, как Улисс привязал себя к мачте корабля, чтобы невредимым проплыть мимо побережья, где сладкоголосые сирены увлекали своим пением мореплавателей на острые прибрежные скалы, так и граждане связывают себя с помощью государства, которое запрещает, к примеру, торговлю наркотиками. Этот тип ограничений даже не патернализм в подлинном смысле слова. Он полностью соответствует критерию эффективности Парето и всего лишь позволяет индивидам выбирать то, что лучше для них в долгосрочном плане, а не в краткосрочном периоде, хотя и ограничивает некоторым образом свободу выбора в краткосрочном периоде. Понятие «самопатернализм» помогает объяснить неотчуждаемость блага, например, недействительность договоров, заключенных с людьми, находящимися в состоянии алкогольного опьянения.

В случае истинного патернализма государство запрещает сделки потому, что считает их недопустимыми, но при этом предпочтения людей оно не учитывает (например, запрет на торговлю детьми). В этом случае государство считает, что оно может лучше позаботиться об интересах граждан, чем они могут сделать это сами. Например, запрещая людям продавать себя в рабство, государство утверждает, что человек может быть не в состоянии сделать для себя правильный выбор. Если собственный патернализм не противоречит принципу оптимальности по Парето, то истинный патернализм не

112Krier J., Schwab S. Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light. New York University Law Review. 1995. Vol. 20. P. 440

113В российском гражданском праве этому понятию соответствуют «вещи, изъятые из гражданского оборота», то есть те вещи, которые не могут служить предметом сделок и изменять собственника.

114Понятие патернализм обозначает форму регулирования социальных отношений, при которой государство «по-отечески» защищает своих граждан, то есть относится к ним также, как родители относятся к детям, которые не могут сами позаботиться о себе. Патерналистскими соображениями обосновывается, например, обязательное требование об использовании ремней безопасности в автомобилях.

согласуется с предпосылками Парето оптимальности. Наибольший размер пирога – это не тот, который достигается в результате сделок при нулевых трансакционных издержках, потому что человек может быть в лучшем положении, если ему будет запрещено совершать определенные сделки.

Анализ правила неотчуждаемости продолжила Роуз-Аккерман.115 Она попыталась определить весь спектр возможных ограничений права собственности и выяснить экономические основания этих ограничений. Все возможные ограничения права собственности Роуз-Аккерман представила в виде некой последовательности. На одном конце последовательности находится неограниченное право собственности, при котором разрешены все добровольные сделки. На другом полюсе располагается правило «полной неотчуждаемости», при котором не разрешается ни продажа, ни дарение правомочия (примером может служить рабский труд). Между этими двумя полюсами располагается, например, модифицированное право собственности, при котором продажа разрешена, но с ограничениями.

			Табл.7
		Ограничения оборотоспособности116
			Дарение запрещено
		Дарение разрешено	Дарение запрещено
Продажа	1.	неограниченное право	2. модифицированное право
разрешена	собственности		собственности
Продажа	3.	модифицированная	4. Полная неотчуждаемость
запрещена	неотчуждаемость

В случае (1) мы имеем неограниченное право собственности, при котором разрешены все добровольные сделки, в случае (2) - модифицированное право собственности, при котором разрешена только продажа, в основном по рыночным ценам, но не разрешено дарение. Случай (3) Роуз-Аккерман называет правилом модифицированной неотчуждаемости, потому что закон запрещает продажу, но разрешает дарение. И, наконец, случай (4) предполагает полную неотчуждаемость, то есть изъятие вещей из гражданского оборота.

Модифицированное правило собственности в основном применяется по отношению к несостоятельным должникам или умирающим. В обоих случаях это правило решает проблемы, которые возникают потому, что некое лицо, заинтересованное в собственности, не может получить законного права на нее до определенного события (банкротства или смерти). Ограничение на дарение в этом случае заменяет законы, которые непосредственно регулировали бы отношения между сторонами. Модифицированное правило собственности - это способ (хотя и не оптимальный) признать право собственности кредиторов, наследников и налоговых органов в тех ситуациях, в которых номинальный собственник может игнорировать их требования. Например, дарение, совершенное до момента объявления о банкротстве, считается отчуждением имущества с целью обмана кредитора, однако разрешена продажа активов по разумным ценам. Если бы закон не ограничивал в этом случае право дарения, то несостоятельный должник мог бы просто подарить все активы родственникам и друзьям, объявить себя банкротом, а затем принять ответные подарки. Подобная практика внесла бы в кредитование элементы риска, которые не служили бы никаким производительным целям. В результате объем кредитов был бы неэффективно низок, а ставки процента неэффективно высоки, поскольку в них была бы учтена эта возможность сокрытия активов.

115Rose-Ackermann S. Inalienability and the Theory of Property Rights, Columbia Law Review, 1985. Vol. 85, No.

