20. Проблемы соотношения предмета и метода правового регулирования.

Предмет правового регулирования.

Советская идеология (Александров, Муромцев). Предмет - это фактические отношения. Право их не изменяет, а только придает им формальные рамки, а также гарантирует эти отношения принудительной силой государства. Фактические отношения:

1. это отношения социальные;

2. это отношения волевые (люди осознают эти отношения);

3. отношения, имеющие конкретный характер;

4. эти отношения наиболее важны, значимы с точки зрения государства;

5. эти отношения могут быть урегулированы правом.

Развивая эти положения, Р.З. Лившиц предложил включить в предмет:

1.имущественные отношения по обмену ценностями;

2.отношения по управлению (административные);

3.отношения, обеспечивающие правопорядок (Архипов сказал, что 2 и 3 - «масло масляное»).

Главная проблема в том, что отношения, подлежащие регулированию существуют объективно, сами по себе, вне нашего сознания, то есть фактически являются объектом. Предмет – идеальное видение объекта, то, что мы вычленяем из него и знаем, что с ним делать. Законодатель же предмет и объект не разводит, таким образом законодатели видят предмет в одних отношениях и не видят в других.

С точки зрения Архипова, наиболее точное определения предмета правового регулирования у Канта: «Право регулирует отношения произвола к произволу с точки зрения совместимости». В данном случае потребность, цель, которую преследуют участники отношений, не является предметом воздействия. Материя произвола не является предметом правового воздействия.

С точки зрения законодателя учитывается воля не участников, но государства, то есть предмет определяется государством. По Канту, эти пределы задаются самими участниками. Оценка предмета с точки зрения законодателя предполагает его заинтересованность в этом предмете, и отрицать это нельзя.

Деление права на отрасли, социальные регуляторы отношений – есть искусственные системы. Мы имеем относительно объективный предмет. Подходя к предмету, мы уже знаем, что будем с ним делать. Таким образом, идея объективности предмета очень спорна. В мусульманской, англо-саксонской и обычно-правовых системах нет деления на отрасли.

В науке считается, что именно предмет является определяющим, а метод вторичен.

Метод характеризуется:

1. характером юридических фактов (свобода волеизъявления);

2. правовое положение субъектов;

3. содержание прав и обязанностей;

4. санкциями, применяемыми в той или иной правовой системе.

Однако, вторичность метода спорна, так как точки зрения современного законодателя главным (первичным) является воля законодателя, а предмет и метод производны от воли.

В коммуникационном подходе предполагается объективность возникновения фактических отношений. Она складывается веками, таким образом законодатель не может менять обычаи, устои.

21. Способы и типы правового регулирования.

Способ правового регулирования – первичный прием воздействия права на общественные отношения. Элементарный прием. Имеет исходное содержание, остальные имеют производный характер.

С.С.Алексееввыделяет три способа правового регулирования:

1) управомачивающий – предоставление прав на определенное поведение, на совершение определенных действий (дозволение)

2) обязывание – возложение долга по совершение/ не совершению определенных действий.

3) запрет – пассивная обязанность не совершать определенных действий.

По другой точке зрения, существуют следующие способы: стимулирование, поощрение, наказание, координация и др.

Вопрос о способах правового регулирования имеет длительную историю (около 2000 лет). Первым был Цицерон, который выделял всего два «способа»:

1)обязывание (возложение обязанности).

2)запрет (запрещение).

Цицерон считал этого достаточным.

Квинтилиан( 1 век нашей эры) выделял:

1)обязывание;

2)дозволение (выделяется впервые);

3)ограничение;

4)наказание;

5)запрещение;

Модестин(3 век до нашей эры) ограничился четырьмя (воспринято как классическая позиция, существовавшая до 15 века нашей эры):

1) запрещение;

2) обязывание (буквально «возложение»);

3) дозволение;

4) наказание;

Савиньипредложил ограничиться:

1)дозволение;

2)обязывание (запрет – особая разновидность обязывания);

Архипов считает, что в позиции Савиньи «есть логика».

Коркунов (19 век) смешанный способ – «позволительно–ограничительный».

Все эти подходы анализируются в контексте управленческой ситуации, когда государство является первичным (публичным) субъектом. Оно кому-то запретить, разрешить, кого-то ограничить. Возьмем договорное право. Здесь никто никого обязать или дозволить не может, все равны. Содержанием договора является обязательство (права+обязанности). Здесь нет управленческой ситуации. Обязательство – коммуникативные отношения, то есть должно быть своя «система координат». В этом и заключается проблема, поэтому должны быть различные типы правового регулирования.

Типы первоначально предложил Н.Г. Александров. Идея реализована С.С.Алексеевым. УГоббса350 лет назад идея обозначилась, не как понятие типа правового регулирования, а как некий политико-правовой принцип. Возможно идея появилась и раньше.

Алексеев С.С. наряду со способами и методами правового регулирования ввел более широкое понятие, связанное с режимом правового регулирования (способы и методы, взятые в совокупности). Выделил два типа правового регулирования:

1)общедозволительный: дозволено все, что прямо не запрещено (идея Т.Гоббса). Главным образом применим к гражданам, к частному праву. Не касается административных правоотношений.

2)разрешительный тип (запретительный): запрещено все, что прямо не разрешено. Применим в административной сфере.

Единственная проблема – куда делась обязанность. Алексеев считает, что обязанность присутствует в обоих типах, поэтому нет смысла дополнительно выделять.

Сорокин, Винченковыделяли три типа:

1)гражданско-правовой (дозволение);

2)административно – правовой (обязанность);

3)уголовно-правовой (запрет в основе).

Несколько модифицировано у А.Ф.Черданцева: дозволительный тип, разрешительный (запрещающий) тип, обязывающе-дозволительный тип.