1. Предмет МЧП и его соотношение с международным публичным правом и внутригосударственным правом.

Междунаро́дное ча́стное пра́во (МЧП) — совокупность норм внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют гражданско-правовые, трудовые и иные отношения, осложнённые иностранным элементом.

Основная специфика международного частного права – наличие в регулируемых правоотношениях иностранного элемента и использование коллизионных норм.

МЧП представляет собой самостоятельную, комплекс­ную отрасль права, объединяющую нормы международного и национального права и регулирующую международные гражданские отношения. Предмет регулирования МЧП -— это ЧПО, отягощенные иностранным элементом. Иностран­ный элемент может проявляться в трех вариантах:

1. субъект правоотношения — иностранное лицо, иност­ранец (иностранный гражданин, апатрид, бипатрид, беженец; иностранное юридическое лицо, предприятие с иност­ранными инвестициями, международное юридическое лицо, ТНК; международные межправительственные и неправи­тельственные организации; иностранное государство);

1. объект правоотношения находится за границей;

2. юридический факт, с которым связано правоотноше­ние, имеет место за границей.

МЧП представляет собой комплексную отрасль права и правоведения. Наиболее тесно МЧП связано с национальным частным (гражданским, торговым, семейным и трудовым) правом. При этом его нормы имеют двойственный и пара­доксальный характер, поскольку МЧП очень тесно связано с МПП. МЧП не является отраслью МПП, но их разграни­чение не имеет абсолютного характера. Это вызвано, прежде всего, тем, что МЧП регулирует отношения, вытекающие именно из международного общения. Основные начала МПП (главным образом, его общепризнанные принципы и нор­мы) имеют непосредственное действие и в МЧП.

Основные отличия международного публичного права от международного частного права:

В предмете правового регулирования: в международном публичном праве основное место отведено политическим взаимоотношениям государств, а экономические отношения выделены в отдельную отрасль международного экономического права; международное частное право регулирует особую группу гражданско-правовых отношений, которые имеют международный характер.

В субъектах: в международном публичном праве основным субъектом правоотношений выступает государство, а в МЧП – традиционный субъект национального гражданского права государства.

В основных источниках: для международного публичного права основным источником явлются международные договоры и обычаи, а для международного частного права - законодательство государств, судебная и арбитражная практика.

2. Национальный закон как источник МЧП. Международный договор как источник МЧП.

Национальное право является основным и первостепен­ным источником МЧП как отрасли именно национального права. Основную роль в создании норм МЧП играют нацио­нальные законы. На первом месте стоят те национальные законы, которые специально предназначены для регули­рования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом (специальные законы о МЧП, инвестиционное законодательство, законодательство о налогообложении ино­странных лиц, о компенсационных соглашениях). Однако при этом не следует забывать, что основным законом любого государства (и, соответственно, главным источником всего национального права) является конституция этого государ­ства. Говоря об источниках российского МЧП, прежде всего следует упомянуть Конституцию. Необходимо подчеркнуть, что Конституция устанавливает только самые общие нача­ла регулирования международных гражданских отноше­ний (гл. 2). Конкретные вопросы правовой регламентации содержатся в специальных федеральных законах.

Международный договор имеет важное значение как источник МЧП. Между договорами в области МПП и МЧП есть существенные различия. Создателем (субъектом) и ад­ресатом норм международных соглашений в МПП одно­временно выступает само государство. Государство создает нормы МПП, самому себе их адресует и на себя же возла­гает ответственность за их нарушение. Нормы междуна­родных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, не являются самоисполни­мыми. Они адресованы государству в целом и не могут быть применены в национальном праве без издания специ­ального внутригосударственного акта, конкретизирующего такие нормы и приспосабливающего их для действия в на­циональном праве.

Международным договором признается согла­шение, заключенное между государствами.

Международные договоры классифицируются по различным основаниям в зависимости: 1)от субъектов - многосторонние и двусторонние; универсальные и региональные; самоисполняемые и несамоисполняемые;

2(сферы международного частного права: договоры о правовой помощи, о правах человека, по вопро­сам права собственности, о международных рас­четах, консульские конвенции и пр. В зависимости от количества государств, участ­вующих в подписании данного договора, они подраз­деляются на многосторонние, участниками которых являются более двух государств, а также двусторон­ние - два государства.

Одним из ярких примеров двустороннего договора является Вашингтонская конвенция об урегулиро­вании инвестиционных споров между государства­ми и лицами других государств 1965 г., участниками которой являются 152 государства. Многосторонние конвенции бывают универсальными и региональ­ными.

Универсальные договоры заключаются государ­ствами, принадлежащими к различным регионам зем­ного шара, различным политическим системам. Ре­гиональные - это те соглашения, которые действуют в рамках одного региона, или региональной интегра­ционной группировки государств.

Самоисполняемые договоры - это договоры, кото­рые уже содержат в себе нормы-санкции и не требуют дополнительного принятия норм на внутригосудар­ственном уровне. Несамоисполняемые - наоборот, требуют дополнительного регулирования на внутри­государственном уровне.

Одним из основных источников международного частного права является внутреннее законодатель­ство государств, состоящее из нормативно-правовых актов, принимаемых законодательными органами го­сударств, регулирующих правоотношения, осложнен­ные иностранным элементом.

Обычно внутреннее законодательство как источник международного частного права подразделяют на два вида государств.

1. Государства, в которых действуют специальные законы, регулирующие общественные отношения, осложненные иностранным элементом.

2. Государства, в которых нормы международного частного права содержатся в различных законода­тельных актах.

Что касается специальных законов, то, как пра­вило, они включают в себя: 1)общие понятия; 2) определение применимого права в широкой сфере

отношений; 3)вопросы международного гражданского процесса.

Создателем (субъектом) норм международных соглаше­ний, регулирующих проблемы МЧП, также является госу­дарство. Независимо от предмета регулирования любое межгосударственное соглашение входит в сферу МПП. Однако подавляющее большинство международных кон­венций, посвященных регламентации частноправовых воп­росов, адресовано не государству в целом, а его нацио­нальным правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам. Такие международные договоры со­держат в основном самоисполнимые нормы, т.е. конкрет­ные и завершенные, уже полностью приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право не нужно издания специальных законов, а достаточно ратификации договора или его подписания. Разумеется, все международные соглашения по вопросам МЧП содержат и обязательства государств в целом (изме­нить свое законодательство в целях исполнения обяза­тельств по данному соглашению, денонсировать ранее зак­люченные соглашения и др.). Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы национальным участникам гражданских правоотношений, то имеется прямая возмож­ность непосредственного применения норм международных Договоров в национальных судах и арбитражах (ст. 7 ГК).

Международные договоры, регулирующие вопросы МЧП, составляют в международном праве целую систему. Большинство таких договоров— двусторонние договоры

3. Обычай как источник МЧП. Обычаи международной торговли. Обычаи делового оборота. Судебный прецедент как источник МЧП

Как источник МПП международно-правовой обычай определен в Статуте Между­народного Суда ООН. Обычай — это всеобщая практика, при­знанная в качестве правовой нормы. Доя того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы дли­тельность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Кроме того, такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Обычай считается ус­тной формой источников права. Это, однако, не означает от сутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Наоборот, все обычаи (и национально-правовые, и международные) практически всегда закрепляются именно в письменной форме. То, что этот источник права считается уст­ным, означает, что запись обычаев производится в ненормат­ивных актах (судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациях).

В МЧП наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и торгового мореплавания. Во внешней торговле разработаны типы обыч­ных сделок, основанные на унифицированном толковании ус­тойчивых торговых, деловых и банковских терминов. МТП в Париже произведено несколько частных неофициальных ко­дификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфорд-ские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпен­ские правила об общей аварии (последняя редакция 1994 г.), ИНКОТЕРМС—2000, Унифицированные правила по доку­ментарным аккредитивам и инкассо и др. Все эти акты не имеют нормативного характера и не являются источниками . права. Это просто запись, письменная фиксация обычных норм права. Источником права здесь выступают каждое от­дельное правило поведения, отдельный тип сделки. Междуна­родный обычай признается как источник права в российском законодательстве (ст. 5 и п. 6 ст. 1211 ГК).

