Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

5курс / Договорное право / Договорное лекции

.txt
Скачиваний:
23
Добавлен:
08.06.2016
Размер:
167.33 Кб
Скачать
Исследовательский центр частного права
при Президенте Российской Федерации

РОССИЙСКАЯ ШКОЛА ЧАСТНОГО ПРАВА

Уральское отделение



ДОГОВОРНОЕ ПРАВО.
Общая часть.

Преподаватель: Казанцев
Михаил Федорович,
кандидат юр. наук, доцент.





Введение.
1. Предварительные замечания.
Термин “договорное право”. Четыре аспекта:
1. как система юридических норм (объективное право);
2. как субъективное право (право основанное на договоре);
3. как наука;
4. как учебная дисциплина.
Место договорного права в гражданском праве.
Договорное право занимает одно из трех важнейших мест в гражданском праве:
“лица” “вещи” “действия”
(договорное право)
(деликты)
“Все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам (объектам), или к искам.” (Gai. 1. 8) .
Нормы договорного права занимают > ? ГК РФ.

2. Концепция курса.
Концепция курса “Договорное право” базируется на 4 положениях:
1) системность и полнота (сделки, договоры, обязательства);
2) сочетание теории, догм права и практики применения;
3) использование исторического подхода в изучении курса;
4) использование сравнительного метода.

3. Учебная программа курса.

4. Учебно-методические вопросы изучения курса.
4.1. Формы занятий:
- лекции;
- научные исследования и разработки;
Общие положения о договоре (главы 27, 28, 29 Ч. 1 ГК РФ “Общие положения о договоре”).
Комментарий 2-ух статей, объем от 5 до 10 стр.
План комментария:
1) освещение истории;
2) сравнительно-правовой анализ;
3) судебная практика.
Остались не распределенными:
Ст. 423 ГК РФ “Возмездный и безвозмездный договор”;
Ст. 424 ГК РФ “Цена”;
Ст. 428 ГК РФ “Договор присоединения”;
Ст. 429 ГК РФ “Предварительный договор”;
Ст. 436 ГК РФ “Безотзывность оферты”;
Ст. 437 ГК РФ “Приглашение делать оферты. Публичная оферта”;
Ст. 439 ГК РФ “Отзыв акцепта”;
Ст. 440 ГК РФ “Заключение договора на основании оферты, определяющей срок для акцепта”;
Ст. 441 ГК РФ “Заключение договора на основании оферты, не определяющей срок для акцепта”;
Ст. 442 ГК РФ “Акцепт полученный с опозданием”;
Ст. 443 ГК РФ “Акцепт на иных условиях”;
Ст. 445 ГК РФ “Заключение договора в обязательном порядке”;
Ст. 446 ГК РФ “Предварительные споры”;
Ст. 449 ГК РФ “Последствия нарушения правил проведения торгов”.
- самоподготовка.
4.2. Контроль (формы)
- полнота и системность знаний;
- умение применить знания на практике (письменное решение задач);
- творческая способность;
- реакция;
- умение находить ответы;
- обеспечение полноты изучения курса.

5. Информационное обеспечение изучения курса.
См.: стр. 33 – 47 Сборника “Учебно-методических материалов по курсу “Договорное право. Общая часть.”.


Раздел 1.
Теоретические основы договорного права.

Глава 1.
Общая теория правового договора.

