Белов Теоретические проблемы
.rtfТеоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств
Современное понятие обязательства - продукт длительной исторической эволюции. Для его возникновения человечеству потребовалось осознать то обстоятельство, что потребности и интересы могут удовлетворяться не только волей и властью их носителей, но и добровольными действиями других лиц. При всей его очевидности для современного человека не менее ясно и то, что подобная мысль может явиться не ранее признания юридического равенства людей и известной автономии человеческой личности, то есть лишь в эпоху сравнительно зрелого юридического быта. В первобытную эпоху понятию обязательства места нет и не может быть: его возникновение немыслимо среди юридические форм, опосредствующих абсолютную (по сути - вещно-правовую) власть одного человека над другим (отца над детьми, мужа над женой, господина над рабом).
Твердость абсолютного права коренится в его природе и доставляется ему его содержанием. Абсолютное право - это совокупность юридически защищенных возможностей более или менее ограниченной власти управомоченного лица над объектом своего права. Начало твердости древнейшего и до сего времени важнейшего из абсолютных прав - права вещного имеет даже свое субстанциональное "вместилище": индивидуально-определенную (данную конкретную) вещь. Право на вещь имеет тот, кто имеет вещь (владеет ею); тот, кто отдает вещь, отдает вместе с нею и право на эту вещь, а тот, кто ее берет, приобретает и право на нее. Правовая возможность не просто предопределяется фактической, но и отождествляется с нею; правовая охрана фактического положения вещей превращается в то же время и в охрану прав*(1). "Можно сказать, что понятия "владети", "дати", "взяти", вмещают в себе всю древнюю русскую юриспруденцию"*(2). Впрочем, не только древнюю: современное российское законодательство и юридическая практика нередко видят в залоговом праве возможность обратить предмет залога в собственность и почти не отличают владельца от собственника.
Если природа абсолютного права имманентно свидетельствует о его твердости, то природа права относительного, напротив, всегда рождает опасения в его прочности*(3). Центр тяжести понятия о всяком относительном праве - в действиях частного лица. Понятие же частного лица - это воплощение начал автономии воли и свободы выбора. "...Совершение действия зависит от воли лица обязанного... нет возможности принудить должника к совершению действия..."*(4). Прочность обязательственного права коренится, стало быть, в добросовестности и платежеспособности обязанного лица - должника. Конечно, сама по себе наличность обязательства свидетельствует о существовании этих качеств в той степени, которая необходима для оказания доверия должнику - без них обязательство попросту не установилось бы. Доверие это, впрочем, оказано конкретным кредитором (верителем)*(5) и, к тому же, по состоянию на определенный момент времени, а, следовательно, оно не абсолютно и не универсально. Было бы, наверное, излишне сильным утверждение о том, что всякое обязательство предполагает его неисполнение, но принцип, положенный в его основу (доверяй, но проверяй; готовься к худшему, дабы не разочароваться потом), вполне верен даже в отношении самых добросовестных и платежеспособных должников. Автономия воли и свобода выбора позволяют любому должнику отказаться от исполнения обязательств без всякой перспективы быть вынужденным к такому исполнению с чьей-либо стороны.
Конечно, с помощью тех или иных способов физического и психологического насилия (частых напоминаний и назойливых просьб, мольбы и обмана, взывания к голосу разума или сердца, высоким материям или авторитетам, наконец, провокаций, угроз, пыток, побоев, унижения и т.п.) можно заставить человека совершить определенные действия, но будут ли таковые действиями лица в частноправовом смысле? Ни в коем случае, ибо они не автономны и не свободны и не выражают, следовательно, действительной (сформированной автономно и свободно) воли человека*(6). В то же время человек, несмотря ни на какие угрозы, при известной твердости и смелости всегда может отказаться от исполнения обязательства или совершить действия, составляющие исполнение, неподобающим образом. "Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со стороны лица обязанного; но это вознаграждение за неисполнение действия не то, что самое действие"*(7).
