5курс / ТГП / Материал по Теории Государства и права / юридическая антропология / Глава I1

Глава II. Юридическая антропология позитивного права

Раздел 1. Мифы позитивного права

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость

§ 1. Критика эволюционизма

 

Дикая мысль подчиняется той же логике, что и наша, но не тогда, когда она обращается к познанию вселенной, в которой она видит одновременно физические и семантические свойства.

К. Леви-Строс. «Первобытное мышление»

Поскольку миф является словом, все, о чем можно говорить, может стать мифом. Миф определяется не объектом, на который он направлен, но тем способом, которым он провозглашает этот объект: существуют формальные границы мифа; не существует границ содержательных.

Р. Барт. «Мифологии»

Мифический образ мышления не является собственно принадлежностью только традиционных обществ. Наше современное общество пользуется им, в том числе и в области права: некоторые юридические мифы в ходу в нашем позитивном праве (этой проблеме посвящен первый раздел настоящей главы). При этом опыт, накопленный юридической антропологией в области анализа (традиционных систем права неевропейских обществ, позволяет нам лучше понять функционирование нашей собственной юридической системы в таких важных областях, какими являются родственные отношения и правосудие, которым мы посвящаем отдельные параграфы.

Раздел 1. Мифы позитивного права

Мифическое и юридическое мышление. В целом мифы не обязательно отражают реальную действительность; работы Леви-Строса показали, что во многих случаях они противоречат действительной социальной организации. Следовательно, возникает во-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 243

прос: чему же, собственно, служат мифы? Для одних они представляют собой лишь плод деятельности человеческого разума, для которого реальность – только опора, от которой он отталкивается. Для других, если миф может быть подвергнут анализу как особый язык, этот язык является носителем смысла, стремящегося к разрешению противоречий реального мира или к его преобразованию. Как мы увидим, мифы нашего позитивного права вовсе не безобидны: государство (а также социальные группы, которые его контролируют) использует их, чтобы дать обществу его собственный портрет, не соответствующий, однако, его реальной структуре.

Кроме того, как подчеркивал Р. Барт¹[1], миф является своеобразным способом связи и не может определяться объектом, на который направлен: в миф могут быть воплощены как приключения Одиссея, так и Гражданский кодекс 1804 г. или Конституция 1958 г. Более того, чтобы понять, как миф может служить праву, надо отметить, что значение мифа превосходит смысл тех знаков, которые он использует. Без особого труда можно проанализировать с этой точки зрения некоторые из наших законодательных памятников. Авторитет Гражданского кодекса не есть только результат технического совершенства его статей. В действительности Кодекс выполняет другую миссию: организацию общества в совокупность свободных индивидов, добровольно пожелавших подчиниться праву и руководимых Разумом. Что касается Конституции, то она не только определяет компетенцию различных органов: она является отражением общества, где власть справедлива, контролируема, уважаема и является гарантом прав граждан. Сами по себе выборы в нашем демократическом обществе представляют собой нечто большее, чем просто способ назначения на руководящие посты: это – ритуал, в ходе которого общество демонстрирует свою сплоченность, подчинение меньшинства большинству; в ходе их проявляется также соотношение личности и времени, фактор обновления. Подобно тому как в некоторых африканских племенах монарх периодически предается смерти с тем, чтобы общество могло как бы «возродиться», выборы нового президента, в конечном счете, преследуют ту же цель. Это свидетельствует о том, что господство Времени, неизбежность смерти, – понимаемой как конец или же как переходное состояние, в данном случае безразлично, – являются общими проблемами для всех обществ.

Традиционные общества стремятся к постоянству, современные – трансформируются, придавая большое значение фактору перемены, категории, породившей другой миф – миф Прогресса, вскормивший европейский эволюционизм и вдохновивший вновь

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 244

возникшие африканские государства. Прогресс при этом понимается как материальная форма, заключающаяся в необходимости экономического развития; из него сочли возможным исключить иррациональный фактор, отношения человека и божества. Результат в наши дни очевиден: возвращение к таким способам познания мира, как экология, астрология, различные секты, модернизация древних ритуалов или создание новых – словом, то, что может быть названо возвращением к харизматическому началу в традиционных религиях. Этот возврат доказывает, что материалистическое восприятие мира не более «объективно», чем то, которое ему противостоит. В этом смысле и оно не более чем миф.

