5курс / ТГП / Материал по Теории Государства и права / юридическая антропология / Глава II

Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии

Право подобно хамелеону. Он меняет окраску в каждом новом месте, и лишь те, кто знают его, могут его приручить.

Пословица народа гола (Либерия)

Раздел 1. Основатели юридической антропологии

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии

§ 1. Изменения права: эволюционизм

 

Юридическая антропология, дочь истории права, зародилась во второй половине XIX в. в результате деятельности нескольких отцов-основателей. Очень скоро она взяла на себя задачи Прометея, ставшие программой юридического эволюционизма: как оказалось, тот теоретический кафедральный собор был выстроен из непрочных материалов и не мог долго простоять. Другие, менее амбициозные, но более точные подходы пришли ему на смену.

Все эти шаги следует рассматривать на фоне международной обстановки, в которой господствовала колонизация, давшая основным европейским нациям разнообразное, хотя и не одинаковое по размеру, исследовательское поле: поэтому не следует удивляться тому, что в юридической антропологии существуют национальные школы. К тому же эта эволюция не завершилась до сих пор.

Раздел 1. Основатели юридической антропологии

Как мы уже отмечали, именно в XVIII в. антропология становится эпистемологически возможной наукой. Среди юристов выделяется имя Монтескье. Но только во второй половине XIX в. были написаны первые крупные работы по юридической антропологии.

Предшественники: Монтескье и разрыв с естественным правом. Для греческого софиста Протагора (480–411 гг. до н. э.) «справедливое или несправедливое происходит не из природы, а из права». И все же возникают различные теории естественного права, которые будут опровергать эту точку зрения, хотя сама идея «естественного права» не была однозначной на протяжении всей истории правовой мысли. Возражая софистам, для которых право происходило из соотношения сил между управляющими и

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 25

управляемыми (марксистская теория права близка к этой точке зрения), Платон и Аристотель утверждали, что закон диктуется Разумом, общим для всех людей и поэтому заслуживает быть «естественным законом», чье содержание должно выразить позитивное право.

Для Аристотеля, а позднее и для Фомы Аквинского, к которым в наше время примыкает Вилле, естественное право имеет переменный смысл, поскольку выражаемое им понятие справедливости содержится в поиске равноправия, которое, в свою очередь, изменяется в зависимости от типа общества и эпохи; но во всех случаях, какова бы ни была степень переменности, справедливое действие соответствует порядку, природе.

Напротив, современное естественное право, право классических авторов XVII–XVIII вв., предполагает, что его содержание имеет четкий и незыблемый набор основных принципов, кодифицированных в перечне прав человека. Для многих специалистов в области юридической антропологии, ориентированных на культурную вариантность, это второе определение воспринимается с большим трудом; они, кстати, выступают с критикой современных идей Всеобщей декларации прав человека.

Предвосхищая эту позицию, Монтескье (1689–1755) имел честь первым в свою эпоху выступить против застывших концепций, размышляя об опыте обществ, отличных от его собственного. Для него право было элементом социо-политической системы, тесно зависимым от ее устройства. Оно по преимуществу различно и видоизменяется в зависимости от общества, места, эпохи. Подобно некоторым современным специалистам по юридической антропологии, он думал, что зависимость между правом и обществом такова, что передача права от одного общества другому неосуществима, разве что эти общества мало различаются. Эта позиция далека от естественно-правового идеализма и, напротив, близка к антропологическим теориям XX в. Монтескье удалось даже избежать соблазна эволюционизма в отличие от авторов XX в., которые поддались такому соблазну. Для него изменения в правовом порядке определяются в основном не сменой исторических эпох на пути к прогрессу, а зависят от более прозаических факторов, таких как климатические условия, характер местности, демография и т.д., свойственных каждому обществу. В том, в чем он видит основные источники изменяемости права, Монтескье является первым антропологом-юристом нашего времени. Век спустя ему придут на смену другие.

