История политических и правовых учений_под ред Лейста О.Э_Учебник_2006 -568с

Гл. 17. Реакционные и консервативные полит.-правовые учения...

359

римского права в Средние века", "Система современного римского права" и др.

В отличие от представителей французского Просвещения и дру­ гих теоретиков естественно-правовой школы Савиньи не идеализи­ рует значение разума как источника права. Для определения ис­ точника развития права он вводит понятия "убеждение народа" или "характер народа", которые он впоследствии заменит на заим­ ствованное у Пухты понятие "народный дух" (Volksgeist). Этим по­ нятием он обозначил ту неразрывную связь, которая существует между правом и национальной культурой. Право для Савиньи — это историческое проявление безличного народного духа, который не зависит от какого-либо произвола, т. е. это органический продукт тайных внутренних сил народа.

Право в своем историческом развитии проходит три этапа. — полагал Савиньи. Первоначально право возникает в сознании наро­ да как "природное право". Это право всегда имеет национальную специфику, подобно языку и политическому устройству любого на­ рода. Являясь простым по своему содержанию, это право реализу­ ется при помощи очень наглядных символических действий, кото­ рые выступают основанием возникновения и прекращения право­ отношений. С развитием народной культуры усложняется и право, оно начинает обособленно жить в сознании юристов — так появля­ ется научное право. Юристы выступают не творцами права, а лишь выразителями народного духа. Они вырабатывают юридические понятия, обобщая то, что уже возникло на практике. Последний этап в развитии права — это стадия законодательства. При этом юристы подготавливают законопроекты, облекая в форму статей закона то, что уже произведено народным духом.

В 1814 г. вышла в свет книга профессора Гейдельбергского уни­ верситета Ю. Тибо "О необходимости всеобщего гражданского пра­ ва в Германии", вызвавшая бурную дискуссию в научных кругах. На пламенный призыв Тибо в самые короткие сроки создать еди­ ный Гражданский кодекс Германии, который базировался бы на тех же рациональных началах, что и Французский ГК 1804 г., Сави­ ньи ответил своей работой "О призвании нашего времени к законо­ дательству и правоведению". В ней идея быстрой кодификации германского гражданского права на базе французского права кри­ тиковалась как антинациональная и неосновательная. Он считал, что немцы "не доросли до создания свода законов". В раздроблен­ ной Германии Савиньи не видел единообразно подготовленных юри­ стов, подобных римским юристам времен Папиниана, которые смогли бы разработать этот кодекс. Савиньи не отрицал возможность коди­ фикации, но лишь после создания в Германии единой "органично развивающейся правовой науки".

360	История политических и правовых учений

Будучи убежденным сторонником исторического и националь­ но-культурного подходов к праву, Савиньи, тем не менее, понимал под "истинным правом Германии" рецепированное римское право,

вглубоком изучении которого он видел основную задачу герман­ ских юристов.

Пухта Георг Фридрих (1798 — 1846) — профессор Берлинского университета, который внес значительный вклад в развитие исто­ рической школы права. Пухта был учеником Савиньи и развил его идею о праве как продукте исторического развития народа.

Ключевым понятием в концепции правообразования Пухты стало понятие народного духа (Volksgeist) — безличного и самобытного сознания народа. В работе "Обычное право" (1838) он различает невидимые источники права (вначале это — Бог, затем — народ­ ный дух) и видимые источники — формы выражения народного духа (обычное право, законодательное право, научное право). Обычное право, по мнению Пухты, нельзя свести лишь к факту повторяемо­ сти народом определенных действий, напротив, обычное право — это общенародное убеждение. Пухта полагал, что "соблюдение есть только последний момент, в котором проявляется и воплощается возникшее право, живущее в убеждении членов народа". Законода­ тельное право — это такая форма права, которая позволяет сде­ лать право ясным и единообразным. Однако это право не может иметь произвольного содержания: "Предполагается, что законода­ тель действительно выражает общее убеждение народа, под влия­ нием которого он должен находиться, — все равно, принимает ли он

всвой закон уже установившееся юридическое воззрение или, со­ гласно истинному духу народа, содействует образованию его". На­ учное право — это форма, с помощью которой можно выявить "юри­ дические положения, сокрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следова­ тельно, становятся ясными только как продукт научной дедукции".