Миф индивида и либеральный тотемизм. Современные либеральные общества официально придают большое значение индивиду, как неделимому понятию, в отличие от традиционных обществ, и вкладывают в это понятие следующие категории: личность (в физическом, юридическом и моральном смысле), свобода, собственность и ответственность. Личность располагает правами и обязанностями, определяемыми частично законом, частично ею же самой. Чтобы индивид мог использовать свои права и обязанности, он должен располагать свободой, основанной на его воле (теория автономии воли); совокупность воль индивидов узаконивается с помощью принципа консенсуса. Что касается понятия собственности, то оно соответствует действию принципа свободы на вещи: собственность узаконивает власть индивида по отношению к вещам. Воля, свобода и собственность имеют противовес в лице ответственности, которая, согласно нашему праву, носит персональный характер, в то время как в традиционных обществах имеет место другая тенденция.

То значение, которое придается личности, обусловливает, в конечном счете, официальный принцип, согласно которому индивид может идентифицироваться только сам с собой: один голос равноценен другому голосу, то есть каждый из них абсолютно единичен. Но этот миф очень далек от реальности, в чем нас и убеждает существование – недоказуемое, но несомненное – «либерального тотемизма».

В традиционных обществах тотемизм представляет собой систему классификации, с- помощью которой каждая группа людей, чтобы отличаться от других, ассоциирует себя с одним из элементов окружающего мира (как правило, с животным или растением, реже с явлением природы – дождем, облаком и т. п. – или же иным неодушевленным объектом). Часто группа, объединенная общим тотемом, выполняет определенную социальную функцию, отличающую ее от других тотемных групп. Современным обществам тоже знакомо понятие тотема. Но в качестве тотемов уже не предстают объекты животного или растительного мира: эту роль играют явления, порожденные этими же обществами:

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 245

пища и способ ее потребления, одежда и манера ее ношения, стиль поведения, средства передвижения и управление ими – все это служит классификации индивидов, позволяет им сориентироваться в своих привязанностях (при этом мы видим, что тотемизм первобытных племен не так далек от нас, как это представляется на первый взгляд: индеец племени алгонквин, называющий себя орлом или медведем, не более экзотичен, чем владелец роскошного автомобиля, с которым этот последний ассоциируется. Существует особый стиль «Мерседеса», «Ягуара», «Феррари» и т.д.).

Но эти привязанности исчезают, как только приходят в противоречие с другим мифом: мифом государства, по отношению к которому миф индивида занимает подчиненное положение. Иначе и быть не может, так как государство способно укреплять свою власть не иначе, как ослабляя и отрицая промежуточные категории, к которым относятся и индивиды. Они продолжают существовать в нашем обществе, но право государства накладывает на них печать молчания.

Миф государства. Согласно М. Аллио, «современное государство, тоталитарное или в любом случае находящееся на пути к тоталитаризму, является одним из самых ужасающих мифических порождений»²[2]. Во всяком случае очевидно, что государство стремится занять место в нашем сознании, ранее принадлежавшее Богу, вплоть до того, что стало возможным говорить о «государственном провидении», подобно тому как ранее говорили о «Божественном провидении». В этом смысле государство может представать как одна из уз, связывающих человека с божественным началом. В любом случае государство выступает гарантом фундаментальных ценностей общества, охранителем права, защитником граждан. Как считает Э. Ле Руа³[3], государство западного типа покоится на следующих началах:

1) Трех составляющих принципах: общее представление о человеке, выработанное под влиянием римского права и христианского монотеизма, которое позволило сконструировать понятие личности; идея бухгалтерского учета, ассоциируемая, с одной стороны, с бюрократической писаниной, присущей древневосточным империям, и, с другой стороны, с изобретением римлянами договорного и торгового права, переносимого на собственность; бюрократический принцип, лежащий в основе административного государства, который реализуется в различной степени социали-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 246

стическими и либеральными государствами нашего времени, который также узаконивает и обеспечивает власть технократов.

2) Трех структурных атрибутах: господство фактора времени, которое породило эволюционизм XVIII в. и лежит в основе планирования и футурологии; господство фактора пространства, (обеспечивающегося с помощью понятия территории), которое вызвало к жизни (начиная с позднего средневековья) картографию и которое послужило формированию западной пространственно-временной матрицы; господство фактора тела: человеческое тело и социальный корпус идентифицируются; один и тот же термин corpus означает одновременно оболочку человека и книгу, в которой заключены доктрина или право.