Создание юридической антропологии: Самнер-Мэн, Бахофен, Мак-Леннан, Морган. В следующий век определенное терминологическое брожение служит уже симптомом зарождения юридической антропологии: вначале говорят о сравнительной юриспруденции (comparative jurisprudence), затем о юридической археоло-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 26

ггш; словосочетание юридическая этнология появляется лишь в 1890 г. в работе Поста «Основы этнологической юриспруденции». Каково бы ни было словесное выражение новой дисциплины, 1861 г. становится ключевой датой в ее истории. Одновременно в Штутгарте и Лондоне выходят две фундаментальные работы: «Материнское право» И. Я. Бахофена открывает этнологию родства, на этот путь скоро встанут Дж. Мак-Леннан («Первобытный брак», 1865) и Л. Г. Морган («Системы кровного родства и родственные связи в семье», 1871). Но подлинным основателем юридической антропологии стал Г. Дж. Самнер-Мэн с его работами «Древнее право» (1861), «Древнейшая история учреждений» (1875) и «Древний закон и обычай». Как свидетельствуют языки (немецкий и английский), на которых были написаны эти работы, Франция в эти первые решающие годы хранила молчание.

Г. Дж. Самнер-Мэн (1822–1888) занимался разнообразной деятельностью. Прежде всего, он преподавал гражданское право в Кэмбридже, римское право в Лондоне, а с 1869 г. был первым профессором исторической и сравнительной юриспруденции в Оксфорде, затем преподавал и международное право. Он также занимал важные посты в администрации: как вице-канцлер университета в Калькутте и очень влиятельный член Совета управления Индии он был одним из ответственных за кодификацию индийского права. Эти выполнявшиеся им функции объясняют, почему в его работах, в основном по истории семьи и собственности, Индии уделяется основное внимание. Тем не менее Мэн не ограничивает поле своих исследований примерами далеких обществ: европейское право, в частности ирландское, занимает важное место в его трудах. Эти труды пронизывают две основные идеи. Во-первых, теория трех стадий эволюции права: вначале люди думают, что право дано им богами, которые продиктовали его суверенам (Моисей и десять его заповедей); затем право отождествляется с обычаем; затем оно смешивается с законом. В течение этой длительной эволюции право должно было пройти различные стадии от статуса до договора: в далеком прошлом права и обязанности индивида в обществе, членом которого он является, устанавливаются довольно жестко в зависимости от его статуса в этом обществе; в современных обществах, в которых статус человека более подвижен по отношению к социальным группам, его свобода выражается в развитии договорных актов. Во-вторых, изучая культ предков, Мэн стремится установить первоочередность по времени патрилинейной степени родства и соответственно патриархального общества. Мэн – эволюционист дарвинистской традиции. Для него отдаленные общества неподвижны и инфантильны, лишь Европа проявила высокий динамизм в области правового развития.

И. Я. Бахофен (1815–1887), профессор римского права и судья Уголовного суда в Базеле, также следует эволюционистской тра-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 27

диции и исследует прежде всего степени родства, но, в отличие от Мэна, он утверждает первоочередность по времени матриархата над патриархатом – именно с матриархатом связано изобретение сельского хозяйства. Со времен античности множество источников указывают на существование матрилинейного родства. Бахофен объясняет это «остатками» эпохи матриархата, которому, в свою очередь, предшествовал период неопределенности родства или стадия первобытного промискуитета. Эти идеи впоследствии часто подхватывали другие, но сегодня от них практически ничего не осталось, разве что в аргументах феминистских движений слышатся их отголоски. Никакие этнографические наблюдения никогда не подтвердили стадии первобытного промискуитета, и лишь немногие авторы еще верят в само существование матриархата (хотя существуют общества, где, как у туаретов, статус женщины почти такой же, как у мужчины, но такие примеры крайне редки). Как бы там ни было, вклад Бахофена с точки зрения методологии весьма велик. Ибо большинство традиционных обществ не оставили нам письменных источников, сравнимых с теми, которыми пользуются историки. Относясь с недоверием к лингвистике, Бахофен, напротив, отдает предпочтение исследованию произведений искусства, особенно мифологии. Его большим открытием в области мифологии было постижение того, что «если даже в главном рассказы вымышлены, они тем не менее отвечают внутренней правде, которая может просветить нас об объективной реальности».