Таким образом, пресловутая природная "непрочность" обязательства вызывает необходимость в его "обрамлении" функционально своеобразным инструментарием - "...искусственными приемами для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу"*(8), то есть правовыми средствами, которые побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства (стимулами). "...Можно сказать, что вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместно с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению"*(9). Позднее, с перемещением акцента в понятии обязательства с его личной стороны на сторону имущественную пальму первенства попытались разделить со способами стимулирующими также и альтернативные действиям должника способы (источники) удовлетворения интереса кредитора. Те и другие в науке, законодательстве и практике стали называть способами обеспечения исполнения обязательств; реже - способами обеспечения обязательств или договоров.
Поскольку понятие об обеспечении исполнения обязательств и его способах с необходимостью следует из имманентных признаков понятия обязательства, можно предположить, что и практика применения способов обеспечения исполнения существует почти столько же, сколько и самое обязательство. История являет нашему взору богатейший и чрезвычайно разнообразный арсенал этих способов. Первоначально центральную обеспечительную роль играла угроза применения кредитором мер, направленных на воздействие на личность неисправного должника, его родных и близких, принимавших такие немыслимые для сегодняшнего дня юридические формы, как право убийства, право изувечения, обращения в рабство, лишения свободы или чести, право опозорения и т.п. Именно парафраз перспективы применения подобных мер к себе, своим кровным родственникам и соплеменникам стимулировал должников исполнять обязательства надлежащим образом. Но, конечно, ясно, что превращение этой перспективы в действительность никак не могло бы удовлетворить интереса кредитора. Неисправный должник, его родственники и соплеменники претерпевали наказание, причинявшее определенные страдания и, возможно, в некоторой степени предостерегавшее от подобных правонарушений в будущем*(10), в то время как само обязательство так и оставалось неисполненным.
С развитием гражданского общества и имущественного оборота постепенно сужается круг лиц, ответственных за нарушение обязательства, до одного только должника и его правопреемников. Затем поэтапно сокращается арсенал способов воздействия на личность правонарушителя; наиболее долго удерживаются такие, как личная отработка долга и заключение под стражу (арест). Наконец, прежде прочно стоявший на личных мерах акцент с течением времени становится "плавающим", а затем и вовсе уступает угрозам применения мер имущественного воздействия. Мы видим тому две причины. Первая - развитие культуры и цивилизации. Чем состоятельнее и культурнее человек - тем больше его возможные потери от неисправного поведения, тем, следовательно, меньшие угрозы способны стимулировать его к надлежащему исполнению обязательств. Примитивного человека, не имеющего никакого представления об имущественных приобретениях (своем и чужом), не всегда напугает даже угроза его собственной жизни или здоровью; о риске имущественных потерь и говорить не приходится. Напротив, человека цивилизованного вполне дисциплинирует одно только соображение о возможности утраты достигнутого им социально-имущественного благополучия. Вторая причина - присущая имуществу способность возместить или компенсировать интерес кредитора, пострадавший вследствие неисправности должника. Отрубание должнику головы никак не могло обогатить кредитора; однако денежная сумма, полученная, например, от поручителя или от продажи предмета залога, позволяла приобрести право на исполнение, аналогичное тому, что так и не последовало от неисправного должника.
Таким образом, ровно в той же степени, в какой необходимость существования обеспечительных мер оказалась опосредована природой обязательства, эволюция последнего естественным образом предопределила стремление кредиторов охватить рамками перспективного имущественного воздействия состоятельных и социально-культурных лиц. Кредиторы состоятельных должников стали стремиться тем или другим правовым способом заблаговременно забронировать для себя часть их имущества, например, обременяя его собственными вещными (абсолютными) правами или "урезая" власть должника над ним. Кредиторы же тех должников, состояние которых концентрируется у (зависит от) членов семьи, рода или общины должника, обслуживающего его банка, его партнеров по бизнесу или, наконец, контрагентов по длительным хозяйственным связям, вполне логично стали стараться поставить под угрозу невыгодных имущественных последствий не только самого должника, но и таких (близких ему с родственной или коммерческой точки зрения) лиц. Природа расчета на эту близость иная, чем прежде... если первобытного должника удерживает от нарушения чисто сакральный страх потерять кровного родственника или опозорить его память, то цивилизованный должник стремится быть исправным, в первую очередь, для того, чтобы не подвергнуться неблагоприятному (имущественному и неимущественному) воздействию лиц, много лучше постороннего кредитора знающих его слабые стороны.