5.P. 931-969.

116Ibid.,p.935

Другое промежуточное правило – это модифицированная «неотчуждаемость», которая запрещает продажу, но допускает дарение. Модифицированное правило неотчуждаемости117 регулирует трансплантацию человеческих органов, усыновление

детей, а также	защищает вымирающие виды животных.
Кроме того,	Роуз-Аккерман выделила также различные виды ограничения права

собственности. В их числе она называет право собственности с ограничениями использования. В одних случаях государство не ограничивает право пользования вещью, но требует в установленном законом порядке, чтобы вещь использовалась определенным образом (принудительное пользование), например, право на добычу полезных ископаемых может быть продано и подарено, но в случае, если добыча полезных ископаемых собственником не производится, владелец это право теряет. В некоторых случаях могут быть запрещены некоторые способы использования вещи (ограниченное пользование). Например, на некоторых участках земли может быть запрещено

строительство жилых помещений.
Обычно	изъятие	вещей из	гражданского оборота		или	ограничение	их
оборотоспособности, а также ограничение права собственности						обосновывается
соображениями патернализма или этическими нормами.				Роуз-Аккерман предложила
объяснять	эти правила	с точки	зрения эффективности.		Она предположила,		что

неотчуждаемость – это следующее после оптимального решение (second-best) в ситуациях провала рынка, возникающих вследствие внешних издержек, несовершенства информации или проблем координации при коллективном действии.

Предположим, что в обществе обсуждаются предложения по разрешению торговли человеческими органами. Свободная торговля человеческими органами, с одной стороны, помогает лучше удовлетворить спрос на органы для пересадки, но, с другой стороны, создает стимулы к получению органов криминальным путем. С экономической точки зрения, самым лучшим решением было бы разрешить подобный рынок, и одновременно

эффективно противодействовать попыткам убийства людей					в целях получения органов.
Однако	эта	защита не	может быть совершенной.		Поэтому	следующим после
оптимального		решением	в данной ситуации	будет	запрет	подобного обмена,

рассчитанный на подавление стимулов к получению человеческих органов криминальным путем. Конечно, нельзя полностью исключить возникновение нелегальной торговли в этой сфере, но ее в данном случае легче проконтролировать, чем, например, торговлю наркотиками, поскольку потребителями человеческих органов выступают больницы.

Другой пример – это запрет на торговлю слоновой костью. В этом случае самое лучшее, с экономической точки зрения, решение - это введение частной собственности на ресурс (в данном случае слонов) для предотвращения «трагедии общедоступной собственности». Однако, это решение невозможно из-за высоких издержек защиты права собственности вследствие больших размеров территории, на которой обитают слоны. Следующее после оптимального решение в этом случае – это полный запрет торговли слоновой костью.

Если по той или иной причине прямой ответ в виде интернализации внешних эффектов, субсидирования получения информации или помощь при организации коллективного действия связаны со слишком большими издержками, то в этом случае вполне реальной возможностью становится альтернатива в виде ограничения рыночного обмена. Здесь провал рынка корректируется не с помощью политики, которая полагается на рыночные стимулы, а наоборот, решается с помощью определенного набора запрещенных или разрешенных действий, которые подавляют действие рыночных стимулов.

117 В российском гражданском праве также предусмотрены различные степени ограничения оборотоспособности вещей, например, полное изъятие из гражданского оборота (химическое оружие, наркотические и психотропные средства) и ограничение оборота некоторых вещей (природные ресурсы, оружие).

Рассмотрим ситуации, в которой возникают провалы рынка, и попытаемся дать экономическое объяснение правилам, применяемым законодателем.

Внешние эффекты

Если существует очевидная статистическая зависимость между некоторыми характеристиками пользователей данного блага и внешними эффектами, которые они могут создавать, то наиболее эффективной политикой может быть прямой запрет на использование данного блага этой категорией людей. Так, слепым людям и детям запрещено водить автомобили, хотя некоторые из них могут быть хорошими водителями. Другие типы внешних эффектов можно контролировать, регулируя использование продукта. Ограничения скорости и дорожные знаки контролируют движение в дополнение к правилам ответственности за неумышленное причинение вреда, которые заставляют причинителей вреда платить за неосмотрительное поведение.