Юридическая антропология, утверждая себя как наука, способная расшифровать образы и символы вне письменности, отходит от текстуального толкования, которое романисты, в частности Моммзен, могли довести почти до совершенства, но которое все же не избежало опасности абстрагирования. Как пишет Ж. Коста, «основной заслугой Бахофена было то, что он вышел за рамки письменной истории и показал совпадение по времени обычаев, которые не только относились к отдаленным эпохам, но и сосуществовали в пространстве с системами права, поделившими между собой мир на зоны исключительного влияния».

При сравнении с этими двумя авторами, современником которых он был, Дж. Мак-Леннан выглядит менее значительной фигурой. Тем не менее он был вместе с Бахофеном предшественником анализа степени родства, и некоторые из его открытий еще достаточно широко используются в антропологии родства. Он изобрел термины эндогамия и экзогамия; изучил левират, который он увязал с полиандрией; его заслуга состоит прежде всего в том, что он привлек внимание к степеням родства и дал их классификационную типологию, которую Морган несколькими годами позднее углубит более педантично.

Льюис Г. Морган (1818–1881), нью-йоркский адвокат, крупный специалист по североамериканским индейцам, является глав-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 28

ным представителем эволюционизма этого времени. Его принципы, которые он излагает в работе «Древнее общество» (1877)¹[1] просты и основаны на чисто технических классификационных критериях. Человечество проходит три фазы (каждая из которых подразделена на три стадии): Дикость (охота и собирательство; первобытный коммунизм); Варварство (приручение животных, сельское хозяйство, металлургия; племенная или клановая собственность, патриархальная семья); Цивилизация (изобретение письменности, бумаги, пара и электричества, моногамная семья, частная собственность, государство). В будущем, согласно Моргану, эволюция должна подвести к упразднению частной собственности.

Эта книга получила очень широкую аудиторию. Но она устарела: очень скоро, проведя сравнительные исследования и доведя до крайности идею Прогресса, Морган попытался создать обобщающий труд, который был преждевременным. Более техницистское и менее известное в то время его другое крупнейшее произведение «Системы кровного родства и родственные связи в семье» (1871) далеко идет в изучении проблем антропологии родства, в то время как его предшественники только приступали к такой работе. Это произведение основано на терпеливом анкетировании: Морган собирал информацию непосредственно у индейцев и имел корреспондентов во многих частях света. Но здесь его открытия втиснуты в рамки эволюционизма. Традиционные общества, характеризуемые на основе рудиментарных знаний о них, располагались им на низшей ступени прогресса, в то время как на противоположной стороне находились современные западные общества, где цивилизация созвучна моногамной семье. Несмотря на этот недостаток перспективы, Морган тем не менее заслуживает, чтобы его поместили в ряд основателей юридической антропологии. Но его работы обязаны своей известностью, помимо своего технически новаторского характера, другому обстоятельству: они составили основу марксистской теории антропологии.

Юридическая антропология Маркса и Энгельса. Повторное использование выводов Моргана основателями марксизма было одновременно счастьем и несчастьем для автора: с одной стороны, они способствовали их распространению, но, если говорить о более длительной перспективе, произошла дискредитация идей автора (причем эта дискредитация была несколько незаслуженна), через которую должно было пройти творчество Моргана, ибо очень часто его используют для нападок на марксизм.

Ф. Энгельс (1820–1895) – больше историк, чем этнолог. Он стремится дойти до истоков институтов, которые он находит в первобытных обществах, чтобы выявить смысл Истории, помещая

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 29

ее в плоскость концепции борьбы. В работе «Происхождение семьи, частной собственности и государства» (1884) он воспроизводит тезисы Моргана: современная семья зародилась за счет постепенного вытеснения из архаической брачной общности всей родни, кроме отца и матери.