Как можно видеть из предыдущего изложения, понятие об обеспечении исполнения обязательств и его способах имеет чисто телеологическую (целевую) природу. Обеспечение исполнения обязательств не образует единой юридической конструкции, будучи по своей сути функцией, которая может выполняться при помощи конструктивно различных субстанций. Следовательно, можно спорить о функциональном единстве данного института - то есть о том, надлежит ли причислять к категории способов обеспечения исполнения обязательств лишь такие правовые средства, которые не только стимулируют должника к исправному поведению, но и создают дополнительные гарантии удовлетворения имущественных интересов кредитора, или же для отнесения правовых средств к данному разряду достаточно, чтобы ими выполнялась какая-то одна из этих функций*(11). Но нет ни смысла, ни возможности видеть за понятием обеспечения исполнения обязательств некую особую гражданско-правовую конструкцию. Значит, заведомо бесперспективны и любые попытки обнаружить единую для всех способов обеспечения исполнения обязательств юридическую природу*(12). Квалификация того или другого правового средства в качестве способа обеспечения исполнения обязательства не дает абсолютно никакого юридического знания; следовательно, споры на темы "является ли право удержания способом обеспечения или мерой оперативного воздействия"*(13), или "относится ли неустойка к мерам ответственности или способам обеспечения"*(14) с юридической точки зрения пусты. Столь же схоластической является аргументация типа... залог имеет обязательственную природу, потому что "...нормы о залоге помещены в раздел ГК "Общая часть обязательственного права"*(15), а в разделе "Право собственности и другие вещные права" "...отсутствуют какие-либо нормы, регулирующие залоговые отношения"*(16).
Итак, отнесение того или другого правового средства (юридической конструкции) к числу способов обеспечения исполнения обязательств говорит только о том, что оно выполняет определенную экономическую функцию. Функция эта - обеспечительная или гарантийная. Обеспечение (гарантия) может достигаться: 1) либо посредством стимулирования должника к надлежащему исполнению; 2) либо путем создания дополнительных возможностей удовлетворения имущественных интересов кредитора, пострадавших от неисправности должника, гарантирования их удовлетворения*(17); 3) либо, наконец, достижением обоих целей - и стимулирования должника, и гарантирования интересов кредитора. С нашей точки зрения, для того, чтобы то или другое правовое средство могло быть отнесено к категории способов обеспечения исполнения обязательств, достаточно того, чтобы оно могло быть использовано для достижения любой из целей, хотя бы одной - только стимулирующей или только гарантийной. К такому выводу нас приводят нормы гл. 23 Гражданского кодекса РФ, причисляющие к категории способов обеспечения исполнения обязательств как чисто стимулирующие (угрозу взыскания неустойки*(18) и угрозу возврата задатка в двойном размере*(19)) и чисто гарантирующие (поручительство, банковская гарантия, залог имущества третьих лиц), так и универсальные средства (угрозу утраты должником своего заложенного либо удерживаемого имущества и угрозу потери данного задатка*(20)).
Неправильно было бы считать отличительной правовой чертой, единой для всех способов обеспечения исполнения обязательств, и их акцессорный (дополнительный, вспомогательный, вторичный) по отношению к обеспечиваемым (основным) обязательствам характер*(21). Прежде всего не все способы обеспечения исполнения обязательств являются акцессорными. И хотя норма п. 3 ст. 329 ГК РФ указывает на прямую зависимость действительности обеспечивающего обязательства от действительности обязательства основного*(22), она все же делает это не безусловно, а лишь в качестве общего правила, на что указывает оговорка о возможности предусмотреть законом иное положение (в отношении того или другого средства обеспечения). Следовательно, договором могут (в соответствии с п. 1 ст. 329 ГК) конструироваться только акцессорные способы обеспечения*(23).