3) Трех способах выражения, в которых воплощены три многозначных понятия. Прежде всего это Текст: текст – это не просто совокупность написанного, он представляет собой независимый авторитет, который организует право и общество. Далее, концепция иерархии институтов: от союза государства и нации рождаются три вида власти (законодательная, исполнительная, судебная), в свою очередь, порождающие закон (законодательная власть), регламент (исполнительная власть), основные принципы права (судебная власть). Высший фактор, который не дает этому разделению прийти в беспорядок, – это сначала Бог, затем Разум, позднее – всеобщий интерес. Наконец, видимость авторитета и законности: социальный и юридический порядок должен быть разумным, обоснованным и скрывать тот факт, что на самом деле в нем используются ресурсы сакральности. Если государство и его право могут претендовать на могущество, это менее зависит от их рациональности, чем от того превосходства, которое ими выказывается по отношению к индивидам и их общностям. Если государство столь разумно, как мы полагаем, почему в таком случае это понятие так сложно объяснить ребенку? В традиционных обществах хорошо знали, что постижение мифов требует длительной подготовки.

Интересно отметить, что каждой из этих концепций в нашей политической литературе соответствуют действительные мифологические конструкции.

Среди мифов, относящихся к конституционным принципам, можно назвать Левиафана, вымышленного Гоббсом в 1650 г., выражающего общую психосоматическую концепцию: государство-Левиафан предстает в образе очень сильного, высокорослого человека. Многочисленные сказки Вольтера и Свифта иллюстрируют идею хорошего правления с отлаженной системой учета. «Басня о пчелах», опубликованная в 1723 г. Б. де Мандевиллем, показывая превосходно организованную жизнь этих насекомых, утверждает, что бюрократия является основой хорошего управления. Вико в 1725 г. отдал дань эволюционизму, проследив путь от богов к героям, а от

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 247

героев – к людям. В 1793 г. Сен-Жюст связал понятия народа и территории: разделение территорий есть следствие разделения на народы. Идентификация человеческого тела и социального корпуса утверждается творцами многочисленных основополагающих мифов, проповедующих идею общественного договора, от Гоббса до Руссо: индивиды, выделившись из царства природы, вступают с государством в общественный договор; государство вначале дает людям определенные блага, а затем принимается угнетать людей; индивиды же противостоят ему с помощью деклараций о правах и свободах.

Эти многочисленные примеры показывают, что современное государство часто прибегает к мифам, чтобы самоутверждаться. Но если мифы пытаются дать соответствующую действительности картину, идет ли речь о природе или о нраве, эта картина зачастую искажает реальность. Ибо государство – одно из явлений, стремящихся возобладать над обществом. Мифы в таком случае призваны дать такое представление о государстве, которое в наибольшей степени отвечало бы его интересам. Как мы увидим, закон и кодексы служат при этом в качестве инструментов.

Мифы кодексов и законов. Кодексы и законы – опорные столбы права, по меньшей мере того, которое преподается на юридических факультетах. Согласно выражению Ж. Карбонье, Гражданский кодекс представляется как «символ остановившегося времени»⁴[4]. В самом деле, это единственный из пяти наполеоновских кодексов, чья структура осталась практически неизменной (многочисленные реформы в области семейного права, проведенные в начальный период правления V Республики, органически в нее вписались). Это кажущееся постоянство заимствовано у традиционных мифов, которые стремятся доказать, что будущее должно строиться по модели настоящего.

Тем не менее в действительности Кодекс претерпел важные изменения. В 1804 г. в нем доминировал принцип изономии (соответствия). В дальнейшем он ослаблялся и были сформулированы права отдельных групп: в 1938 г. земледельцы провозгласили свой партикуляризм в отношении права наследования, в 1980 г. – в семейно-брачных отношениях; то же было сделано в отношении ремесленников и мелких предпринимателей в 1982 т. Социальные классы находятся перед Кодексом не в равном положении: если средние классы, как правило, следуют ему, то высшие порой от этого уклоняются, низшие же игнорируют его, по крайней мере, так утверждают некоторые. Нет уверенности в том, что иммигранты из стран Магриба не предпочитают Кодексу свои законы.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 248

Таким образом, для большинства французов Кодекс является всего лишь мифическим знаком, в том смысле, как это понимает Р. Барт: гражданин (неюрист) знает, что Кодекс содержит законы; он знает также, что должен подчиняться государству, и Кодекс есть не что иное, как осязаемый символ этого подчинения. Сами же по себе нормы Кодекса остаются в целом для него неведомыми. Ж. Карбонье пишет: «Гражданский кодекс вместо памяти? Это так, поскольку он явился событием и поскольку он представляет собой книгу... Но индивидуальная память, когда она обращается к законам, быстро исчерпывает свои возможности... Несколько фраз, рассеянно выслушанных во время брачной церемонии, опыт какого-то процесса, – например, бракоразводного (память хранит обычно горькие моменты), – обрывки сведений о судебных процессах, почерпнутые из средств массовой информации, – ничто это не может заменить то привычное гражданское право, которое (еще в начале нашего века) было на слуху во многих семьях как отражение Кодекса. Если мы говорим о том, что французы иногда коллективно вспоминают Гражданский кодекс, то это не значит, что они знают его досконально, постатейно. Они воспринимают его как воображаемую линию горизонта – горизонта, к которому они относят свое незнание или же смутное представление о праве»⁵[5].