Несовершенная и асимметричная информация

В условиях несовершенной информации проблемы могут возникать в том случае, если

два продукта	похожи, но одним	из них владеют на законных основаниях, а другим нет.
Например, законы в Америке,		защищающие редких птиц, запрещают их ловлю и
уничтожение	после определенной даты, но разрешают владение теми экземплярами,

которые были убиты до момента вступления закона в действие. Продавцы, пользуясь несовершенством информации, могли бы обманывать и говорить, что их незаконные блага попадают в законную категорию. Покупатели от этой несовершенной информации не страдали бы, но политика, направленная на сохранение редких видов птиц, была бы поставлена под угрозу. Модифицированное правило неотчуждаемости, которое разрешает дарение, но запрещает продажу, позволяет разрешить эту проблему. Так, например, закон в Америке запрещает убийство орлов после определенной даты. Секретарь США по внутренним делам издал специальный закон, запрещающий продажу вещей, содержащих продукты орла, даже если орел был убит до даты вступления закона в силу. Поскольку по перьям орла невозможно определить, когда они были добыты, то прямой запрет на продажу с административной точки зрения проще, чем другие альтернативы.

В результате принятия этого закона индейские украшения, сделанные из «старых» перьев орла, из товаров, защищенных правилом собственности, стали благами, защищенными модифицированным правилом неотчуждаемости. Собственники подали иск в суд, пытаясь доказать, что принятие этого закона, по сути, означает изъятие частной собственности для общественных нужд, и потребовали возмещения ущерба. В слушаниях по делу Andrus v. Allard они проиграли. Выплата компенсации поставила бы под угрозу достижение цели этого закона о запрете купли-продажи изделий из перьев орла вследствие несовершенства информации.

Проблемы, вызванные несовершенством информации и ее асимметрией,118 могут возникать при разрешении торговли человеческими органами. В этом случае может возрасти предложение некачественных органов. Кроме того, возможно возникновение проблемы монопольной власти. Некоторые виды редких антител, которые могут быть получены лишь у небольшого числа людей, являются чрезвычайно ценными для производства некоторых лекарств. В подобном контексте нерегулируемый рынок мог бы приводить к нежелательным распределительным последствиям, от которых страдали бы

больные,	если	эти люди могли бы пользоваться своей монополией на редкие ткани и
антитела.	В	этом случае	обсуждается	разрешение продажи, сопровождаемое

регулированием цены, которая должна учитывать предельные издержки и риски донора.119

118Асимметрия информации – ситуация, в которой одна сторона обладает большей информацией, чем другая сторона.

119Rose-Ackermann S. Inalienability and the Theory of Property Rights, Columbia Law Review, 1985. Vol. 85, No. 5. P.

Аналогичные проблемы, вызванные несовершенством информации, могут возникнуть и в случае возмездного донорства крови. Так некоторые авторы считают, что человеческую кровь следует брать только у доноров, которые ее дарят, особенно в тех случаях, когда нет возможности провести эффективную проверку крови на СПИД или гепатит. Если люди будут получать плату за сданную кровь, то они могут попытаться скрыть информацию о том, что их кровь некачественная. С другой стороны, если альтруистические соображения побуждают доноров сдавать кровь, то именно эти соображения удержат тех, кто перенес, к примеру, гепатит, от сдачи некачественной крови. Конечно, здесь возможны и другие способы решения проблемы контроля качества, например, установление правил ответственности за причиненный ущерб, маркировка крови по источникам ее получения (платный донор или добровольный донор), более тщательная проверка доноров. Аргументы о применении правила неотчуждаемости по отношению к донорской крови имеют и слабые стороны: весьма серьезной потенциальной проблемой остается недостаточное предложение донорской крови.

Если система добровольного донорства крови может быть работоспособной, то распространение добровольного донорства на другие человеческие органы связано с гораздо более серьезными проблемами. Кровь – это продукт особого рода, поскольку она автоматически восстанавливается и донорство не причиняет вреда здоровью. Кроме того, здесь не возникает проблема монопольной власти, которая появится, если будет разрешена продажа человеческих органов.

Судебное дело Moore v. Regents of the University of California 1988.

В 1976 году истец обратился за помощью в Медицинский центр Калифорнийского Университета в Лос-Анджелесе, где его стали лечить от лейкемии. В 1976 году он перенес операцию по удалению селезенки. Клетки ткани истца оказались уникальными, и ответчики, доктор Гоулд, лечащий врач истца, а также сотрудник университета Кван на основе методов генной инженерии создали из тканей истца колонию клеток, которая представляла огромную терапевтическую и коммерческую ценность. Гоулд и Кван запатентовали это поколение клеток, а также методы производства различных продуктов из них. Ответчики заключили ряд коммерческих соглашений на продажу прав на эти клетки и продукцию на их основе с компанией Сандоз и Институтом Генетики. Рыночный потенциал продукции из этих клеток к 1990 году оценивался приблизительно в 3 млрд. долл. Сотни тысячи долларов уже

были выплачены		разработчикам. Не информируя истца и не получая его согласия,
ответчики	на	протяжении семи лет после удаления селезенки продолжали

наблюдение за пациентом и брали у него образцы тканей.

