5. Коммуникативная теория права Полякова

Тенденция к интегральной юриспруденции, которая на основе диалога с различными научными школами стремится обосновать целостную концепцию права (объединены различные научные школы).

Коммуникация – неотъемлемый элемент общества, это способ общения. Через коммуникацию можно провести мораль, нравственность, религию, науку и т.д.

Поляков считает, что в основе его теории представления о праве как форме коммуникации -….

Право коммуникации выступает как целостное явление, которое включает в себя текстуальный элемент (симиотический), аксиологические (ценностные) психические составляющие, функционально-поведенческую составляющую.

В основе – феноменологический подход.

По Полякову в структуре права базовыми элементами являются полномочия, правомочия и правовые обязанности, но при этом центр права составляют правомочия.

Право невозможно вне социальной коммуникации, и условием правового генезиса является не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий.

Правовая норма находится не в тексте, в психосоциокультурной действительности и существует как идеально-материальный феномен. Правовой текст лишь опосредует правовую коммуникацию. Правовая норма конституирует всей правовой культурой.

Правовая коммуникация – это правовое взаимодействие между субъектами, возникающее на основе социальной интерпретации правовых текстов.

Право рассматривается как специальный феномен, при наличии социально значимого нормативного содержания , которое интерпретируется как ценность, придавая тем самым правовым притязаниям значение оправданных, т.е. правомерных.

К правовым ценностям можно отнести правопорядок, свободу, ответственность, равенство, справедливость (близко и позиции Нерсесянца).

По Полякову праву присущи психическое принуждение соблюдения нормативных правил, а также возможность физического принуждения, которая имеет границы. Эту возможность он рассматривает позитивно, как положительную ценность.

Право по Полякову есть действующее право, оно невозможно без движения, без действия.

Важным элементом механизма действия является механизм социально- правовой легитимации.

Право не существует вне сознания социального субъекта, т.е. вне правосознания, но оно может отождествляться с ним.

Право имеет идеологический характер. Идеология – разновидность ценностного знания и основана на ценностных предпочтениях, а право – также ценностное предпочтение. Это есть соблазн сведения права к ценностям.

6. Теория права н. Лумана

Н. Луман (немецкий юрист), более 30 работ по теории права, неопозитивист.

Рассматривает право как самодостаточную, самоорганизовывающуюся систему.

Право с точки зрения системы управления является закрытой системой, а с точки зрения информативности – открытой системой (система сама себя воспроизводит, внутренний механизм принятия решений, законы принимаются внутри системы).

В теории происходит разграничение системы права и политической системы (с точки зрения их автономности).

Но закон – это одно из средств в политической системе. Закон можно рассматривать в контексте политической системы.

Важная функция права – функция нормативной стабилизации,

+ коммуникативная, мотивационная ситуационная, функция самовоспроизводства в правовой системе.

С точки зрения Лумана право использует возможность конфликта с целью генерализации ожидания, и конфликт позволяет праву эволюционировать (основа прогресса права).

Праву служит не подавлению конфликта, а чудовищному увеличению шансов конфликта и предоставляет возможность в случае конфликта продолжить коммуникацию иными средствами.

Иммунное действие права – оно предоставляет возможность продолжить коммуникацию при сохранении конфликта. Общество способно находить варианты коммуникации при конфликте (самосохранение как следствие).

В наибольшей степени порождать конфликт способен институт права частной собственности, из-за него в праве возникают внутренние противоречия.

По Луману, юридическая система - это не совокупность норм, а способ, которым право создает себя, исходя из самого себя (самовоспроизводство).

Нормы и их действие больше не зависят от религии природы или социальной структуры, а существуют как проекции времени.

Норма существует, пока не будет принята другая (здесь момент нормативной стабилизации права).

Юридическая конструкция в своей основе, в центре содержит юстицию (а не закон) – суд.

Функция регулирования приобретает самостоятельное значение.

Право возникает не из-под пера законодателя, оно обусловливается нормативными ожиданиями участников правоотношений. Иначе ожидания можно рассматривать как правовые требования. Закон не может издаваться без этого базиса.

Луман особое внимание обращает на позитивность права. К позитивности относится то, что каждый раз действующее право осознается как выбор других возможностей. Действующее позитивное право стремится исключить иные возможности, но не устраняет их с влиянием правового переживания.

Эти возможности – это будущие темы права. Общество – совокупность неограниченных возможностей, право упрощает социальный выбор. Право уменьшает, округляет ожидания.

Юридическая практика существует как дифференцированная правовая система. Все решения юр. Практики ссылаются на решения другие решения этой же системы. Эти решения могут быть поняты в результате системной связи.

Практика тоже имеет самоорганизующий характер.

Для полностью дифференцированно развитой юридической системы существует только позитивное право (внутри этой правовой системы).

Право, по Луману, порождает конфликты в целях собственной эволюции, и таким образом развивает свою собственную самоорганизацию.

Луман рассматривает право как коммуникативную систему.

Понятие справедливости не относится к юридической системе, оно скорее рассматривается как внешнее требование, предъявляемое к праву (всеобщественное требование, уровень).

Внутрисистемный уровень права представляет юридическая догматика, т.к. она выражает идею комплексности права.

Догматика – юридическое учение, которое нашло отражение в праве.

Право заменяет собой идеологию, т.к. обеспечивает определенную ориентировку на современном этапе развития общества, выступая как универсальное средство регулирования отношений.

Т.е. идеология и право – конкурирующие явления (право самоценно).