Будучи сторонником идеи органического развития права, Пух­ та, тем не менее, признавал и субъективные факторы в процессе правообразования. Так, он высоко оценивал деятельность правове­ дов, благодаря которой только и можно объяснить рецепцию рим­ ского права. Пухта говорил о римском праве как всемирном праве, способном уживаться с любыми национальными особенностями; о взаимном влиянии правовых систем разных народов.

Пухта, как и Савиньи, придавал принципиальное значение пра­ воведению, полагая, что правоведение является "органом по­ знания" права для народа, а также служит интересам развития самого права. В своей знаменитой работе "Учебник пандектов" (1838) провел формально-логический анализ системы понятий, исполь-

Гл. 17. Реакционные и консервативные полит.-правовые учения...

361

зуемых в Своде римского гражданского права. Это произведение Пухты стало фундаментальным для немецкой юриспруденции по­ нятий XIX века.

Традиции исторической школы права нашли свое отражение в современных правовых системах (ФРГ, Швейцария), рассматрива­ ющих закон и обычай как два источника права одного порядка.

§ 5. Заключение

Реакционность политико-правовых учений де Местра, де Бональда, Галлера очевидна и не скрывалась самими творцами этой идеологии. Мх усилия были направлены на реставрацию средневе­ ковых политических и правовых учреждений, власти и авторитета католической церкви. В соответствии с феодальными идеалами Сред­ невековья они стремились доказать ничтожность человека перед Богом и государством, бессилие его разума, способного творить раз­ ве только зло.

Не так откровенно, но, по существу, аналогичных идей держа­ лись Бёрк и юристы исторической школы. Мх идеал — не столько в прошлом, сколько в той части настоящего, которая несет на себе наибольшие отпечатки, пережитки прошлого. С откровенными ре­ акционерами, зовущими к реставрации, Бёрка роднит ненависть к революции", вообще реакционных и консервативных идеологов объе­ диняют своеобразные методология и теория, противостоящие Про­ свещению.

При всем обилии ссылок на Бога и Божий промысел реакцион­ ная идеология конца XVIII — начала XIX в. не так примитивна и догматична, как, скажем, теократические концепции Средних ве­ ков. Просвещение и революция заставили реакционеров учиться и размышлять. Как видно из изложенного, они пытались использо­ вать для обоснования своих взглядов отдельные идеи Монтескье, терминологию Руссо и, главное, усвоили необходимость обосновы­ вать свои идеи не только ссылками на Священное писание.

В полемике с революционными теориями реакционные и кон­ сервативные мыслители нашли ряд уязвимых звеньев в идеологии Просвещения. Основательна их критика априоризма теоретиков естественного права, полагавших, что все принципы права могут быть чисто логически выведены из природы человека вообще. В этой критике заслуживает внимания положение о зависимости права каждого из народов от его исторического развития, условий жизни, особенностей бытовых, производственных, религиозных, нравствен­ ных отношений. Это положение, как известно, обосновывал еще Монтескье, но более обстоятельно и глубоко оно развито в трудах Бёрка и исторической школы права. Определенным достижением

362 История политических и правовых учений

правоведения были мысли о границах деятельности законодателя, который всегда создает право не на пустом месте, а у конкретного народа и потому вынужден и должен считаться с традициями, нра­ вами, историческим наследием. Верен и вывод о том, что право в целом создается не кабинетным теоретическим творчеством, а объек­ тивным процессом жизни народа и не устанавливается всякий раз заново и произвольно каждым поколением людей.

И все же и в отмеченных положениях реакционные и консер­ вативные идеологи в конечном счете были не правы.

Они не без оснований критиковали волюнтаризм французских революционеров, их стремление решить все проблемы социальной жизни народа раз и навсегда разумным законом. Однако низверже­ ние одной за другой всех конституций периода революции (1791, 1793, 1795, 1799 гг.) вовсе не доказывало бессилия социальной роли закона вообще. В бурных событиях революции возникал новый строй, и законодательство, то опережавшее становление нового общества, то отстававшее от него, играло значительную роль и в безвозврат­ ном разрушении старого режима, и в создании нового. Во времена деятельности де Местра и де Бональда Гражданский кодекс 1804 г., воплотивший ряд результатов революции, стал уже непререкае­ мым законом, в рамках которого бурно развивались промышлен­ ность и торговля. Достаточно известно, что основные положения этого кодекса были не записью феодальных обычаев Франции, а результатом теоретического творчества юристов.