Закон также принадлежит к тем явлениям, чьи контуры затушеваны мифом. Лакордер писал: «Закон освобождает, свобода угнетает». Нам продолжают внушать, будто закон выражает волю народа. Но кто, кроме юристов, знает, что законы рождаются в министерских учреждениях: 90% законов, принятых на сегодняшний день парламентом, являются результатом правительственной инициативы⁶[6]. Это всего лишь один из аспектов более широкого явления: в противоположность мифу о иерархии источников права, ставящему закон на первое место, границы действия закона постоянно сужаются. Обычай, значение которого постоянно преуменьшается в учебниках права, играет весьма активную роль в предпринимательской, социальной, международной коммерческой сфере, иными словами, в этих областях соглашение достигается чаще с помощью договора, нежели нормы.

В конце XX в. к праву постепенно возвращается его созидательная роль, т.е. та роль, которая была отнята у него Революцией, передавшей ее закону: в юриспруденции меняются понятия соглашения воль (теории общественного порядка, добрых нравов, причины, пороков соглашения), гражданской ответственности (теория ответственности без вины), собственности (теория беспричинного

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 249

обогащения), субъективного права (теория фальсификации закона, злоупотребления законом); меняется понятие самого закона (теории основных принципов права, исключительных обстоятельств).

Что касается практики, то разрабатываются новые юридические формулы (порядок заключения брака, страхования, право совместной собственности). Не остается в стороне и администрация: ее роль возрастает с начала периода правления V Республики, с того времени, как Ш. Деббаш писал: «В течение двадцати последних лет юридические принципы все более освобождаются от мифов: администрация, кажется, в значительной мере освобождается от уважения к праву»⁷[7]. Это, в частности, справедливо для областей налогообложения, урбанизма (наука о благоустройстве городов) и охраны окружающей среды. Это прямо проявляется в происхождении не только законов, но также и декретов, постановлений, циркуляров, директив, министерских ответов. Роль этих, на первый взгляд, второстепенных факторов зачастую не меньше, чем влияние традиционной триады: закон – юриспруденция – обычай.

Наконец, юридическое мышление, сформированное учебниками, на наших глазах рушится, появляются иные конструкции, относящиеся к группам, отрицаемым официальным правом. Взамен традиционных категорий (право публичное, частное, уголовное, гражданское и т.д.) возникают разновидности права, регулирующие деятельность отдельных групп: предпринимательское право, право социального обеспечения, право урбанизма, трудовое право, право найма, страхования, общественной деятельности; право профсоюзное, нотариальное, коммерческое и т.д. Постепенно постмодернистское право возвращается к разделению на традиционные формы права, соответствующие обществу как совокупности групп, в котором функция превалирует над личностью⁸[8]. Старые мифы исчезают, но их место, без сомнения, будет занято новыми мифами; будем же внимательны.

Раздел 2. Мутации семьи и ее устойчивость

К. Леви-Строс писал: «Нельзя больше оставаться в заблуждении, что с древних времен семья эволюционирует в строго определенных формах, мы не можем быть уверенными, что не столк-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 250

немея вновь с архаическими формами, а те, что придут им на смену, вовсе не обязательно будут прогрессивными. Напротив, может быть, в своей изобретательности человеческий разум слишком рано постиг почти все разновидности семейного устройства; то, что мы принимаем за эволюцию, на самом деле не есть ли результат выбора одной из возможностей в уже имеющихся пределах?»⁹[9].

Наиболее крупные исследования истории семейных отношений доказывают, что и в этой области, как, впрочем, и в других, эволюционистские теории не подтверждаются практикой. Наша модель семейных отношений, в которых позитивное право учитывает лишь некоторые элементы, не придавая значения другим, связана с более общим понятием, знакомым антропологам: комплексными системами родственных отношений. Брачные союзы, на заключение которых постоянно оказывает давление запрет кровосмешения, регулируются в этих системах законами, которые в полной мере не отражаются Кодексом. Семья – это всегда компромисс между природой и культурой, и хотя современная эволюция ее форм и проявлений зашла далеко, люди по-прежнему остаются ей привержены: несмотря ни на что, семья остается устойчивой.