Параграф 1. Правовой договор.
1 Договор вообще.
1.1. Слово “договор”.
1) этимология слова “договор”: первое упоминание зафиксировано в 1557 г.
До слова “договор” применялись следующие три слова: ряд (рядиться); крестное целование; докончание.
Слово “договор” производное от слова договориться.
Это русское слово. Украинское – дагавор.
Толкование слова “договор”.
Даль Владимир: “Договоръ – м. уговоръ, взаимное соглашение, условие, обязательство. На деловом языке договором назывались предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании – контрактом, условия его – кондициями; сдачу крепости на договор назыв. Капитуляциею. Договоръ (уговоръ) лучше (дороже) денег. “Выйдет спор, и деньги пропадут”. Договорный, к договору, условию относящ.” .
Договор – уговор, взаимное соглашение, обязательство.
20 томный словарь русского языка
Договор – соглашение между государством, отдельными лицами …
Догово’р, - а, мн. догово’ры и (разг.).
Договор, - а, мн. договора’, м. Письменное или устное соглашение, условие о взаимных обязательствах. Договор на поставку леса. Договор в дружбе и взаимной помощи. Мирный договор. Заключить договор. Расторгнуть договор .
Догово’р, - а, мн. ы, ов, м. (простореч.). Договор, а, мн., а’, о’в, м. Соглашение, условие, заключаемое между двумя или несколькими лицами; взаимное обязательство .
Договор в советском гражданском праве соглашение двух или более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Договор это взаимная (двухсторонняя) сделка. Договор в советском гражданском праве – одно из важнейших оснований возникновения обязательственных правоотношений .
Согласно т. 8 Большого энциклопедического словаря договор в гражданском праве, соглашение двух или более лиц (граждан или юридических лиц), направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Договором нередко именуют и само обязательственное правоотношение, возникшее из договора, и документ, в котором оно выражено.
Синонимы:
- соглашение;
- контракт.
Ударение (2-ва варианта): догово’р.
1.2. Общее понятие “договора”.
Договор (вообще) – акт, совершаемый двумя или более лицами, выражающий согласованную волю и направленный на урегулирование взаимоотношений между ними.
Договоров (вообще) – очень много.
1.3. Общая классификация договоров:
Договоры вообще:
1) правовые (юридические договоры);
2) неправовые (неюридические договоры).
Более точный термин “юридический договор”, “неюридический договор”.
Неправовые договоры классифицируются:
1. моральные (армия и девушка);
2. политические (Федоров как кандидат в президенты, фракции в Думе);
3. бытовые (дружеские, отец и сын с “5”);
4. иные.

2. Понятие “правового договора”.
2.1. О возможности построения общей теории “правового договора”.
Рассматривая договор с широких энциклопедических позиций, выдающийся российский цивилист Ю. С. Гамбаров пришел к выводу, что “раз договор обнимает собою всю область права и регулируется различными нормами, смотря по тому, где он применяется, построение общей теории договора едва ли может быть целесообразно” .
М. Ф. Казанцев: “ Действительно, построить общую теорию договора, понимаемую как теорию, основанную на обобщении единого правового регулировании всех сфер договорных отношений, не только нецелесообразно, но и вряд ли возможно, поскольку не существует ни некоего единого договорного права, ни даже каких-либо общих нормативных положений договорного права, распространяющихся на все отраслевые правовые договоры. Однако возможно и нужно создать общую теорию договора как научно-правовую теорию, как раздел (элемент) общей теории права.” .
Теория правового договора полезна (упорядочена). Центральное место в общей теории правового договора должны занять вопросы о понятии, правовом режиме и классификации правовых договоров.
2.2. Определение “правового договора”.
В юридической литературе и законодательстве договор вообще и отраслевые договоры (в частности гражданско-правовой, трудовой договоры) чаще всего определяются через соглашение. Так, по мнению Ю. А. Тихомирова, “договор - это соглашение сторон об установлении, изменении и прекращении их прав и обязанностей” .
Понятия “договор” и “соглашение” и в общелитературном, и в общеюридическом смысле являются равнозначными. В словаре синонимов русского языка слова “договор” и “соглашение” рассматриваются как синонимы . В толковых словарях русского языка слово “договор” толкуется как соглашение о взаимных обязательствах, а слово “соглашение” - как договор, устанавливающий взаимные обязательства .
В Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (статья 2) и федеральном законе от 15 июля 1995 г. №101-ФЗ “О международных договорах Российской Федерации” (статьи 1, 2) специально подчеркивается, что термином “договор” (“международный договор”) охватываются договоры независимо от их вида и наименований (будь то договор, соглашение, конвенция, пакт или протокол).
Ближайшим родовым понятием для правового договора является понятие “правовой акт” (или “юридический акт”). Иными словами, правовой договор является разновидностью правового акта.
Правовой договор – правовой акт, который (1) совершен (заключен) двумя или более субъектами права (сторонами), (2) выражающий их согласованную волю, (3) регулирующий правовые отношения сторон между собой, а также другими (третьими) лицами, (4) обеспеченный возможностью государственного принуждения (в том числе судебной защитой).
2.3. Правовой договор как вид правового акта.
Место правового договора в системе правовых актов.
Какое понятие является родовым?
Это – правовой акт.
В юридической литературе договор определяется через “соглашение”.
Договор и соглашение имеют одно и тоже содержание.
Но “соглашение” не является юридическим понятием.
В юриспруденции понятие “правовой акт” очень значимо.
В общей теории права оно не очень широко исследовано.
С. С. Алексеев о правовом акте.
Правовой акт – акт, выражающий волю субъекта (субъектов) права, имеющий юридическое значение, в части направлен на регулирование правоотношений (поведения) и обеспечивающий возможность применения государственного принуждения (в том числе судебной защиты).
Главным в правовом акте является воля субъекта, а не форма ее внешнего выражения.
“Акт” (от латинского actus - действие) означает как документ, так и действие . Некоторые авторы говорят только об устном правовом акте, а о письменный лишь внешняя форма выражения.
Акт вообще – волеизъявление.
Закон – письменный документ.
Правовой акт – сгусток воли, которая была выражена вовне и осталась в объективной действительности. Сгусток воли существует уже помимо субъекта.
Внутренние и внешние волевые
(обеспечивает реализацию правового акта)
“Акт” – actus – действие (лат).
- волевое действие (театральное действие);
- документ (использовалось до революции).
Акт (вообще) – внешнее выражение воли какого-либо субъекта (лица, организации).
Содержание правового акта образуют нормативные или ненормативные (по другой не вполне точной терминологии - индивидуальные) положения, которые представляют собой соответственно нормативные или ненормативные волевые модели регулируемых правовым актом отношений (поведения).
Понятие “акт” (частное) является делением более общего понятия на более конкретное.
Правовой акт в зависимости от полноты
Отсутствует нормативное определение.
Правовой акт:
- нормативный акт;
- ненормативный акт (индивидуальный (частный случай).
Нормативный правовой акт - это правовой акт, рассчитанный на неоднократную реализацию (то есть содержащий нормативные положения или предусматривающий утверждение, введение в действие, толкование, приостановление и прекращение действия иного нормативного правового акта). Правовой акт, содержащий как нормативные, так и ненормативные положения, следует считать нормативным правовым актом.
Ненормативный правовой акт - это правовой акт, рассчитанный на однократную реализацию (то есть содержащий только ненормативные положения).
В зависимости от состава субъектов права правовые акты подразделяются:
- односторонние правовые акты;
- двух и много сторонние правовые акты, в частности договоры.
Односторонний правовой акт – правовой акт, который (1) совершен одним субъектом права или несколькими субъектами права, выступающих как одна сторона, (2) выражает их одностороннюю волю, (3) направлен на регулирование правоотношений других субъектов права (в отдельных случаях, с субъектами права, совершивших правовой акт).
2.4. Существенные признаки правового договора.
1) договор как правовой акт всегда совершается (заключается) двумя или более субъектами права, которые выступают по отношению друг к другу как разные стороны договора (отсюда субъекты договора и называются сторонами).
На стороне договора может выступать как один субъект права (чаще всего), так и несколько. Но независимо от своей структуры субъект (сторона) договора выступает как единый (один) субъект.
При этом, субъекты выступают с противоположных позиций. У одностороннего правового акта могут быть два или более субъекта (например, правовой акт издан двумя органами власти), но они выступают не как разные стороны, а действуют на одной стороне (воля направлена в одну сторону).
2) договор как правовой акт выражает согласованную волю субъектов (сторон), заключивших его. Главное в договоре – согласованная воля сторон. Эти воли различны. В договоре они согласуются и образуют единую согласованную волю.
В договоре разные воли совершивших его лиц (сторон) сливаются в единую общую согласованную волю, хотя интересы сторон могут оставаться различными. Договор не есть совокупность волеизъявителей сторон. Договор - результат согласования воль, общее согласованное волеизъявление сторон (более точно - акт, выражающий согласованную волю сторон).

