Реакционные и консервативные идеологи были правы и в том, что законодательство каждого народа должно соответствовать ус­ ловиям его жизни, а не абстрактным представлениям о человеке вообще. Но критика этих абстрактных представлений в учениях реакционеров была подчинена предвзятой цели сохранить унижен­ ное положение человека вообще, свойственное феодализму. Гума­ низм Просвещения вовсе не призывал к нивелировке людей и на­ родов. Представления о правах человека разных теоретиков были разнообразны, противоречивы и порой произвольны, но провозгла­ шенные Французской революцией Декларации прав человека и гражданина содержали главные для той эпохи общечеловеческие ценности. Абстрактность определения этих прав делала их приме­ нимыми к другим народам, поскольку давала возможность конкре­ тизировать с учетом национальных особенностей. Именно это более всего возмущало реакционных идеологов, не способных смириться с мыслью о всеобщем правовом равенстве и свободе как зависимости только от закона.

Критика идеологии реакционных и консервативных мыслите­ лей конца XVIII — начала XIX в. не относится к пройденным эта­ пам истории политических и правовых учений. В последние деся-

Гл. 17. Реакционные и консервативные полит.-правовые учения...

363

тилетия возникли и распространились течения неоконсерватизма и "новых правых", отрицательно относящихся к демократическим тен­ денциям современности. В произведениях теоретиков этих направ­ лений непременны ссылки на авторитет Бёрка, де Местра1, Бональда, Галлера. Более всего их привлекают идеи, направленные про­ тив равенства, свободы, просвещения, демократии, апология социаль­ ной иерархии, исторического застоя, политического бесправия масс, власти церкви, содержащаяся в трудах реакционных и консерва­ тивных мыслителей конца XVIII — начала XIX в.

1 Лидер и главный теоретик "новых правых" Франции Ален де Бенуа возглавил "Ассоциацию друзей Жозефа де Местра".

Г Л А В А 18

Буржуазная политическая и правовая идеология в Западной Европе первой половины

XIX в.

§ 1. Введение

Французская революция открыла дорогу развитию капитализ­ ма во Франции и ряде других стран континентальной Европы. К этому же времени ощутимо проявляются результаты промышлен­ ного переворота в Англии. Начальный период становления граж­ данского общества принял форму первобытного капитализма и со­ провождался бурными социально-экономическими процессами. Мас­ совое разорение мелких собственников и развитие пролетариата, с одной стороны, стремительное обогащение промышленной, торго­ вой и финансовой буржуазии — с другой, происходило в обществе, еще не имевшем ни систем социальной помощи, ни массовых и влиятельных организаций рабочего класса (профсоюзов, партий). По социально обездоленным слоям общества больно били экономи­ ческие кризисы и безработица. Росло относительное и абсолютное обнищание пролетариата. Его разрозненные выступления свирепо подавлялись вооруженной силой.

Во всех странах Западной Европы сохранялись монархии с силь­ ными феодальными пережитками; после учреждения контррево­ люционного Священного союза (1815 г.) решающее влияние в поли­ тике большинства стран Европы приобретает реакционное дворян­ ство.

В своеобразных условиях первой половины XIX в. основным направлением буржуазной политической мысли становится либе­ рализм. Либерализм делал основной упор на защиту и обоснование "гражданской свободы", понимаемой как свобода частной инициа­ тивы, предпринимательства, договоров, свобода слова, совести, мне­ ний и печати. Государство, согласно этой концепции, должно лишь обеспечивать безопасность личности, частной собственности, охра­ нять общество, основанное на "гражданской свободе", отнюдь не ограничивая последней.

Гл. 18. Бурж. полит.-прав. идеология в Зап. Европе 1-й пол. XIX в.

365

Особенно настойчиво либерализм отстаивал невмешательство государства в экономическую жизнь. В буржуазной политэкономии того времени это выражалось известными формулами: "free trade" (свободная торговля) в Англии; "laissez faire, laissez passer" (предо­ ставьте свободу действий, не мешайте) во Франции.

§ 2. Либерализм во Франции. Бенжамен Констан

Великая французская революция (1789—1799 гг.), существен­ ными вехами которюй были якобинский террор и коррупция Дирек­ тории, военный деспотизм Наполеона I подвели мыслящих людей к осознанию значимости гарантий индивидуальной свободы от про­ извола государства с любой формой правления. Именно в это время формируется учение политического либерализма Б. Констана, в рамках которого он стремится обосновать принципы конституцион­ ного государства, где свобода индивидов надежно ограждена от произвола государства.