Бытующее мнение о том, что российское законодательство знает единственный способ обеспечения исполнения обязательств, не обладающий свойством акцессорности, - банковскую гарантию (ст.ст. 368-379), является неверным; тем более нет причин считать банковскую гарантию "явлением исключительным"*(24). Во-первых, в самом ГК РФ предусматривается возможность обеспечения чековых обязательств посредством гарантии платежа или аваля (см. ст. 881 и особенно ее п. 3, в котором делается прямое исключение из п. 3 ст. 329 Кодекса), а также возможность оформления залога товара на складе посредством оборотного варранта (п. 3 ст. 914, ст. 915), каковой ни при каких обстоятельствах не может быть акцессорным - только самостоятельным. Создает дополнительные гарантии интересам кредиторов по ордерным ценным бумагам и, стало быть, также может быть отнесен к разряду гарантирующих способов, институт индоссамента (п. 1 ст. 147 ГК РФ). Наконец, целая глава (43-я) Кодекса посвящена договору финансирования под уступку денежных требований: даже самое наименование института, не говоря уже о содержании, не оставляет сомнений в совершении уступки во имя обеспечительной цели - создания финансовому агенту дополнительных имущественных гарантий возвратности финансирования, вложенного им в коммерческие операции клиента. А во-вторых, специальным законам известны самостоятельные формы залога и поручительства по облигационным обязательствам (см. ст.ст. 27.2-27.4 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"), залога, оформленного посредством ипотечного свидетельства - закладной (см. ст.ст. 13-19 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)") и, наконец, такой способ обеспечения исполнения обязательств, как государственные и муниципальные гарантии (см. ст.ст. 115-117 Бюджетного кодекса РФ). Необходимо также упомянуть вексельный аваль (см. ст.ст. 30-32 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного постановлением ЦИК и СНК от 7 августа 1937 г. N 104/1341) и ряд мер процессуального принуждения, имеющих лишь общее обеспечительное назначение, то есть не всегда связанных с конкретным обязательством.
Зависимость одного обязательства от другого в вопросе о действительности одного из них - это лишь один из аспектов понятия акцессорности, в полной мере не исчерпывающий его*(25). Во всяком случае, можно говорить о способах обеспечения различной степени акцессорности или об обязательствах, акцессорных в различном смысле.
Еще М.М. Агарков, характеризуя способы обеспечения исполнения обязательств по современному ему ГК РСФСР 1922 г., писал, что "Все они являются дополнительными в том смысле, что их существование предполагает действительность того основного требования, которое они обеспечивают. Но в остальном они могут обладать значительной самостоятельностью по отношению к основному обязательственному отношению. В частности, они нередко основаны на самостоятельном титуле (договор поручительства, договор залога) и в некоторых случаях (поручительство) - неизбежно, а в других (залог) - лишь иногда вовлекают в отношения со сторонами в обязательстве также и третьих лиц"*(26). Развивая эту мысль, сегодня можно отметить, что, например, при помощи поручительства и банковской гарантии возможно обеспечить не только реально существующее, но и будущее (не существующее в момент установления обеспечения) обязательство, чего никак нельзя сделать посредством неустойки, залога, удержания и задатка. Четыре последних способа обеспечения зависят, следовательно, от основного обязательства не только в вопросе о действительности основания своего возникновения, но и в части самой возможности своего возникновения и вообще существования (характеризуются более высокой степенью акцессорности), а первые два - нет. Связь обязательства поручителя с основным обязательством менее крепка; что же касается обязательства по банковской гарантии, то таковое и вовсе лишено свойства акцессорности*(27).