Одним из источников современного международного частного права является правовой обычай. Он представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер. К числу основных признаков, которым должна соответствовать практика, составляющая содержание обычая, обычно относят: продолжительность ее существования, постоянность и однородность соблюдения, определенность, не противоречие публичному порядку.

Суде́бный прецеде́нт (от лат. praecedens, родительный падеж praecedentis — предшествующий) — решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права (то есть устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы). Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства.

В странах англо-саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве.

Существует иерархия прецедентов, согласно которой решения, принятые вышестоящими судами (например, Палатой Лордов в Англии и Уэльсе) обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях (stare decisis).

Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, хотя обычно законы «не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами». Так, в Англии принято ссылаться не на закон, а на прецедент, в котором он использован. В силу неоднозначности трактовки многих решений такая система создаёт весьма широкий простор для судейского усмотрения.

В России прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов по отдельным вопросам правоприменения.

4. Понятие, структура и виды коллизионных норм. Понятие коллизионного права.

Коллизионная норма представляет собой норму определения права, а именно право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом.

Коллизионная норма состоит из двух элементов: объема;коллизионной привязки.

Объем коллизионной нормы (гипотеза) - ука­зание вида частноправовых отношений с иностранным, элементом, к которому применимы эти нормы. Опреде­ляет условия, при которых эта норма применяется.

Коллизионная привязка (диспозиция) - указание на право страны (правовую систему), подлежащее при­менению к данному виду правоотношений. Также ука­зывает на юридические последствия, которые насту­пают при возникновении данного частноправового отношения, осложненного иностранным элементом.

Третий элемент коллизионной нормы, т.е. ее санк­ция, лежит в сфере частного права, которое было выбрано.

Существуют следующие критерии классификации коллизионных норм.

1. Классификация в зависимости от природы воз­никновения коллизионной нормы:

- внутренние коллизионные нормы - нормы, которые государство разрабатывает и принимает в преде­лах своей юрисдикции, они содержатся во внутрен­них законодательных актах соответствующих госу­дарств;

- договорные коллизионные нормы - унифицирован­ные коллизионные нормы, созданные на основе межгосударственных правоотношений. Совокупность коллизионных норм внутренних и до­говорных того или иного государства составляет кол­лизионное право этого государства.

2. По форме коллизионной привязки:

- односторонние - такая норма, привязка которой пря­мо называет право страны,подлежащее применению;

- двусторонние - привязка такой нормы не называет право конкретного государства, а формулирует об­щий признак, принцип или правило использования, который может выбрать право.

3. По форме выражения воли законодателя:

- императивные - содержат категоричные предпи­сания, касающиеся выбора права;

- диспозитивные - устанавливают общее правило выбора права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом;

- альтернативные - нормы, которые предусматрива­ют несколько правил по выбору права для указан­ного в объеме данной нормы правоотношения.

4. В зависимости от характера связи между альтер­нативами:

- простая коллизионная альтернативная норма - все альтернативные коллизионные привязки в ней рав­нозначны;

- сложная альтернативная коллизионная норма - от­личается тем, что альтернативные привязки сопод­чинены между собой, т.е. выделяются генеральная, или основная, привязка и субсидиарная привязка. Квалификация юридических понятий при определе­нии права, подлежащего применению в Российской Федерации, определена в ст. 1187 Гражданского ко­декса, которая гласит, что при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юри­дические понятия, требующие квалификации, не извест­ны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответ­ствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Коллизионное право является подсистемой МЧП, основ­ным институтом его Общей части. МЧП формировалось и развивалось именно как коллизионное право. Основной ис­точник коллизионных норм — это национальное законода­тельство, однако в мире уже давно предпринимаются попыт­ки создать унифицированное международное коллизион» право

5. Основные типы коллизионных привязок.

Типы коллизионных привязок (формул прикрепления) представляют собой наиболее типичные, максимально обобщенные правила, чаще всего используемые для пост-Роения коллизионных норм. Их еще называют коллизион­ными критериями или коллизионными принципами.

1. Личный закон физического лица. В зависимости от принадлежности государства к определенной правовой системе личный закон физического лица понимается в двух | вариантах: как закон гражданства в континентальном праве как закон домицилия (места жительства) в общем пр Правовой статус лица по закону гражданства определяй законодательством того государства, чье гражданство лм имеет, по закону домицилия — по законодательству госуда ства, на территории которого данное лицо проживает. В временном праве наблюдается стремление государств к а симальному расширению их юрисдикции: в большинс правовых систем при определении личного закона индивид применяется сочетание законов гражданства.

2. Закон национальности (личный закон) юридиче­ского лица. В современном МЧП существует четыре вари­анта определения личного закона юридических лиц:

а) согласно теории инкорпорации личным законом юридического лица считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано (инкорпорировано). Такая трактовка закреплена в праве Великобритании, России,:Китая, Чехии, Индии, Кипра, США;

б) по теории оседлости юридическое лицо принадлежиттому государству, на чьей территории находится его административный центр (правление, штаб-квартира). Данная трактовка свойственна праву большинства государств Европы (Франция, ФРГ, Испания, Бельгия, Польша, Украина);

в) в соответствии с теорией эффективного (основного) места деятельности юридическое лицо имеет националь­ность того государства, на чьей территории оно ведет основ­ную хозяйственную деятельность (законодательство Италии, Алжира и многих других развивающихся государств);

г) согласно теории контроля юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность Эта теория закреплена законодательстве подавляющего большинства развиваюшихся стран и в международном праве (Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и иностранными лицами 1965 г., Дого­вор 1994 г. к Энергетической хартии).

3. Закон местонахождения вещи. Это одна из старей­ших коллизионных привязок, определяющая вещно-право-вой статут правоотношения (ст. 1205 ГК). В современном праве наблюдается тенденция к изменению сферы приме­нения этой формулы прикрепления (ранее она применялась в основном к недвижимости, в настоящее время — и к дви­жимому имуществу). С точки зрения современной мировой практики закон места нахождения вещи определяет право­вой статус и движимых, и недвижимых вещей (п. 2 ст. 1205 ГК).

4. Закон страны продавца. Это общая субсидиарн коллизионная привязка всех внешнеторговых сделок. Зако] страны продавца понимается в широком и узком смысла Понимание в узком смысле имеет в виду применение к до| говору купли-продажи права того государства, на чьей тер] ритории находится место жительства или основное мест<| деятельности продавца.

5. Закон места совершения акта. Это родовая привязка обязательственного статута правоотношения, которая предпо­лагает применение права того государства, на чьей террито­рии совершен частноправовой акт. Коллизионный принцип закон места совершения акта имеет обобщающий характер. Классический случай применения этой формулы в обобщен­ном виде — это разрешение коллизии законов, связанных с формой частноправового акта. Общепризнанное положение заключается в том, что форма внешнеторговой сделки под­чиняется праву того государства, на чьей территории она заключена. Частный случай понимания закона места совер­шения акта— специальная коллизионная привязка, закон формы акта, основанная на исходном общем принципе права: место управляет актом. Форма любого официального юри­дического акта регулируется исключительно правом того го­сударства, на чьей территории этот акт имеет место. Это по­ложение имеет императивный характер, поэтому абсолютно исключена возможность использования иностранной формы официальных документов.

6. Закон места совершения правонарушения (делик­та). Это одна из старейших коллизионных привязок, приме­няемых для регулирования деликтных обязательств и опре­деления деликтного статута правоотношения (ст. 1220 ГК). Вопросы деликтного статута в праве разных государств име­ют принципиально различное решение — разный возраст деликтоспособности, основания ответственности, ее ограни­чения и освобождения от нее, способы возмещения вреда, объем и размер возмещения. Более того, существуют значи­тельные различия в понимании самого места совершения правонарушения: это место совершения вредоносного дея­ния (Италия, Греция); место наступления вредоносных по­следствий (Франция, США— концепция «приобретенных прав»); возможно сочетание обоих начал (ФРГ).

7. Закон валюты долга. Это специальная коллизионна привязка для урегулирования вопросов, возникающих поводу содержания денежных обязательств. Данная форм)ла прикрепления выработана в немецкой доктрине и практике и является проблематичной, не общепризнанной коллизионной привязкой. В российском праве, например, так привязки нет.