Бенжамен Анри Констан де Ребек (1767—1830) родился в Ло­ занне, куда семьи его будущих родителей эмигрировали из Фран­ ции по религиозным причинам. Получил домашнее образование. Окончил Эдинбургский университет (Шотландия), в котором сфор­ мировались основы его представлений о свободе. Тема свободы бу­ дет занимать особое место во многих его работах: "О действиях террора", "О политических реакциях", "Об узурпации", "Принци­ пы политики, пригодные для всякого правления", "О свободе древ­ них сравнительно со свободой новых народов", "Курс конституци­ онной политики" (1816—1820) и др.

Мировоззрение Констана сформировалось под воздействием английской и французской культурных традиций. Он испытал силь­ ное влияние идей А. Смита и доктрины британского конституци­ онализма, идей французских мыслителей эпохи Реформации (Ж. Воден, М. Монтень и др.) и эпохи Просвещения (Ш.-Л. Мон­ тескье, Ж.-Ж. Руссо и др.).

Впостреволюционную эпоху во Франции Констан предложил иначе, чем Монтескье и Руссо, осмыслить феномен индивидуаль­ ной свободы и решить проблему гарантий этой свободы.

Всвоих работах "Об узурпации" и "О свободе древних сравни­ тельно со свободой новых народов" Констан вырабатывает новое понятие свободы, которое уже соответствует запросам современно­ го ему индустриального общества XIX в. До Констана многие пуб­ лицисты, пишущие на тему свободы, ориентировались на опыт античности. Констан же не идеализирует античную свободу, кото­ рая сводилась к праву участия граждан в политической деятельно­ сти: гражданин древних полисов мог гордиться своей личной при-

366 История политических и правовых учений

частностью к принятию важных государственных решений. Но фун­ даментом той политической свободы было рабство. Констан доказы­ вает неприемлемость такого понимания свободы для современных народов. Политическая свобода жителей античных республик была обусловлена и небольшими размерами их территорий: "В античных республиках благодаря малости занимаемой ими территории каж­ дый гражданин обретал в политическом отношении огромную лич­ ную значимость. Осуществление гражданами своих прав составля­ ло всеобщее занятие и, так сказать, развлечение. Люди состязались друг с другом в сочинении законов, они выступали в роли судей, решали вопросы войны и мира". Констан также указывает на факт жесткой регламентации государством-полисом (за исключением Афин) семейной и религиозной жизни греков. "Возможность изби­ рать свою веру, возможность, которую мы рассматриваем как одно из наших драгоценных прав, — замечает Констан, — показалась бы в древности преступлением и святотатством".

Констан утверждал, что современные народы потеряли инте­ рес к политической свободе. "Подлинная современная свобода" свя­ зана отныне не с политической свободой — ценностью античной политико-правовой культуры и ее приверженцев в XVIII в., а с личной свободой — независимостью от произвола государства. По­ литическая же свобода рассматривается Констаном лишь как га­ рантия личной свободы.

Быть свободным — в понимании современных ему англичан, французов или жителей Соединенных Штатов Америки — означа­ ет обладать следующими правами: "Это право каждого подчинять­ ся одним только законам, не быть подвергнутым ни дурному обра­ щению, ни аресту, ни заключению, ни смертной казни вследствие произвола одного или нескольких индивидов.

Это право каждого высказывать свое мнение, выбирать себе дело и заниматься им; распоряжаться своей собственностью, даже злоупотребляя ею; не испрашивать разрешения для своих пере­ движений и не отчитываться ни перед кем в мотивах своих поступ­ ков. Это право каждого объединяться с другими индивидами либо для обсуждения своих интересов, либо для отправления культа, избранного им и его единомышленниками, либо просто для того, чтобы заполнить свои часы соответственно своим наклонностям и фантазиям.

Наконец, это право каждого влиять на осуществление правле­ ния либо путем назначения всех или некоторых чиновников, либо посредством представительства, петиций, запросов, которые власть в той или иной мере принуждена учитывать".

Свое понимание свободы Констан противопоставляет понима­ нию свободы Монтескье и Руссо.

Гл. 18. Бурж. полит.-прав. идеология в Зап. Европе 1-й пол. XIX в.