Кроме того, вспомогательный характер присущ не только способам обеспечения исполнения, но другим правовым средствам*(28). Таковы многочисленные элементы, осложняющие обязательства (кредиторские обязанности, а также возможности односторонних действий сторон обязательства, направленные на конкретизацию или изменение его содержания*(29)); таковы обязательства уплаты процентов в качестве платы за кредит (ст.ст. 487, 488, 489, 809 и др. ГК РФ) и санкции за неправомерное пользование чужими денежными средствами (ст. 395 и п. 2 ст. 1107 ГК РФ); таковы обязательства возмещения издержек, расходов и убытков (ст.ст. 15, 393, 1064 ГК РФ); наконец, таковы обязательства по передаче принадлежностей вещей и прав (например, обязательства передачи документов об уступленном праве или проданном товаре, предусмотренные, соответственно, п. 2 ст. 385 и ст. 464 ГК РФ).
Таким образом, коль скоро, с одной стороны, не все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются акцессорностью, а с другой - не все правовые средства, обладающие ею, могут быть отнесены к числу способов обеспечения исполнения обязательств, свойство акцессорности и нельзя признать отличительной чертой, "цементирующей" способы обеспечения исполнения в однородную гражданско-правовую конструкцию.
Можно ли выявить еще какую-либо черту (наряду с функциональной направленностью), общую для всех способов обеспечения обязательств? Наверное, это возможно, но, к сожалению, пока этого никому сделать не удалось.
Отчаянную и потому заслуживающую всяческого уважения (несмотря на провал) попытку в этом отношении предпринимает отечественный ученый Б.М. Гонгало. Неоднократно упрекнув своих современников в абсолютизации (гиперболизации) функционального начала, приведшей в конце концов к "размыванию" понятия о способах обеспечения исполнения обязательств*(30), он выделил аж четыре признака, присущих, по его мнению, всем средствам, претендующим на ранг способов обеспечения исполнения обязательств. "Использование способа обеспечения обязательства, - пишет он, - а) приводит к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные последствия могут наступить только в случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства проявляет себя либо стимулированием должника к исполнению, либо приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не приведет к умалению его имущественной сферы"*(31).
Вряд ли с этим мнением можно согласиться. Выше мы уже доказали, что далеко не всегда способы обеспечения обязательств акцессорны и, кроме того, не всякое акцессорное правоотношение имеет обеспечительные цели; ниже покажем, что далеко не все способы обеспечения исполнения обязательств порождают обязательства. Названный признак "б" (имущественные последствия) в равной степени может быть отнесен к подавляющему большинству институтов гражданского права как регламентирующему, в первую очередь, частные имущественные отношения. Во всяком случае, для целей отграничения способов обеспечения обязательств от смежных институтов и конструкций этот признак совершенно непригоден. Признак "в"*(32), по сути, в общем, правильный, мало совместим с признаком "г", согласно которому способы обеспечения обязательств все-таки "проявляют себя" не только после нарушения обязательства, как констатируется в "в", но и ранее, только по-другому. Независимо от этого признак "в" не позволяет разграничить способы обеспечения исполнения с мерами гражданско-правовой ответственности, "настигающими" субъектов частного права тоже не ранее совершения ими правонарушений, и вообще с мерами правоохранительного характера. Сомнителен с содержательной точки зрения и признак "г": вряд ли мыслимо такое нарушение обязательства, которое совсем уж не умалит имущественной сферы кредитора, - скорее уж должна идти речь об уверенности кредитора в возмещении имущественных потерь от правонарушения за счет дополнительно привлекаемых для этого источников. Но в такой "редакции" признак "г" сводится к уже известному и, в общем, многими, не исключая и самого Б.М. Гонгало, признанному разделению способов обеспечения на стимулирующие и гарантирующие.
Думается, что гораздо более плодотворным, заслуживающим всяческой поддержки и развития, является указание Б.М. Гонгало на непосредственный характер направленности способов обеспечения именно на обеспечение обязательств*(33) и ни на что более; если при их посредстве достигаются и какие-то иные результаты (например, компенсируются имущественные потери кредитора), то они должны быть эффектами побочными, в какой-то мере даже случайными. И наоборот: гражданско-правовые институты и конструкции, непосредственно направленные на иные, кроме обеспечения обязательств, цели (например, на определение порядка его исполнения), но попутно играющие еще и обеспечительную роль, не могут быть отнесены к арсеналу способов обеспечения исполнения. Именно с помощью этого критерия - непосредственной направленности - и должно быть сформировано понятие о способах обеспечения исполнения обязательств в собственном смысле этого слова; именно при его посредстве и следует преодолевать отмеченную ученым действительно негативную тенденцию к его "размыванию".