8. Закон суда. Это привязка односторонней коллизионнс нормы, означающая применение исключительно местног права, права того государства, чей суд рассматривает Необходимый коллизионный вопрос решается суцом в Поль права того государства, на территории которого рассматриется частноправовой спор (ст. 424 КТМ). Применение прав страны суда закреплено во всех коллизионных нормах ФГК.'. практике английских судов разрешение спора на основе закна суда является общим правилом, в то время как примене!-иностранного права — исключением. В отечественном закнодательстве имеет место тенденция замены термина «зако суда» выражением «российское право».

9. Закон флага. Этот коллизионный принцип является трансформацией привязки «личный закон» применительно к воздушным и водным судам и космическим объектам. Правовой статус таких объектов регулируется правом того государства, чей флаг несет воздушное или водное судно. 10. Закон, избранный сторонами правоотношения (ав­тономия воли, право выбора права сторонами, оговорка о применимом праве). Это основная коллизионная привяз­ка по всем договорным обязательствам (внешнеторговым сделкам, договору перевозки, брачному контракту, трудо­вому контракту). Во всем мире автономия воли считается самой «гибкой» коллизионной нормой.

6. Взаимность и реторсия в МЧП. принцип взаимности. В МЧП выделяют два вида вза­имности — материальную и коллизионную.

Проблемы кол­лизионной взаимности (или взаимности в широком смысле слова) относятся к коллизионному праву. Материальная взаимность в свою очередь делится на собственно материальную (предоставление иностранным лицам той же суммы конкретных прав и правомочий, кото­рыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве) и формальную (предоставление иностранным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из местного законодательства). По общему правилу предоставляется именно формальная взаимность, но в отдельных сферах— авторское и изобретательское право, избежание двойного налогообложения — принято предоставлять мате­риальную взаимность;

право на реторсии. Реторсии — правомерные ответ­ные меры (ограничения) одного государства против друго­го, если на территории последнего нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Цель реторсий — добиться отмены дискрими­национной политики — ст. 1194 ГК.

7. Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства.

Согласно ст. 160 Основ гражданского законодательства 1991 года, иностранные граждане пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с нашими гражданами.

Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в России гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами.

Напомним, что согласно ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц.

Исключения из общих норм гражданского законодательства для отношений с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц могут быть установлены только на основе федерального закона. Это вытекает из ст. 62 Конституции РФ 1993 года. В комментариях к ГК РФ обращалось внимание на то, что такой подход, однако, не исключает того, что положения, которые расширяют права иностранцев, предоставляют им особые льготы и преимущества, могут быть приняты органом власти и управления любого уровня, если, разумеется, решение соответствующего вопроса не выходит за рамки установленной для органов компетенции (М.И. Брагинский).

Положение ст. 62 Конституции РФ закрепляет предоставление иностранцам национального режима (см. гл. 3). В силу этого иностранцы пользуются в РФ, как правило, такой же гражданской правоспособностью, что и российские граждане. Это означает, что гражданская правоспособность иностранца в РФ определяется в принципе российским законодательством, а не личным законом иностранца. Применение к иностранцу личного закона, в частности закона государства, гражданином которого он является, допускается лишь при наличии соответствующих правил международного договора, участницей которого является Россия.

Из предоставления иностранцам национального режима в то же время следует, что иностранец в РФ не может претендовать на какие-либо иные гражданские права, нежели те, которые предоставлены по нашему закону гражданам РФ, иностранец не может требовать предоставления ему привилегий или установления изъятий из российского закона.

Сказанное не означает, что в отдельных случаях законодательством не могут быть установлены правила в отношении осуществления каких-либо прав на началах взаимности (например, такое правило было установлено Федеральным законом 1995 г. применительно к занятию племенным животноводством).

Национальный режим в отношении прав иностранцев на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, на селекционные достижения предоставляется в силу международных договоров или на основании принципа взаимности (подробнее см. гл. 13).

Предоставление иностранцу гражданской правоспособности наравне с гражданами России, как правило, не обусловлено тем, что иностранец должен иметь место жительства в РФ. В отдельных прямо предусмотренных в законе случаях предоставление определенных прав связано с фактом постоянного проживания иностранца в РФ. Так, согласно ст. 12 Закона от 24 июня 1981 г., иностранные граждане могут иметь в нашей стране жилой дом и иное имущество в личной собственности, наследовать и завещать имущество, иметь права автора произведений науки, литературы и искусства, открытия, изобретения, рационализаторского предложения, промышленного образца, а также иные имущественные и личные неимущественные права. В соответствии со ст. 11 того же закона все иностранные граждане, постоянно проживающие в нашей стране, имеют право на ос Hobahitfix и в порядке, установленных для всех граждан, получить в пользование жилое помещение в домах государственного и общественного жилого фонда, жилищно-строительных кооперативов.

Иностранные граждане, как и отечественные, вправе заниматься в России предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. На них распространяется действие Положения о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденное Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. Они могут заниматься благотворительной деятельностью. Иностранные граждане, как субъекты предпринимательской деятельности, могут быть пользователями недр, если они будут наделены законодательством правом заниматься соответствующим видом деятельности (см. гл. 5). В этом и в ряде других случаев определенными видами деятельности иностранные физические (и юридические) лица могут заниматься при наличии лицензии или лицензионного свидетельства (градостроительной деятельностью -- ст. 22 Закона об основах градостроительства в РФ 1992 г.), деятельностью по предоставлению услуг связи -- ст. 8 Федерального закона о связи), согласно ст. 10 Федерального закона об архитектурной деятельности в РФ 1995 года, они могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории России только совместно с архитектором -- гражданином РФ, имеющим лицензию. Соответствующими законодательными актами предусмотрено, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются правом на страховую защиту наравне с российскими гражданами (ст. 34 Закона о страховании 1992 г.).

Иностранные граждане могут быть членами производственных кооперативов и сельскохозяйственных потребительских кооперативов, но лишены права участия в сельскохозяйственных производственных кооперативах(ст. 13 Закона о сельскохозяйственной кооперации 1995 г.).

2. Статья 160 Основ гражданского законодательства 1991 года предусматривает также возможность установления законом отдельных изъятий в отношении предоставления иностранцам равных прав с отечественными гражданами. Схема 11

Установленные изъятия немногочисленны и могут быть сведены к двум группам.

К первой группе относятся изъятия в отношении возможности для иностранцев занимать определенные должности или заниматься той или иной профессией на равных началах с нашими гражданами (см. гл. 16).

Вторую группу изъятий составляют правила, устанавливающие особый режим прав иностранцев, определяемый характером охраняемых прав, особенностями их юридической природы. Так, в силу территориального характера авторских прав (согласно ст. 5 Закона об авторском праве и смежных правах) национальный режим в отношении авторских прав иностранцев установлен применительно к произведениям, обнародованным на территории РФ либо необнародованным, но находящимся на территории РФ в какой-либо объективной форме. В отношении других произведений иностранцев авторские права признаются в соответствии с международными договорами РФ (см. гл. 12).

8. Коллизионные вопросы дееспособности иностранцев.

Согласно Основам гражданского законодательства 1991 года, "гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он является" (ч. 2 ст. 160). Таково общее правило в отношении дееспособности иностранцев. Наряду с этим закон предусматривает и некоторые специальные правила.

Гражданская дееспособность лица без гражданства определяется по праву страны, в которой он имеет постоянное место жительства (ч. 3 ст. 160). Гражданская дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства в отношении сделок, совершаемых в РФ, и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в РФ, определяется по российскому праву (ч. 4 ст. 160). Таким образом, ч. 3 и 4 ст. 160 Основ содержат изъятия из действия принципа личного закона в пользу территориального принципа.

Постоянно проживающие в РФ иностранные граждане и лица без гражданства могут быть признаны в РФ недееспособными или ограничен недееспособными в порядке, установленном нашим законодательством.

4. Модельный гражданский кодекс стран СНГ дополнительно к приведенным положениям Проекта ГКРФ предусматривает, что способность физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, быть индивидуальным предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности определяется по праву страны, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. При отсутствии страны регистрации должно применяться право страны основного места осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности (ст. 1205).