Последующие научные наблюдения опровергли эти утверждения. Даже в общностях, не проводящих связи между сексуальными отношениями и родством, семья всегда имеет некоторую степень существования. К тому же нынешняя сравнительная история семьи отвергает однолинейный вывод об ее эволюции: расширенная семья не обязательно является предшественницей парной семьи, наблюдается и обратный процесс.

Тем не менее по другим позициям юридическая антропология Маркса и Энгельса возвещает о современной эпохе. С одной стороны, следуя линии Монтескье, эти авторы отвергают концепции классического естественного права и утверждают, что право является частью надстройки, которая изменяется с изменениями в условиях существования материальной основы; его содержание по своей сути различно, так как право является историческим продуктом социально-экономической жизни. С другой стороны, они одновременно рассматривают одну из ключевых проблем юридической антропологии, а именно связь между правом и государством. Для них государство является промежуточной формой организации власти: оно существовало не вечно, оно когда-нибудь и исчезнет. Государство в реальности является лишь вариантом более широкого понятия, понятия общественной власти. Эта власть представляет собой аппарат, гарантирующий эффективность соблюдения индивидами принципов, позволяющих обществу функционировать. Но она может найти свое конкретное выражение и в другой форме. Когда общественная власть отражает волю только одной части общества (одной или нескольких руководящих групп), а вооруженные силы, на которые она опирается, отделены от населения и составляют полицию или армию, вот тогда мы имеем дело с государством. Напротив, когда общество не разделено, это и есть традиционное общество. Для Маркса и Энгельса право может существовать без государства, но оно связано с наличием публичной власти. К тому же не каждое негосударственное общество должно обязательно иметь публичную власть. Наши авторы помещают ее возникновение, пользуясь эволюционистской схемой Моргана, в первую стадию второй фазы (Варварство), да и то только в некоторых обществах, подобных ирокезскому. Следовательно, если право является общим явлением, оно все же не универсально: в течение первой стадии своей эволюции, которая длилась сотни тысяч лет, человечество жило без права, в будущем также будут общества без классов, и право, которое заменит мораль, вновь исчезнет.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 30

Конечно, легко – и противники не отказывают себе в этом – поймать марксизм на этом последнем пункте: со времени смерти наших авторов ничто не говорит ни об исчезновении государств, ни тем более права.

И все же подходы Маркса и Энгельса по многим позициям представляются нам определяющими для истории юридической антропологии.

Так, они предвосхищают некоторые из нынешних наиболее важных дискуссий. И прежде всего дискуссию о связи между правом и государством, при этом эта дискуссия ориентируется в правильном направлении, – в направлении необязательной взаимосвязи между тем и другим. Другая важнейшая дискуссия состоит в том, что относить к праву – нормы или процессы. Маркс и Энгельс не говорили, что право по необходимости состоит из понятных и кодифицированных правил, формально одобряемых исполнительной властью; они допускают, что обычай, подчиняющийся другим правилам, тоже в неменьшей степени является правом. Далее, их теория даже если она вписывается в слишком жесткие рамки однолинейного эволюционизма, вносит в непрерывный ряд явлений существование, с одной стороны, государства, с другой, – права, что создает культурную вариантность права. Кроме того, она способствует расширению поля исследований, которое по своей природе является специфически антропологическим.

Если верно то, что Маркс занимался прежде всего изучением западных обществ, остается верным и то, что в тексте «Формы, предшествующие капиталистическому производству» (1857–1858) этот же автор обращается и к экзотическим социально-экономическим формациям, в частности, рассматривая «азиатский способ производства». Если Морган, Маркс и Энгельс излишне грешат эволюционизмом, следует вспомнить, что эта доктрина была в то время господствующей. Она составила первый набор теоретических положений юридической антропологии, который следует сейчас изучать, помня, что, несмотря на ошибки в толковании, этот двадцатилетний период (1860–1880) был исключительно богатым для нашей дисциплины.

