1. Происхождение института залога и его сущность.

Залог явился следствием реализации идеи о выделении в имуществе должника определенной вещи, из стоимости которой кредитору должно быть предоставлено удовлетворение в случае неисполнения обяз-ва должником. Еще в римском праве залог относился к разряду прав на чужие вещи. Виды залога в римском праве: 1. Фидуция- форма з, при кот. Д-к передавал вещь кредитору в собств-сть, а К в случае исп-я обяз-ва обязан был вернуть вещь (предклассич. период - классич. – пост. классич.); 2. Пигнус (3 в. д.н.э.) - ф.з, при кот, вещь передавалась не в собственность, а только во владение; 3. Наиболее совершенную форму залога – ипотека (2 в. д.н.э.) - ф.з.при кот, предмет залога оставался в собственности и во владении Д-ка и не передавался кредитору, но право на распоряжение этой вещью ограничивалось. В росс. праве институт залога также прошел длит. эволюцию – от древнерус. залога, во многом сходного фидуцией, до современного залога, доминирующей формой которого является залог с оставлением заложенного им-ва во владении залогодателя Под залогом понимается правоотн., в кот. кредитор (залогодержатель) при неисп-и или ненадл.исполнении обеспеченного залогом обяз-ва имеет право получить удовлетворение из стоимости залож. Им-ва преимущественно перед другими кредиторами.

2. Возникновение и развитие залога в России, эволюция залога за рубежом.

Согласно исследованиям в области истории Российского государства и права, отличительной чертой древнерусского залога является окончательное и бесповоротное приобретение права на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодателя. Развитие залогового правового института в России, как такового, произошло позднее чем в европейских государствах. Основные понятия римского залогового права оказали большое влияние и на формирование российского залогового права. Во второй половине XIX века, существовала точка зрения, представители которой отрицали вещный характер залога. Однако господствующее мнение считало залог вещным правом.

В российском праве тех лет регулировался и активно применялся для обеспечения обязательств залог движимого им-ва — заклад, залог недвижимого им-ва, залог прав требований и залог ценных бумаг.

По общему правилу залог имел значение побочного (акцессорного) правоотношения.

В связи с тем, что передача им-ва в залог может привести к отчуждению этого им-ва, российское законодательство установило, что закладывать может только тот, кто способен отчуждать, то есть исключительно собственник им-ва, и при этом ни коим образом не ограниченный в праве распоряжения этим им-вом. Для действительности залога недвижимости необходимо было придать договору о залоге особую форму - форму крепостного акта закладной крепости, который должен быть подписан двумя свидетелями. Договор о залоге движимых вещей должен был иметь нотариальную форму. Залог как движимого, так и недвижимого им-ва влек за собой запрет его отчуждения. Наряду с общими нормами о залоге существовали специальные правила о залоге для казны, кредитных институтов - Устав кредитный, ссудных касс и товарных складов - Устав торговый.

Относительно залога недвижимого им-ва уже с 1849 г. высказывались предложения о проведении в России ипотечной реформы, которая предполагала принципиальным образом изменить систему залогового права на недвижимость. Эта реформа должна была способствовать развитию поземельного кредита, т. е. такого кредита, который предоставляется под обеспечение его недвижимостью.

Построение новой правовой системы в 1917 году было отмечено разрушением старой системы вещного права. Первые декреты Всероссийского съезда Советов запрещали собственность частных лиц на землю, ее недра, воды, леса, промышленные предприятия. Эти объекты на долгие десятилетия перестали быть объектом гражданского оборота и, следовательно, не могли быть предметом залога.

Некоторое обратное движение по сравнению с ситуацией 1917-1921 гг. и в то же время принципиально новое положение по сравнению с дореволюционным правом представлял из себя ГK РСФСР 1922 г. Кодекс предусматривал три вида прав на вещи: право собственности, право застройки и право залога. В отличие от традиционного деления вещных прав Кодекс не выделял особо право владения - элемента, необходимого для возникновения заклада, и прав на чужие вещи, к которым относится, в частности, и залог. Залог тогда рассматривался как вещное право.

Помимо ГК 1922 г. значительная часть правил, рег-щих залог, содержалась в уставах банков.

ГК 1964 г. закрепил возможность передачи в залог им-ва, принадлежащего не только на праве собственности, но и на праве оперативного управления. До начала девяностых годов практически отсутствовала ипотека.

Несмотря на многочисленные изменения, основные положения нормативных актов регулировавших залог, сохраняли свое действие вплоть до недавнего времени.

В начале 90 г. прошлого века, в связи с изменением экономико-политической концепции развития нашего государства, возникла необходимость коренного изменения практически всей существовавшей нормативно правовой базы.

Эволюция залога за рубежом

Термин "ипотека" впервые появился в Древней Греции во 2-ом в. до н.э. и обозначал в то время форму ответственности, которую должник нес перед кредитором. В римском праве также по мере развития гражданского оборота были определены правила, гарантирующие выполнение обязательств.

В странах Европы и США ипотека появилась в 18 столетии и стала применяться в основном по отношению к недвижимости. Продажа заложенного им-ва могла произойти только по решению суда. Ипотека становится для кредитора надежным средством получить "обеспечение по долгам", вещным правом. Запись о договоре залога заносилась в определенную для этого книгу. В средневековых кодексах осталась формулировка, что внесенная ипотека по самой своей природе неделима, она основана на праве получения удовлетворения. То есть пока остается часть долга, право требования сохраняется на всем предмете залога. Законодательно ипотечная система была принята во Франции, Австрии, Пруссии, Саксонии на рубеже 18 - 19 столетий.