Новым для российского законодательства является введение коллизионной нормы, касающейся права на имя. Согласно Проекту части третей ГК РФ, право иностранного гражданина или лица без гражданства на имя, его использование и защиту определяется его личным законом, поскольку иное не вытекает из правил, установленных ГК. В понятие "имя", согласно ГК, входит и фамилия лица. В соответствии со ст. 19 ГК РФ в случае перемены имени любой гражданин обязан принимать необходимые меры для уведомления об этом своих должников и кредиторов и несет риск последствий, вызванных отсутствием у этих лиц сведений о перемене его имени. Российский закон (п. 4 ст. 19) не допускает приобретения прав и обязанностей под именем другого лица.

8. Признание иностранных граждан или лиц без гражданства безвестно отсутствующими подчиняется российскому праву (согласно Проекту части третьей ГК РФ). Поскольку данная норма сформулирована как односто-ронняя, остался открытым вопрос о признании лица умершим, совершенном за рубежом. В международной практике возникали сложности при применении права в случае объявления лица умершим.

9. Общая характеристика и виды юридических лиц в МЧП.

Юридические лица, как в российском законодательстве, так и в законодательствах зарубежных стран – это, прежде всего различного рода предпринимательские объединения, играющие решающую роль в экономике любого развитого или развивающегося государства.

Юридические лица в своей деятельности не ограничиваются рамками одного государства, они вправе заключать договора и с иностранными партнерами, то есть осуществлять внешнеэкономическую деятельность.

Поэтому важно определить национальность юридического лица, его личный закон, который устанавливает объем правоспособности юридического лица, порядок его создания и ликвидации; а также рассмотреть правовое положение юридических лиц в других станах.

если юридические лица осуществляют хозяйственную де­ятельность за границей, они находятся под воздействием двух систем правового регулирования — системы нацио­нального права государства «гражданства» данного юри­дического лица (личный закон) и системы национального права государства места деятельности (территориальный закон). Именно коллизионный критерий «личный закон» в конечном счете предопределяет национальность (государ­ственную принадлежность) юридических лиц. Личный за­кон юридических лиц может пониматься в четырех вари­антах: теория инкорпорации— юридическое лицо принад­лежит тому государству, на чьей территории оно учреждено(США, Великобритания, Канада, Австралия, Чехия, Слова­кия, Китай, Нидерланды, Российская Федерация);

1. теория (ценз) оседлости — юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории рас­положен административный центр, управление компанией (Франция, Япония, Испания, ФРГ, Бельгия, Украина,Польша);

2. теория центра эксплуатации (места осуществления основной хозяйственной деятельности)— юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей тер­ритории оно ведет свою основную деятельность (Италия,Индия, Алжир);

3. теория контроля — юридическое лицо имеет нацио­нальность того государства, с территории которого контро­лируется его деятельность (прежде всего посредством финан­сирования). Теория контроля определена как господствующее правило коллизионного регулирования личного статута юри­дических лиц в праве большинства развивающихся стран(Конго, Заир). В качестве субсидиарной коллизионной при­вязки эта теория используется в праве Великобритании, США, Швеции. Франции.

Правовое положение иностранных юридических лиц в России определяется как правилами российского законодательства, так и положениями международных договоров.

Иностранные юридические лица осуществляют внешнеторговую деятельность в Российской Федерации в соответствии с ее законодательством.

Хозяйственная деятельность иностранных предприятий в России может осуществляться в следующих организационно-правовых формах:

участие в предприятиях, а также создание дочерних предприятий;

создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным юридическим и физическим лицам, а также их дочерних предприятий и филиалов;

приобретение предприятий и долей участия;

создание филиалов иностранных юридических лиц;

создание представительств иностранных юридических лиц.

10. Понятие и критерии национальности (государственной принадлежности) юридических лиц (доктрины оседлости, инкорпорации, центра эксплуатации, контроля). Личный закон юридического лица.

Вопрос об определении национальности иностранных юридических лиц возникает главным образом при признании их правосубъектности, что является необходимой предпосылкой для заключения с ними сделок.

Поэтому важно определить национальность юридического лица, его личный закон, который устанавливает объем правоспособности юридического лица, порядок его создания и ликвидации; а также рассмотреть правовое положение юридических лиц в других станах. Таким образом, в отечественной договорной практике применялись обычно два критерия для определения национальности юридических лиц: место учреждения юридического лица и место его пребывания.

если юридические лица осуществляют хозяйственную де­ятельность за границей, они находятся под воздействием двух систем правового регулирования — системы нацио­нального права государства «гражданства» данного юри­дического лица (личный закон) и системы национального права государства места деятельности (территориальный закон). Именно коллизионный критерий «личный закон» в конечном счете предопределяет национальность (государ­ственную принадлежность) юридических лиц. Личный за­кон юридических лиц может пониматься в четырех вари­антах:

4. теория инкорпорации— юридическое лицо принад­лежит тому государству, на чьей территории оно учреждено(США, Великобритания, Канада, Австралия, Чехия, Слова­кия, Китай, Нидерланды, Российская Федерация);

5. теория (ценз) оседлости — юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории рас­положен административный центр, управление компанией (Франция, Япония, Испания, ФРГ, Бельгия, Украина,Польша);

6. теория центра эксплуатации (места осуществления основной хозяйственной деятельности)— юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей тер­ритории оно ведет свою основную деятельность (Италия,Индия, Алжир);

7. теория контроля — юридическое лицо имеет нацио­нальность того государства, с территории которого контро­лируется его деятельность (прежде всего посредством финан­сирования). Теория контроля определена как господствующее правило коллизионного регулирования личного статута юри­дических лиц в праве большинства развивающихся стран(Конго, Заир). В качестве субсидиарной коллизионной при­вязки эта теория используется в праве Великобритании, США, Швеции. Франции.

Правовое положение иностранных юридических лиц в России определяется как правилами российского законодательства, так и положениями международных договоров.

Иностранные юридические лица осуществляют внешнеторговую деятельность в Российской Федерации в соответствии с ее законодательством.

11. Правовой статус оффшорных компаний.

Оффшорная фирма (компания) - это термин, характеризующий особый организационно-юридический статус предприятия, которое обеспечивает ему максимальное снижение налоговых платежей, финансовую секретность и конфиденциальность операций.

Оффшорная фирма - учрежденный за рубежом формально самостоятельный субъект хозяйственных отношений, который фактически находится под контролем резидента. Оффшорный статус обеспечивает возможность эффективного сокрытия факта владения фирмами. Конфиденциальный характер владения оффшорной компанией обеспечивается благодаря механизму номинального владения акциями и паями, поскольку в регистрационных документах значатся только имена номинальных владельцев.

Регистрация оффшорной компании возможна в юрисдикциях, которые располагают законодательной базой, определяющей статус оффшорных фирм.

Специфическим видом транснациональных компаний являются оффшорные компании, создаваемые в специаль­ных оффшорных зонах. Оффшорная зона — это страна или территория, национальное законодательство которой пре­дусматривает возможность регистрации юридических лиц, занимающихся международным бизнесом, и предоставле­ние им льготного режима налогообложения. Оффшорные зоны создаются с целью привлечения иностранных инвес­тиций и создания рабочих мест для собственного населе­ния. Появление и развитие оффшорного бизнеса связано, прежде всего, с налоговым планированием. Международ­ное налоговое планирование представляет собой законный способ уменьшения налогового бремени во внешнеэконо­мической деятельности и получения налоговых льгот.

Правовой статус оффшорной компании. Оффшорная компания принципиально ничем не отличается от других компаний и предприятий. Она является полноправным субъектом хозяйственных правоотношений и может осуществлять сделки наравне с другими юридическими лицами, иметь резидентные представительства и филиалы за рубежом.

Главная особенность ее правового положения - наличие нерезидентного статуса. Это означает, что центр управления и контора оффшорной фирмы находится за рубежом либо вообще отсутствует. Для ее функционирования достаточно наличия формальных атрибутов компании - владельцев, директоров, устава, банковского счета, комплекта регистрационных документов. Зарегистрированный офис не является функционирующим офисом оффшорной компании. Как правило, это просто адрес, по которому власти или иные лица могут вступить в контакт с представителем (агентом) оффшорной компании. Он не может использоваться для управления бизнесом (исключается даже факт подписания контрактов на территории оффшорной юрисдикции).