Правовая мысль начинает освобождаться от римской и циви-листской гражданско-правовой модели; предметом юридической антропологии становятся не только экзотические, но также и европейские общества, которые в их прошлых формах рассматриваются как предмет юридической антропологии. В своих первых достижениях юридическая антропология способствует открытию двух областей, которые в течение века станут основным исследовательским полем социальной и культурной антропологии: родство и мифология.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 31

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии

Симфония красок. Тесно завися от социальной антропологии, юридическая антропология следует сначала эволюционистскому течению, которое господствует над всеми общественными науками всю вторую половину XIX в. Но теория эволюционизма быстро потеряла свое значение с начала XX в.: Ф. Боас, Р. Лоун подвергают ее суровой критике, с особой энергией сражался с ней Бронислав Малиновский, основатель функционализма.

Будучи как теоретиком, так и практиком, физиком и математиком по образованию, Малиновский в первой половине своей деятельности занимался исследованием правовых явлений и открыл среди антропологов дискуссию о сущности и методах изучения правовых процессов в традиционных обществах, которая начала терять свою остроту только в семидесятые годы нашего века. Наконец, хотя первые формулировки теории приходятся на начало века, в нынешней юридической антропологии начиная с семидесятых годов преобладает тема правового плюрализма. Как мы убедились, различные теории пересекаются друг с другом, так же, как одни приходят на смену другим, что придает музыке юридической антропологии симфоническое и согласованное звучание. Тем не менее ясность изложения требует от нас разработать и сольные партии.

§ 1. Изменения права: эволюционизм

Эволюция и усложнение состояния. Эволюционизм может быть в общих чертах определен как теория, утверждающая, что все человеческие общности проходят идентичные стадии в развитии своих форм экономической, социальной и правовой организации. Это слишком общее определение требует уточнения.

Прежде всего, если любая эволюция является синонимом изменения, то любое изменение, даже адаптация, не обязательно отвечает эволюции, так как в эволюционистской теории любая эволюция должна выражаться в изменении состояния данного института. Для Р.-Л. Карнейро, который, слегка изменив его, воспроизводит данное Г. Спенсером определение, «эволюция это переход от состояния относительно неопределенной и несвязанной однородности к состоянию относительно определенной и связанной разнородности через последовательные процессы дифференциации и интеграции».

Этой схеме отвечает классическое выражение разницы между традиционными и современными обществами. Первые должны были характеризоваться высокой интегрированностью индивида в

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 32

группы и групп между собой посредством сплава из политики, религии и права путем чисто механической солидарности. В то время как во вторых уже далеко продвинулось социальное деление: солидарность основана на этом делении и носит органический характер, государство является институциональным выражением этого деления, наконец, право, приобретая автономию по отношению к другим формам социальной регуляции, имеет все необходимые условия для распространения сферы своего применения (в подтверждение часто упоминают в качестве фактора развития римского права его раннюю секуляризацию).

Восприняв этот принцип, остается применять его. Однако это возможно лишь при наличии точной измерительной шкалы, сочетающей целый ряд надлежащих индикаторов, позволяющих провести сравнение различных культур. В XIX в. у сторонников эволюционистской концепции были в распоряжении лишь разрозненные концептуальные инструменты. В правовой сфере самым распространенным и используемым критерием был переход от одного типа семейной организации к другому (как мы видели на примере Мэна, Бахофена, Моргана, Энгельса), либо различия между государственным и догосударственным обществом.