Если следовать тем характеристикам сути шести способов обеспечения исполнения обязательств, что содержатся в ГК, то выявление общей для всех них правовой природы окажется невозможным еще и по причине отсутствия в определении сущности этих способов какого-либо "общего знаменателя". Лишь неустойка и задаток прямо определяются Кодексом (п. 1 ст. 330 и п. 1 ст. 380) как денежные суммы; определения эти, впрочем, не могут не вызвать определенного скептического к себе отношения*(34). Определений залога и банковской гарантии в ГК РФ не содержится вовсе; вместо них имеются формулировки, начинающиеся словосочетанием "в силу залога..." (см. п. 1 ст. 334) и "в силу банковской гарантии..." (ст. 368) (происходит то-то и то-то). Они позволяют предположить, что залог и банковская гарантия представляют собою либо какие-то юридические факты (обстоятельства, в силу которых возникают определенные гражданские правоотношения), либо некие документы, с помощью (в силу) которых доказывается наличие правоотношения*(35). Нет в Кодексе и определения понятия поручительства, вместо которого ст. 361 определяется договор поручительства; последнее заставляет предположить, что поручительство - это правоотношение, возникающее из договора поручительства. Наконец, описание п. 1 ст. 359 ГК РФ допускает предположение о том, что сущность удержания заключается то ли в действии кредитора по удержанию чужой вещи, то ли в его субъективном праве на совершение такого действия (во всяком случае, ни о чем другом там речи не идет). И если денежные суммы (неустойка и задаток) - это понятия, которые могли бы быть сопоставлены друг с другом по своему правовому режиму, то как сравнить этот последний с "режимами" юридического факта, субъективного права, правоотношения или документа? Да и правильно ли ставить вопрос о правовом режиме субъективного права и правоотношения? Не являются ли эти понятия элементами... самого правового режима?
Представляется, что различные способы обеспечения исполнения обязательств могли бы быть сопоставлены друг с другом лишь при условии их однородного юридического понимания. В то же время если способы обеспечения представляют собой гражданско-правовые средства, объединенные одной лишь направленностью на достижение определенной цели, то далеко не факт, что они непременно будут иметь и общую категориальную родовую принадлежность. В исследовании Б.И. Пугинского "Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях" (М., 1984) на многочисленных примерах наглядно показано, что любое экономически- или хозяйственно-функциональное понятие (а понятие гражданско-правовых средств относится к их числу) может и естественно должно обнимать собою различные с юридической точки зрения институты и конструкции. Ярким примером является объединение ученым под общим ярлыком гражданско-правовых средств таких, юридически ничего общего между собою не имеющих институтов, как юридическое лицо (юридическая личность), хозяйственный договор и возмещение убытков. Ну что, казалось бы, может быть общего между понятиями субъекта права и юридического факта? Единство целей, которым они могут служить*(36). Сравнение на хозяйственном, функциональном уровне, соизмерение эффективности практического использования этих институтов вполне естественно. Но непосредственное юридическое сравнение этих институтов друг с другом, конечно, немыслимо; оно было бы равносильно сравнению несравнимого, например, круглого с зеленым или холодного с тяжелым.
Итак, способы обеспечения исполнения обязательств не имеют общего для всех них родового юридического понятия и не могут быть непосредственно сравниваемы друг с другом. В таком случае закономерен другой вопрос... нет ли у них общей гражданско-правовой производной, которая и могла бы послужить предметом сравнения? Ведь что-то же все-таки объединяет их в рамках понятия гражданско-правовых средств! Да, несомненно, и найти такую производную весьма не сложно. Это - гражданские правоотношения, возникающие в связи с применением средств (способов) обеспечения исполнения обязательств. Мы назовем их обеспечительными гражданскими правоотношениями.