12. Правовое положение международной организации в МЧП.

Отдельную группу субъектов МП образуют международные организации.

Речь идет о международных межправительственных организациях, т.е. организациях, созданных первичными субъектами МП. Международные межправительственные организации не обладают суверенитетом, не имеют собственного населения, своей территории, иных атрибутов государства.

Они создаются суверенными субъектами на договорной основе в соответствии с МП и наделяются определенной компетенцией, зафиксированной в учредительных документах (прежде всего в уставе). В отношении учредительных документов международных организаций действует

Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г.

Основные права международных организаций:

право участвовать в создании международно-правовых норм, включая право заключать международные договоры с государствами и международными организациями;

право на участие в международных отношениях посредством установления отношений с государствами и международными организациями;

право органов организации пользоваться определенными властными полномочиями, в том числе право на принятие решений, обязательных для исполнения;

право пользоваться привилегиями и иммунитетами, предоставленными как организации, так и ее сотрудникам;

право рассматривать споры между участниками, а в некоторых случаях, и с не участвующими в данной организации государствами;

право применять санкции при нарушении международных обязательств.

Международные организации представляют собой юри­дические лица особого рода — международные юридиче­ские лица. Поскольку ММПО возникают в рамках междуна­родного правопорядка, качество юридического лица может возникнуть у них только на основе МПП. Частноправовой статус организации закреплен в ее уставе, который явля­ется международным договором. В дальнейшем статус ММПО как международных юридических лиц закрепляет­ся в международных соглашениях с участием этих органи­заций и в правовых актах, принимаемых самими ММПО. Международные юридические лица являются носителями прав и обязанностей цивилистического характера, возника­ющих в международном обороте, обладают обособленным имуществом, могут от своего имени приобретать имуще­ственные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в качестве истцов или ответчиков по частнопра­вовым спорам в правоприменительных .органах.

Необходимо учитывать, что гражданская правоспособ­ность ММПО определяется не национальным, а междуна родным правом и имеет серьезную специфику, поскольку речь идет именно о международных юридических лицах-ММПО как субъект МПП обладает привилегиями и имму­нитетами (собственности, от национальной юрисдикции, от применения национального права), при этом вступление ММПО в ЧПО предполагает отказ от этих привилегий ^и иммунитетов.

13. Коллизионные вопросы собственности.

Право собственности является центральным институтом национального гражданского права. В международных граж­данских отношениях вопросы собственности не играют та­кой роли. В праве собственности практически невозможна международная унификация гражданских материально-пра­вовых норм. Основную роль в регулировании права соб­ственности и других вещных прав с иностранным элемен­том играет коллизионное право.

В законодательстве большинства государств установле­но деление вещей на движимые и недвижимые. По отноше­нию к недвижимости господствует принцип, что право соб­ственности на такое имущество подчиняется закону места нахождения вещи. Этот закон определяет и содержание права собственности на недвижимость, и форму, и порядок, и условия перехода вещных прав. Закон места нахождения вещи регулирует и форму сделок о вещных правах на не­движимость. Более сложным является решение вопроса коллизионного регулирования движимого имущества (пра­ва требования, ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т.п.). Исходным коллизионным принципом определения вещных прав на любое имущество признается закон места нахождения вещи. Это общепризнанное колли­зионное начало установления вещно-правового статута правоотношения.

Вещно-правовой статут решает вопросы классификации вещей, их деления на движимые и недвижимые, способ­ность выступать в качестве объекта права собственности и Других вещных прав, содержание права собственности и других вещных прав, порядок и способы возникновения перехода и прекращения вещных прав, момент перехода права собственности. В принципе практически везде при-знан замкнутый круг вещных прав, т.е. невозможность оп­ределения вещного статута по автономии воли сторон Если право собственности, возникло по закону места на­хождения вещи, то оно сохраняется и признается при пере­мещении вещи через границу, т.е. сохраняется за приоб­ретателем и не зависит от перевозки вещи в другое государство. Во всех правовых системах признается экстер­риториальный характер вещных прав.

Закон места нахождения вещи обычно определяет и объем права собственности. Из этого следует, что при пере­мещении вещей из одного государства в другое изменяется и содержание прав собственника, и не имеет значения, какое право применялось при возникновении вещных прав и каков личный закон самого собственника. Таким образом, право собственности на вещь, приобретенную за границей, при­знается, но его содержание определяется не законом места приобретения вещи и не личным законом приобретателя, а законом места нахождения вещи, т.е. местным правом.

Особой сложностью отличаются вопросы, касающиеся момента перехода риска случайной гибели или порчи вещи с отчуждателя на приобретателя, когда переход права соб­ственности осуществляется по договору. Переход права собственности и переход риска — это различные граждан­ско-правовые категории. В первом случае налицо проблемы вещно-правового статута, во втором — обязательственного. Вопрос о моменте перехода риска имеет самостоятельное коллизионное регулирование. Особой сложностью отличаются случаи, когда предме­том сделки является «груз в пути» — движимые матери­альные вещи, находящиеся в процессе международной перевозки. При совершении сделок по поводу таких ве­щей практически невозможно определить, на территории какой страны находится вещь в данный момент. По обще­му правилу, применяются специальные коллизионные привязки — право места нахождения товарораспоряди­тельных документов, право места отправления или назна­чения груза, личный закон собственника, закон продавца. Наилучший способ регулирования — применение автоно­мии воли сторон.

В современном праве довольно много ограничений при­менения закона места нахождения вещи, замены его други­ми формулами прикрепления. В принципе наблюдается тенденция к сужению вещно-правового статута правоотно­шения за счет расширения обязательственного или лично­го. Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной торговле товарами, содержит положение, что право, применимое к контракту (т.е. обязательственный статут), в отношениях между сто­ронами определяет момент, до наступления которого:

1. продавец имеет право на доходы или плоды от про­ данной вещи;

1. продавец несет риск, связанный с проданной вещью;

2. продавец имеет право на возмещение убытков, свя­занных с проданной вещью;

3. действует оговорка о сохранении права собственнос­ти в пользу продавца, а также момент, по наступлению ко­торого к новому собственнику переходит право распоряже­ния вещью.

Однако, несмотря на все перечисленные ограничения применения закона места нахождения вещи, это коллизион­ное начало остается основной коллизионной привязкой при определении содержания вещных прав. Общепризнанное применение закона места нахождения вещи обусловлено сложившейся международно-правовой практикой.

К возникновению и прекращению вещных прав (за ис­ключением вещных прав на «груз в пути») также применя­ется закон того государства, на территории которого вещь находилась в момент, когда имело место действие или об­стоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения вещных прав (ст. 1206 ГК). Возникнове­ние и прекращение вещных прав по сделкам с «грузом в пути» регулируется на основе привязок обязательственного статута, применяется право страны места отправления гру­за (п. 2 ст. 1206 ГК).

К возникновению права собственности и иных вещных прав на имущество, приобретенное в силу приобретатель-ной давности, применяется право того государства, на₍ чьей территории находилось такое имущество в момент г окончания срока приобретательной давности (п. 3 ст. 1206 ГК). Таким образом, ст. 1206 ГК устанавливает «цепочку» коллизионных норм, регулирующих различные случаи возникновения и прекращения вещных прав. Российский законодатель закрепляет особый правовой режим вещей, подлежащих государственной регистрации (водных и воз­душных судов, космических объектов). К регулированию права собственности и иных вещных прав на такие веШИ применяется право того государства, в чей государствев-'ный реестр они занесены (ст. 1207 ГК).

14. Правовое регулирование иностранных инвестиций.

Иностранные инвестиции — это материальные и нема­териальные ценности, принадлежащие юридическим и фи­зическим лицам одного государства и находящиеся на тер­ритории другого государства с целью извлечения прибыли. Инвестиции можно разделить на прямые и косвенные (порт­фельные). Прямые инвестиции — это создание совместных предприятий и предприятий, на 100% принадлежащих ино­странным инвесторам. Иностранные инвесторы прямо и непосредственно участвуют в управлении предприятием. Портфельные инвестиции не предусматривают непосред­ственного участия в управлении компанией, а предполага­ют получение иностранными инвесторами дивидендов на ^акции и ценные бумаги (т.е. на капитал, вложенный в эти предприятия).