§ 1. Критика эволюционизма

Нуклеарная семья: несуществующая модель? Широко известное положение гласит, что на заре нашей цивилизации, равно как и в далеких экзотических странах, имела распространение большая семья, на смену которой затем пришла семья нуклеарная, т.е. малочисленная, такой переход осуществлялся постепенно, в разных местах и в разные сроки. Однако надо заметить, что эта трансформация не носит необратимого характера, и в современном западном обществе родственные связи, окружающие отдельную семью, играют более значительную роль, чем это признается позитивным правом¹⁰[10]. Это последнее придает значение лишь связям, соответствующим индивидуалистической модели, на которой покоится современное либеральное государство.

В географическом плане на сегодняшний день можно говорить о том, что модель нуклеарной семьи утвердилась в северных странах, а также в странах англосаксонской культуры. В то же время в

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 251

странах Средиземноморья семейные роли в большей степени зависят от пола и возраста, и индивидуальная свобода подчинена контролю родственников (в частности, при выборе супруга). На этом основании можно было бы сделать вывод, что урбанизация и индустриализация способствуют утверждению модели нуклеарной семьи, тем более что повышение социальной мобильности, часто сопровождающее мобильность географическую, разрывает родственные связи, заменяя их связями дружескими.

Однако на деле это далеко не столь однозначно. С одной стороны, социальная мобильность намного слабее, чем это кажется на первый взгляд. Согласно данным опроса, проведенного в 1977 г., во Франции 57% сыновей рабочих последовали в выборе профессии по стопам своих родителей и лишь 9% из них стали представителями высшего класса или свободных профессий; таким образом, если социальная мобильность и существует, то степень ее отнюдь не так высока¹¹[11]. Сегодня даже в нашем сверхиндустриализированном и урбанизированном обществе родственные узы, выходящие за рамки нуклеарной семьи, представляют собой немаловажный фактор, хотя право и пренебрегает им. Свидетельств тому немало. Хотя понятие приданого как такового исчезло, и институт завещания как передачи по наследству определенного имущества подвергся значительным изменениям, родители продолжают помогать своим детям материально, хотя и другими способами: ссужают им деньги на ведение самостоятельного хозяйства, открывают счет в банке для оплаты жилья, влияют на выбор профессии (22% молодых людей выбирают свою профессию при активном содействии родителей). Кроме того, уменьшается «пропасть» между поколениями, так как родители выходят на пенсию раньше, чем прежде, и выполняют общие функции со своими детьми, воспитывая внуков; влияние на детей, таким образом, перестает быть привилегией родителей.

Право на службе мифа. Нуклеарные семьи не являются монадами, как бы право не стремилось утвердить этот Миф: закон от 31 декабря 1917 г. снизил с 12-й до 6-й степени родства право наследования по боковой линии; закон от 26 марта 1957 г. ставит в порядке наследования пережившего супруга перед дядей и племянником; закон 1964 г. освобождает супруга-наследника от надзора семейного совета; система налога на наследство в настоящее время фактически приравнивает к посторонним всех родственников, за исключением супруга и наследников покойного по прямой линии.

Это преимущество, предоставляемое официальным правом нуклеарной семье (практика часто противоречит этому), небезобидно. Государство при этом получает двойную выгоду. С одной

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 252

стороны, нуклеарная семья облегчает государству его деятельность в области учета, контроля и налогообложения. С другой стороны, на более пристальный взгляд, нуклеарная семья олицетворяет индивидуалистические ценности (консенсуализм, автономию воли), так что в своей деятельности государство не встречает противников в лице тех групп, которые, возможно, могли бы стать препятствием.

Историческая обстановка, в которой наиболее сильно распространилась идеология нуклеарной семьи, т.е. в период после второй мировой войны, весьма способствовала утверждению мифа: Государственное Провидение брало на себя функции, традиционно принадлежащие семье. По меньшей мере, оно заставляло верить, что позитивное право является одним из результатов урока, полученного обществом. Антрополог и историк смотрят на это по-другому. Нуклеарная семья не является прямой наследницей большой семьи, и будущее принадлежит не только ей. «В концепции эволюционизма, долгое время царившей в обществе, почти не осталось места для постулата, гласящего, что переход от традиционной большой семьи к семье нуклеарной носит прогрессивный и универсальный характер. Со времен раннего средневековья и даже более ранних, возможно, античных времен, историки наблюдают возникновение, если не триумф, нуклеарного хозяйства. Что касается статистических источников, то они констатируют наличие в Европе, с начала нового времени, различных форм семейной организации, каждая из которых играет значительную роль в более или менее ограниченных пределах»

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11