367

Констан не соглашается с определением свободы Монтескье: "Свобода — право делать все, что дозволено законом". По мнению Констана, законы могут включать в себя столько запретов, что со­ всем не будет свободы (пример этого — деспотизм Конвента, кото­ рый был установлен при помощи законов). Констан считал, что Монтескье смешал два понятия: свободу и гарантию этой свободы. Для Констана, так же как и для Монтескье, закон — это гарантия личной свободы, но, в отличие от Монтескье, закон не представля­ ется абсолютной ценностью. Закон должен исходить из легитимного источника и иметь справедливые границы. Только такому закону следует подчиняться. Следовательно, обязанность индивида подчи­ няться закону — это обязанность относительная. "Подчинение за­ кону — это обязанность, но, как и всякая другая обязанность, она не является абсолютной, — она относительна; она основывается на предположении, что закон исходит из легитимного источника и имеет справедливые границы", — утверждает Констан.

К числу законов, содержание которых выходит за справедли­ вые границы, Констан относит законы, которые устанавливают об­ ратную силу, и законы, которые противоречат морали (побуждают граждан доносить друг на друга; запрещают "укрывать изгнанни­ ков"; делают граждан ответственными не за собственные действия, привлекая к ответственности отцов детей-дезертиров или родите­ лей детей-эмигрантов).

Констан не согласен с Руссо, который вменял заботу о свободе индивида в обязанность коллективной воле, которая не может оши­ баться. Для Констана существует часть человеческой жизни вне правомочий любой государственной власти. "Есть то, что не может быть санкционировано ничем. И если какая-либо власть все же санкционирует это..., то будь она хоть всей нацией за вычетом одного подавляемого ею, власть эта не станет оттого менее безза­ конной. Руссо этого не понял", — вот позиция Констана по данному вопросу. Констан считал, что народ, который может все, опасен для индивидуальной свободы так же, как и тиран.

Отвергая представления о свободе Монтескье и Руссо, Констан дает свое определение общего понятия свободы: "Свобода есть только то, что индивиды имеют право делать, и то, чему общество не имеет права помешать".

Гарантиями индивидуальной свободы для Констана выступают ограничение государственной власти через ее разделение, а также сила общественного мнения. В своем "Курсе конституционной по­ литики" Констан обосновал необходимость создания шести консти­ туционных властей: королевской, исполнительной, постоянной пред­ ставительной (палата пэров), выборной представительной власти (нижняя палата), судебной, муниципальной.

368	История политических и правовых учений

Королевская власть рассматривается Констаном как власть ней­ тральная и уравнивающая (le pouvoir modevoteur), способная раз­ решать конфликты между законодательной, исполнительной и су­ дебной ветвями власти. Отсутствие королевской власти для Констана — порок почти всех существующих конституций. "Королев­ ская власть есть, в некотором роде, судебная власть над другими властями", — писал Констан. Королевская власть должна иметь ряд исключительных полномочий: смещение и назначение мини­ стров; право абсолютного вето (для обеспечения достоинства мо­ нарха); роспуск нижней палаты и назначение новых выборов; на­ значение членов наследственной палаты, назначение судей, право помилования.

Исполнительная власть осуществляется министрами, ответствен­ ными перед парламентом. Министры от своего имени предлагают проекты законов. Судом для министров служит палата пэров.

Выборная представительная власть формируется на основе высокого имущественного ценза. "Одна лишь собственность обеспе­ чивает досуг; только собственность делает человека способным к пользованию политическими правами", — полагает Констан. Дея­ тельность депутатов не оплачивается. Когда заработная плата свя­ зана с функциями представительства, тогда она становится, со­ гласно Констану, главным объектом внимания этого представитель­ ства.

Постоянная представительная власть (палата пэров) рассмат­ ривается Констаном по образцу английской палаты лордов. И в этом сходство Констана с Монтескье, еще ранее выступавшим сто­ ронником создания наследственной палаты во Франции.

Судебная власть — это власть, независимая от других властей. Этого можно добиться, по Констану, если судьи будут назначаться королем пожизненно и будут несменяемы. Народу, у которого нет независимой судебной власти, живется хуже, чем бедуину в пусты­ не, — утверждал Констан. Он — сторонник суда присяжных и противник создания каких-либо чрезвычайных судов.

Обоснование Констаном муниципальной власти, призванной решать вопросы местного управления, построено на приеме анало­ гии: поскольку индивид имеет свободу сам заботиться о своих эконо­ мических и социальных интересах, постольку и общине, и городу, и департаменту также необходима полная самостоятельность в вопро­ сах местного бюджета, торговли, обеспечения безопасности граждан.

Констан осмыслил проблему свободы в послереволюционную эпоху во Франции, предложив определение свободы нового типа. Различение личной свободы и свободы политической, предложен­ ное Констаном, лежит в основе современных классификаций прав и свобод человека.