В структуре правового регулирования инвестиционных отношений можно выделить два уровня: международно-пра­вой (заключение международных соглашений) и внутрисударственный (основа — национальное законодательство принимающего государства). Международно-правовое уни­версальное регулирование предусмотрено в Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и в Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.

В соответствии с Вашингтонской конвенцией при МБРР был учрежден МЦУИС. Разрешение инвестиционных спо­ров производится путем проведения примирительной проце­дуры (гл. III Конвенции) либо путем арбитражного произ­водства (гл. IV). В целях избежания споров принимающие государства обязаны предоставлять национальные гарантии иностранных инвестиций.

Более действенный способ защиты иностранных инвес­тиций — это страхование. Сеульская конвенция предостав­ляет иностранным инвесторам финансовые гарантии путем страхования инвестиций от некоммерческих рисков. Функ­ции МИГА — заключение договоров страхования и пере­страхования иностранных инвесторов от некоммерческих рисков. В Сеульской конвенции закреплено понятие тради­ционных некоммерческих рисков — это риски, связанные с переводом валют (кроме девальвации местной валюты), экс­проприацией или аналогичными мерами, войной, револю­цией, государственными переворотами и гражданскими беспорядками (кроме террористических актов, направлен­ных непосредственно против владельца гарантий). Кроме традиционных некоммерческих рисков Сеульская конвен­ция предусматривает покрытие риска нарушения договора со стороны принимающего государства. В соответствии с Конвенцией создана система государственного и частного страхования на национальном уровне, дополненная между­народной многосторонней системой страхования иностран­ных инвестиций.

Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. стран определила правовые основы осуществления различи! видов инвестиций и гарантии прав инвесторов. Для ин( ранных инвесторов устанавливается национальный ре) (за исключением изъятий, определенных в националы законодательстве государств-участников). Инвесторам доставляются гарантии от изменения законодательства; щита от национализации; право на использование доходе приобретение акций и ценных бумаг, участие в приватиза­ции, приобретение вещных прав на земельные участки, природные ресурсы и недвижимое имущество, заключение концессионных договоров и соглашений о разделе продук­ции в отношении объектов, относящихся к монополии при­нимающего государства.

Наиболее гибким инструментом регулирования инвести­ционных отношений являются двусторонние международ­ные соглашения о взаимном поощрении и защите иност­ранных капиталовложений.

Под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объекты предпринимательской де­ятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, — деньги, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на ре­зультаты интеллектуальной деятельности, услуги и инфор­мация. Иностранные инвесторы на территории РФ пользу­ются национальным режимом. Российское законодательство закрепляет целый комплекс мер, гарантирующих стабиль­ность правового положения иностранных инвесторов.

15. Правовой режим свободных экономических зон (СЭЗ).

В настоящее время в ООН зафиксировано более 30 различ­ных наименований СЭЗ, которые представляют собой обособ­ленную территорию государства, где созданы особые условия хозяйствования путем совместного предпринимательства с иностранными инвесторами. Понятие «СЭЗ» является услов­ным и собирательным — это свободные таможенные зоны (Болгария, Словения), свободные беспошлинные зоны (Герце­говина, Македония), специальные экономические зоны (Ки­тай), свободные промышленные зоны (Сингапур, Гонконг), экспортно-производственные зоны (Малайзия, Мексика), зоны свободного предпринимательства и технополисы (США), сво­бодные порты (ФРГ, Нидерланды).

Все СЭЗ можно условно разделить на три вида:

1. свободные промышленные зоны, которые создаются в странах с развивающейся рыночной экономикой и пред­ставляют собой территории, где действует льготный право­вой режим в сфере торгового, валютного, таможенного и налогового регулирования;

2. внешнеторговые зоны — предназначены для обеспе­чения дополнительных валютных поступлений за счет со­здаваемых логистических складов, организации выставок, перевалки транзитных грузов, невзимания торговых по­шлин и налога на добавленную стоимость товара. Такиезоны имеются практически во всех странах. Наибольшее распространение они получили в странах Западной Европы (например, шесть городов — открытых портов в ФРГ —- Бремен, Бремерхафен, Киль, Гамбург, Кукехафен, Эмден);

3. технологические парки и технополисы — способствуют ускорению научно-технического прогресса на основе между­народного сотрудничества в области внедрения результатов фундаментальных наук и разработки новых наукоемких тех­нологий; расширению экспорта готовой продукции.

СЭЗ можно также разделить на два типа: замкнутый, _или анклавный (полностью ориентированный на. экспорт Китай); интеграционный, связанный не только с внешним рынком, но и с национальной экономикой (США). Наибо­лее важная задача СЭЗ — привлечь в экономику страны иностранный капитал, передовые технологии, управлен­ческий опыт. Именно в СЭЗ для иностранных инвесторов создаются наиболее выгодные условия: льготы в сфере внешнеэкономической деятельности дополняются бюджет­ными кредитами на финансирование приоритетных объек­тов инфраструктуры. Во многих государствах приняты спе­циальные законы, определяющие единые для всей страны условия создания и функционирования СЭЗ (США, Мекси­ка, Румыния, Южная Корея, Венгрия, Великобритания, Ко­лумбия, Болгария).

Деятельность СЭЗ регулируется не только нацио­нальным законодательством, но и международным правом (Международная конвенция по упрощению и гармониза­ции таможенных процедур 1973 г., постановление Совета Европы 1988 г. «О свободных таможенных зонах и скла­дах»).

16. Понятие и виды внешнеэкономических сделок.

Международная торговая сделка- договор (соглашение) между двумя или несколькими сторонами, находящимися в разных странах, по поставке товара определенного количества и качества или оказанию услуг в соответствии с согласованными условиями.

Определение международного характера сделки дано в Конвенции ООН о договорах международной купли- продажи товаров (Венская конвенция 1980 г.) и в Новой Гаагской конвенции о праве, применяемом к договорам международной купли-продажи 1985 г.

Такая трактовка понятия торговой сделки применима ко всем хозяйственным сделкам, а именно: производственным, сельскохозяйственным, заключаемым на строительных ,издательских, зрелищных и других предприятиях, финансовой и банковской сферах, относящимся к обращению товаров и денег, при осуществлении транспортировки, экспедирования, хранения, страхования, рекламы товаров и т.д.

Ни национальная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни характер договора не являются критериями отнесения сделки к международной.

Типы внешнеторговых сделок- подрядные, инжиниринговые, арендные, лизинговые, лицензионные, компенсационные, бартерные и др.

Арендные сделки. Арендные сделки относятся к основным видам сделок купли- продажи услуг (наряду с лицнзионными и подрядными) и характерны для торговли машинами и оборудованием. Наибольшее распространение во ВЭД получил финансовый лизинг. Лизинг- форма товарного кредита, один из видов финансирования приобретения оборудования, недвижимости и прочих основных фондов. Финансовый лизинг- это арендная сделка на срок полной амортизации или близкий к периоду полной амортизации.

Международный инжиниринг- предоставление комплекса или отдельных видов инженерных видов инженерных, коммерческих и научно-технических услуг, связанных с проектированием, строительством, вводом объектов в эксплуатацию, разработкой новых технологий, обслуживанием процесса производства. В соответствии с классификацией Европейской Экономической Комиссии ООН различают три вида инжиниринга- консультативный, технологический и строительный.

Лицензионные сделки в международной практике характерны при коммерческом обмене технологиями и реализуются обычно на основе заключаемых договоров на передачу ноу-хау. Такие договоры традиционно именуются лицензионными. Это означает, что в данном случае речь идет о так называемой бесплатежной лицензии. Поскольку договор на передачу ноу-хау отличается от лицензионного договора на изобретение, это требует вышеуказанной оговорки.

Основой компенсационной сделки является международная встречная торговля и ее формы, а также экспортно- импортные операции в рамках производственной кооперации и научно-технического сотрудничества. По видам реализации сделки во встречной торговле разнообразны и классифицируются в зависимости от характера взаимных встречных обязательств, формы компенсации поставок и сроков их исполнения.

17. Форма внешнеэкономических сделок.

Особый подход проявляется в отечественном законодательстве к применению права в отношении формы внешнеэкономических сделок. Действующее законодательство исходит из правила, согласно которому форма внешнеэкономических сделок, в которых участниками являются наши организации, всегда определяется только по российскому праву.