Но любой эволюционный прогресс должен выражаться в изменении и усложнении качества. А ведь некоторые мутации адаптивного характера не являются эволюцией. Конкретный пример позволяет лучше понять это различие. В XIX в. индейцы амагуака (Перу) подверглись вылазкам соседних племен, рост которых угрожал самому их существованию. Чтобы защитить себя от подобных вылазок, они стали более часто, чем прежде, кочевать по своей территории и рассеивались на различные стоянки уменьшенного размера. Одновременно их социальная организация и церемониал стали более упрощенными, чем раньше. В этом случае имеет место именно адаптивное изменение, позволяющее этому обществу лучше сопротивляться своим соседям, но это не эволюция, поскольку речь идет об изменении от сложного к более простому.

Отождествление эволюции с усложнением состояния, казалось, находило подтверждение в физике. Наше мироздание зародилось пятнадцать миллиардов лет назад. С самого начала материя несла в себе информацию, необходимую для последующей организации, которая проходила под знаком возрастающего усложнения состояния путем объединения простых элементов, которые формировали более сложные существа. И все это происходило без того, чтобы значительно возрос беспорядок от такого рода корреляции: мир претерпевает эволюцию в условиях практически постоянной энтропии. Эта эволюция еще не закончена, и нет никакого основания предполагать, что в далеком будущем человека не заменит более совершенное существо. Ведь, как хорошо сказал Дарвин, естественный отбор объясняет развитие и исчезновение живых существ.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 33

Тем не менее экстраполяция этой идеи на человека представляется рискованной. С одной стороны, потому, что временная шкала не совсем одна и та же. Если мир существует уже миллиарды лет, человек появляется всего два или четыре миллиона лет назад, мы же знаем от этого периода лишь небольшой отрезок. Если и есть эволюция, то мы находимся лишь в самом начале. С другой стороны, важное обстоятельство рискует нарушить для человека его эволюционный «проект»: отбрасывая идею некоторых специалистов по квантовой физике, что у материи может быть некое подобие сознания, остается думать, что по сравнению с животным миром человек отличается уровнем сознания совершенно другого порядка как о себе самом, так и об окружающем его мире, что позволяет ему в некотором роде управлять собственной эволюцией. Наконец, следует отметить, что эволюционизм справедливо упрекали за его упорство по поводу понятия «усложнение состояния». Это может привести к этноцентризму в той мере, в какой легко провести параллель между переходом от простого к сложному и переходом от элементарного к совершенному, от первобытного состояния к цивилизованному. Иными словами, это понятие несет в себе дискриминационную ценностную установку, так как понятие диахронного перехода легко может вызвать к жизни другое – онтологическую (сущностную) иерархию.

На примере этих аргументов очевидно, насколько рискованными и неточными являются понятия эволюции и усложнения состояния, когда их пытаются применить к человеческим обществам. Но эволюционизм нуждается в дополнении к своим определениям и на другом уровне: следует ли рассматривать идеи эволюционизма как выражение жестко определенной и однолинейной эволюции или следует все же допустить, что эволюция во всех обществах происходит неодинаково?

Однолинейный эволюционизм. Однолинейный эволюционизм рассматривает человеческие общности как некое связное и единое целое, подчиненное глобальным и общим законам трансформации, которые позволяют всем обществам пройти через фазы развития, одинаковые как по своему содержанию, так и по своей сменяемости, переходя гармонично из одной в другую. «Дикие» общества, именуемые при этом «первобытными», представляют, таким образом, исходную стадию развития, через которую прошли наши собственные общества, так же как самые «простые» из этих первобытных обществ – охотники, рыбаки, собиратели – служат иллюстрацией доисторических обществ.

В политическом плане эволюция приводит нецентрализованные системы к централизованным и этатистским формам. В юридическом плане она позволяет придать праву специфический характер по отношению к морали и религии и перенести постепенно процесс зарождения права с социальной группы (обычай) на

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 34

государство (закон). Эволюция создает условия для возникновения специализированного карательного аппарата (возникновение и развитие судебных систем) начиная с «примитивных» форм, где конфликты решаются самими сторонами (месть), тогда как в цивилизованных обществах их разрешение зависит от все более решающего вмешательства третьей стороны (посредник, арбитр, судья), чьи полномочия возрастают вместе со статусом представителя общества.