Истец подал иск в суд о присвоении движимого имущества. Для того чтобы имело место присвоение движимого имущества, истец должен был заявить, во-первых, о своей собственности или о своем праве владения собственностью в момент присвоения; во-вторых, о присвоении собственности ответчиком посредством неправомерного акта или отчуждения прав собственности истца; и, в-третьих, об ущербе. В 1990 году Верховный Суд Калифорнии отменил решение апелляционного суда, сочтя, что у истца Мура не было оснований для иска о присвоении движимого имущества, но были основания для иска о нарушении фидуциарных обязанностей (обязанностей доверенного лица) и об отсутствии согласия, основанного на полученной истцом информации. Вопрос о собственности суд оставил открытым.

Если правомочие, о котором идет речь в данном деле, защищать правилом собственности, то получить это правомочие у Мура можно будет только в результате добровольной сделки. Ответчик в этом деле высказал аргументы о том, что в случае предоставления истцу права принимать решение об использовании удаленной у него селезенки и получать материальную выгоду от использования его клеток, истец

приобрел бы неограниченную власть и мог бы запретить медицинские исследования, которые чрезвычайно необходимы всему человечеству. Он мог бы ходить от одного медицинского института к другому в поисках более высокой цены, и если бы цена не

удовлетворила его,	он мог бы	запретить исследования.
Здесь можно	было бы	привести пример с научными исследованиями, цель
которых создать лекарство от		СПИДа. Если пациенту было бы предоставлено право

запрета использования его тканей и жидкостей, которые уже получены от него, то возникла бы серьезная опасность для здоровья членов общества. Особенно сложна проблема достижения согласия и раздела полученной прибыли в случае использования материала нескольких сотен или даже нескольких тысяч человек. Потенциально возможная стратегия «держаться до конца» и высокие трансакционные издержки заключения сделки могут негативно повлиять на доступность тканей и

серьезно затруднить медицинские исследования.
В случае защиты правомочия с помощью правила ответственности			может
возникнуть другая опасность:	врачи,	движимые погоней за прибылью,	будут
назначать излишние, ненужные и	даже опасные для здоровья человека обследования
с целью получения необходимых для научных исследований тканей и жидкостей
организма, поскольку согласия пациента		не потребуется. В этом случае	будет
защищен лишь экономический интерес пациента, а субъективная ценность здоровья

(моральный вред) для человека, скорее всего, будет не полностью учитываться при определении размера возмещения причиненного вреда.

Возможно, наилучшим решением остается запрет на торговлю человеческими органами. Можно привести аргументы против разрешения торговли человеческими органами. Во-первых, отмена запрета на торговлю человеческими органами может неблагоприятно повлиять на добровольное донорство в целях трансплантации. Если разрешить продажу человеческих органов, то дарений в этой сфере станет меньше. Возможно, что система, основанная только на дарении, будет более эффективной, чем система, допускающая и дарение, и продажу. Вполне вероятно, что разрешение рыночных сделок сократит безвозмездную передачу в тех сферах, где людей

побуждают действовать	во имя блага	всего общества. Во-вторых, возможно
возникновение опасности	неправильной	мотивации,	финансового давления на

бедных, заставляющего их продавать свои органы, а также неприемлемого риска смерти за денежный доход. В-третьих, может усилиться конкуренция между пациентами за ограниченные ресурсы.

Проблемы координации при коллективном действии. Сложности с координацией при коллективном действии также могут приводить к неэффективности. Запрещение купли-продажи, но разрешение дарения может помочь достижению целей сохранения ресурса, но в то же время допускает значительную свободу для действий частных лиц.

Иногда при разрешении рыночных сделок, предложение будет выше, чем в том случае, если применяется модифицированное правило неотчуждаемости. Но высокое предложение может создавать внешние эффекты для всего общества, которые не будут учтены в рыночной цене. Запрет любых сделок в этом случае может привести к улучшению размещения ресурсов. Примером может служить политика, направленная на сохранение вымирающих видов диких животных. В ряде штатов Америки запрещена продажа дикой рыбы или дичи, так как неограниченная торговля этими видами животных может привести к трагедии общедоступной собственности и истощению ресурса. Скоординировать совместные действия, направленные на сохранение ресурса, в этом случае очень сложно, поэтому применение правила неотчуждаемости будет более эффективным.

1 / 101 2 3 4 5 6 7 8 9 10 > Следующая >>>

Соседние файлы в папке Lektsii

#
12.03.2016876.79 Кб15ЛекцииСлайды13.pdf
#
12.03.2016473.41 Кб16ЛекцииСлайды3.pdf
#
12.03.2016591.44 Кб15ЛекцииСлайды5.pdf
#
12.03.2016497.95 Кб15ЛекцииСлайды7.pdf
#
12.03.2016670.61 Кб15ЛекцииСлайды8.pdf
#
12.03.20164.28 Mб27Одинцова.pdf
#
12.03.20161.4 Mб31ПособиеВольчик2013.pdf