Внешнеэкономические договоры должны совершаться российскими предприятиями и гражданами в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность внешнеэкономической сделки (п. 2 ст. 30 Основ). Это значит, что письменные доказательства (переписка, выставление счета и т.д.) в подтверждение заключения внешнеэкономической сделки не допускаются.

Письменная форма для внешнеторговых сделок рекомендуется и Мо-дельным гражданским кодексом государств -- участников СНГ. Согласно п. 2 ст. 1216 этого кодекса, внешнеторговая сделка, хотя бы одним из участников которой является юридическое лицо или гражданин соответствующего государства, "совершается, независимо от места заключения сделки, в письменной форме".

Внешнеэкономические договоры должны заключаться в письменной форме. Это правило действует в отношении изменения, продления или расторжения договора. Согласно действующему гражданскому законодательству договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК).

Венская конвенция исходит из того, что не требуется, чтобы договор заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся этому требованию в отношении формы. Наличие договора может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания (ст. 11). Однако в соответствии со ст. 96 Конвенции государство, законодательство которого требует, чтобы договоры купли-продажи заключались или подтверждались в письменной форме, может сделать заявление о неприменимости положения Конвенции, допускающего использование иной формы для тех случаев, когда одна из сторон договора имеет свое коммерческое предприятие в этом государстве.

СССР при присоединении к Конвенции заявил о неприменимости ее положений, допускающих совершение договора не в письменной форме, если хотя бы один из контрагентов имеет свое коммерческое предприятие на его территории. Это заявление действует и для России.

Из числа государств, для которых Конвенция 1980 г. действует в настоящее время, аналогичные заявления были сделаны Аргентиной, Белоруссией, Венгрией, Китаем, Латвией, Литвой, Украиной, Чили, Эстонией.

Таким образом, следует исходить из императивного характера норм российского законодательства об обязательности соблюдения письменной формы внешнеэкономических сделок.

18. Коллизионно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок. Обязательственный статут. Пределы автономии воли сторон.

Заключая договор, стороны могут установить, каким законодательством он должен регулироваться. Стороны имеют право сделать выбор в силу автономии воли сторон. Эта автономия состоит в том, что стороны имеют право устанавливать по своему усмотрению содержание договора.

Автономия воли сторон обычно признается в законодательстве различных государств. Однако допустимые пределы автономии воли сторон понимаются в законодательствах государств по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается. Это означает, что стороны, заключив сделку, могут подчинить ее любой правовой системе. В других странах действует принцип локализации договора: стороны могут свободно избрать право, но только такое, какое связано с данной сделкой. Однако в сделках купли-продажи товаров выбор закона самими сторонами встречается нечасто. При отсутствии прямо выраженной воли сторон при определении права, подлежащего применению к сделке, у суда или арбитража создаются большие возможности свободы усмотрения при толковании предполагаемой воли сторон. Английская судебная практика идет в этих случаях по пути отыскания права, свойственного данному договору, применяя метод локализации договора.

Общее ограничение свободы выбора права сторонами состоит в том, что при помощи такого выбора нельзя исключить применение императивных норм, подлежащих применению к соответствующим правоотношениям, а также нельзя исключить применение норм права, в большей степени отвечающих интересам потребителя или работника (в трудовом договоре).

В законодательстве ряда государств в тех случаях, когда воля сторон в сделке вообще не была выражена, применяется принцип закона места совершения контракта. Однако в условиях развития современных технических средств связи применение этого принципа вызывает большие затруднения, поскольку в области международной торговли значительная часть сделок заключается путем переписки (по телеграфу, телетайпу и т.д.), т.е. в форме сделок между "отсутствующими". Местом заключения договора при этом считается тот пункт, где произошло последнее действие, необходимое для того, чтобы признать сделку совершенной.

Вопрос о том, где именно произошло такое последнее действие, решается в различных странах неодинаково. Например, по праву Великобритании, США, Японии сделка считается совершенной в момент и в месте, откуда отправлен акцепт (теория "почтового ящика"), т.е. согласие на полученную оферту (предложение), а по праву большинства других стран, в том числе и России, сделка считается совершенной в момент и в месте получения акцепта оферентом (лицом, сделавшим предложение).

cВ последние годы в ряде стран были выдвинуты и другие принципы для определения права, подлежащего применению к сделке, и прежде всего принцип, по которому к договорам применяется закон места производственной деятельности продавца, закон продавца.

Обязательственный статут — это совокупность норм под­лежащего применению права, регулирующих содержание сделки, ее действительность, порядок исполнения, послед­ствия неисполнения, условия освобождения сторон от ответ­ственности. Исходное коллизионное начало — подчинение основных вопросов обязательственного статута праву, из­бранному сторонами, а при отсутствии такого выбора — праву государства той стороны договора, обязательство кото­рой составляют главное содержание, особенность конкрет­ного вида договора. Основной вопрос обязательственного статута — права и обязанности сторон. Они должны опреде­ляться в соответствии с нормами правовой системы, свобод­но избранной самими контрагентами.

Термин «обязательственный статут» применяется и для обозначения сферы действия права, подлежащего примене­нию к договору (ст. 1215 ГК). Эта норма российского законо­дательства устанавливает, что право, применимое к догово­ру, определяет: толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения и ненадлежащего исполнения, прекращение договора, noi ствия недействительности договора.

19. Обычаи и обыкновения во внешней торговле. Инкотермс 2000.

Во внешнеторговых сделках широко применяются международные обычаи. Наличие обычая может доказьн сторонами в споре, устанавливаться судом или арбит{ по собственной инициативе. Установленный обычай ется правовой нормой, применяемой к разрешению данной сделке. В области международной торговли раз­личав следующие обычаи:

1. являющиеся унифицированными международными материально-правовыми нормами;

2. применяемые во внешней торговле, но вследствие своих национальных особенностей не являющиеся норма­ми международного характера, а по существу представля­ющие собой национальные обычаи внешней торговли.

Зачастую трудно сказать, является ли данный обычай единообразно применяемым всеми государствами или осо­бенности его применения настолько существенно отлича­ются в разных государствах, что следует говорить о нацио­нальной дифференциации торгового обычая.

Общая черта всех международных торговых обычаев зак­лючается в том, что момент перехода риска случайной гибели или порчи вещи отделен от момента перехода права собствен­ности и устанавливается независимо от него. Переход риска связан с выполнением продавцом всех его обязательств по контракту, а не с моментом перехода права собственности. Если в деле возникают только вопросы, одинаково разреша­емые на основе данного вида обычая в разных странах, то та­кой обычай имеет международный характер и устраняет само возникновение коллизионного вопроса.

В МПП и МЧП часто употребляется термин «обыкнове­ние». Его следует отличать от обычаев. Обыкновение — это единообразное, устойчивое правило, всеобщая практи­ка, не имеющая юридической силы. Как правило, формиро­вание обыкновения представляет собой первую стадию ус­тановления обычной нормы права. Обычай— это также всеобщая практика, но признанная в качестве правовой нормы (ст. 38 Статута Международного Суда ООН).

Инкоте́рмс (англ. Incoterms, International commerce terms) — международные правила по толкованию наиболее широко используемых торговых терминов в области внешней торговли. Международные торговые термины представляют собой стандартные условия договора международной купли-продажи, которые определены заранее в международно признанном документе. Эти условия регламентируют момент передачи права собственности на товар (и, соответственно, ответственность за испортившийся в пути товар, неправильное оформление документов на груз и т. д.).

Последняя редакция документа получила название ИНКОТЕРМС 2000, опубликованы Международной торговой палатой. Таким образом, можно избежать или, по крайней мере, в значительной степени сократить неопределённость различной интерпретации таких терминов в различных странах.

20. Договор международного финансового лизинга. Условия международного договора лизинга Финансовый (подлин­ный) лизинг характеризуется тем, что охватывает сложный комплекс хозяйственно-экономических отношений, участ­никами которых выступают три стороны: фирма-изготови­тель, фирма-пользователь (наниматель), лизинговая фирма (наймодатель). Лизинговая фирма по договору с фирмой-пользователем приобретает у фирмы-изготовителя в соб­ственность необходимое оборудование и сдает его в наем фирме-пользователю. Лизинговые операции осуществля­ются в основном финансовыми обществами или компания­ми, являющимися филиалами банков, кредитными и стра­ховыми организациями.

В качестве формы финансирования коммерческих кон­трактов финансовый лизинг представляет собой договор особого рода, сочетающий в себе элементы договора зай­ма и договора имущественного найма. Основная цель От-тавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г.— устранить правовые барьеры, вызванные разли­чием национального регулирования, на пути развития меж­дународного финансового лизинга. Принципы Конвен­ции— основа правового регулирования финансирования международных сделок посредством финансового лизинга.

Предметом договора лизинга является правоотношения сторон по поводу имущества, приобретаемого и передаваемого в лизинг. Предметом лизинга по договору международного финансового лизинга может являться любое имущество, предназначенное для использования его лизингополучателем в коммерческих целях. Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 1 Оттавской Конвенции, в качестве предмета международного финансового лизинга выступает любое оборудование, за исключением оборудования, используемого преимущественно для личного, домашнего, семейного пользования. При этом, нужно отметить, что по законодательству ряда стран, в лизинг могут быть передано имущество, предназначенное не только для использования в предпринимательских целях (Латвия, Канада). В соответствии со ст. 7 Закона о лизинге, к сделкам международного лизинга относятся договоры, в которых лизингодатель и лизингополучатель находятся в разных государствах. Это означает, что поставщик (продавец) не рассматривается в Законе как субъект международного лизинга, и в данном случае не имеет значения его нахождение. Под местом нахождения имеется в виду место нахождения юридического лица, но не его филиала или представительства, даже если оно зарегистрировано, либо аккредитировано на территории другого государства. Следовательно, если в сделке участвует филиал или представительств, то их местонахождение должно определяться местонахождением юридического лица, которое их создало. В течение срока действия договора международного финансового лизинга лизингодатель имеет право осуществлять контроль за соблюдением лизингополучателем условий договора в части сохранности объекта международного лизинга и поддержания его в рабочем состоянии. Согласно статье 7 Оттавской Конвенции лизингодатель сохраняет свое право собственности в отношении оборудования, являющегося предметом договора международного финансового лизинга, поэтому в случае банкротства лизингополучателя его кредиторы не могут обратить взыскание или наложить арест на предмет международного финансового лизинга до перехода на него права собственности к лизингополучателю. Кроме того, в договоре очень важно отразить срок договора лизинга. При этом понятие срока договора включает в себя непосредственно срок лизинга, т.е срок фактического владения и пользования имуществом, и срок действия договора. Исходя из российского валютного законодательства срок с момента заключеняи договора и уплаты аванса до момента передачи имущества не должен превышать шести месяцев. При опредлении окончания срока действия договора, по нашему мнению, лучше не определять моментом полного исполнения обязательств, а указывать конкретный срок. Еще один вопрос, который обязательно нужно отразить в договоре лизинга, это то, кто будет являться балансодержателем имущества. В частности, для западной практики более характерно учет на балансе Лизингополучателя. В России предмет лизинга чаще предпочитают ставить на баланс лизингодателя.В ситуации, если лизингодателем является иностранное юридическое лицо, то возможны следующие варианты оформления. Если предмет лизинга учитывается на балансе Лизингодателя, при условии, что он не является резидентом и его деятельность в России не приводит к образованию постоянного представительства (Налоговый кодекс России, ст. 309, п.1.7), и объектом лизинга не является недвижимость, то обязанность платить налог на имущество у него не вообще возникает (Налоговый кодекс Росси ст. 309 НК РФ). Однако, это не позволяет пользоваться налоговыми льготами, предусмотренными российским законодательством, в частности коэффициентом ускоренной амортизации 3. Если предмет лизинга, учитывается на балансе Лизингополучателя, то он платит налог на имущество и амортизирует предмет лизинга в соответствии с действующим законодательством РФ.

21. Договор международного факторинга.

Главная форма коммерческого финансирования — это международный факторинг. Сущность международного факторинга состоит в том, что финансовая корпорация ос­вобождает экспортера от финансового бремени экспортной сделки. Цель факторинга — достижение оптимального международного разделения труда. Финансовая корпора­ция (фактор) выступает в качестве посредника. Значение международного факторинга как посреднической финансо­вой операции заключается в удовлетворении фактором Прав требований кредитора за счет взыскиваемых с долж­ника сумм по коммерческому счету кредитора. Нарушение условий соглашения представляет собой состав правонару, шения, состоящего в присвоении движимых вещей. На международном уровне этот способ финансирования урегу­лирован в Оттавской конвенции о международном факто­ринге.

Форфейтинг является разновидностью факторинга. Фак­торинг в основном используется для обслуживания сделок, связанных с потребительскими товарами, а форфейтинг — связанных с машинами и оборудованием. Период оплаты обязательств покупателем по факторингу составляет 3—6 месяцев, а по форфейтингу — 0,5—5 лет. Фактор не берет на себя никаких рисков по сделке, а форфейт берет на себя все риски. Размер дисконта по факторингу— 10—12%, а по форфейтингу — 25—30%. Фактор не имеет права пере­давать денежные обязательства третьим лицам, а у форфей-та есть такое право.

Согласно ст. 1 Конвенции «факторинговый контракт» - это контракт,

заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (финансовым

агентом), в соответствии с которым (а) поставщик должен или может уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из контрактов купли-продажи товаров (предоставления

услуг), заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками); (b) финансовый агент выполняет, по меньшей мере, две из следующих функций:

- финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

- ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

- предъявление к оплате денежных требований;

- защита от неплатежеспособности должников;

(с) должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования. Важно учесть, что Конвенция не регулирует отношений по сделкам, которые касаются товаров, закупленных в основном для личного, семейного или домашнего пользования. Договор о факторинге может включать уступку не только денежного требования, но и иных прав поставщика, вытекающих из договора поставки, включая преимущества, возникающие из оговорки о сохранении за продавцом права собственности на товары до их полной оплаты или иных способов обеспечения исполнения обязательств применительно к поставщику. СТОРОНЫ ДОГОВОРА

В операции факторинга обычно участвуют три лица:

1) финансовый агент (импорт/эспорт-фактор, цессионарий);

2) клиент (поставщик, экспортер);

3) кредитор (дебитор, покупатель, должник, импортер).

ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН

Согласно предписаниям Конвенции (ст. 1) должник непременно должен быть извещен о переуступке права требования. Уведомление направляется должнику либо самим кредитором, либо по его поручению фактором и должно содержать указание требований, которые составили предмет уступки фактору. Кроме того, в уведомлении в достаточной степени конкретизируются как требования, так и данные о самом факторе, которому покупатель или другое лицо, имеющее

обязательство перед клиентом, должно осуществить платеж. Письменное уведомление

может быть не подписано, но обязательно должно иметь указание, кем или от имени кого оно составлено, и считается представленным, если оно получено адресатом. На практике подобное уведомление обычно производится с помощью специальной надписи на счете-фактуре, указывающей, что дебиторская задолженность по данному счету была полностью переуступлена фактору, который является единственным законным получателем платежа, с указанием его платежных реквизитов. Кроме того, поставщик обычно посылает своему покупателю

специальное письмо, в котором уведомляет покупателя о переуступке всех дебиторских задолженностей финансовому агенту.

Уступка требования поставщиком может быть осуществлена несмотря на любое

соглашение между поставщиком и дебитором, запрещающее такую уступку

(ст. 6). Однако при присоединении к Конвенции государство может сделать соответствующее заявление о неприменении данных положений к случаям, когда должник имеет деловое заведение (место осуществления деятельности) на территории этого государства (ст. 18). Между тем в Конвенции четко устанавливается, что ее положения, в том числе и вышеуказанные, не

распространяются на последующие цессии, если они запрещены договором о факторных операциях (ст. 12).

Дебитор, получив письменное уведомление от поставщика или от цессионария в силу полномочий, выданных поставщиков, обязан уплатить

цессионарию, если:

- он не знает о преимущественном праве другого лица

на получение данного платежа;

- в уведомлении достаточно четко идентифицировано

платежное требование и цессионарий;

- уведомление касается требований, вытекающих из

договора поставки, заключенного до или в момент отправки уведомления.