3) договор как правовой акт регулирует правовые отношения сторон между собой или также с другими (третьими) субъектами права (лицами), наделенными правами по отношению к сторонам.
Договор – это всегда акт который направлен на урегулирование отношений между сторонами, его заключившими.
Существую также и договора в пользу третьего лица (у третьего лица – только право).
4) договор как правовой акт обеспечен возможностью государственного принуждения.
В практике есть договоры, которые не обеспечены исковой защитой (игры, пари …).
3. Классификация правовых договоров.
По правовому режиму правовые договоры подразделяются на отраслевые:
- гражданские договоры;
- договоры в сфере трудового права;
- семейно-правовые договоры;
- договоры в сфере права социального обеспечения (договор о негосударственном пенсионном обеспечении) ;
- процессуально-правовые договоры (договоры о подсудности – ст. 30 АПК РФ) ;
- государственно-правовые договоры;
- административно-правовые договоры;
- налогово-правовые договоры (см. ст. 65 НК РФ “договор о предоставлении налогового кредита”, ст. 67 НК РФ “договор о предоставлении инвестиционного налогового кредита”) . ;
- международные публичные договоры и т. д.
Другая юридически значимая классификация правовых договоров (как и в целом правовых актов) может быть произведена по такому основанию, как наличие или отсутствие признака нормативности договора. По указанному основанию правовые договоры подразделяются на нормативные правовые договоры и ненормативные правовые договоры.
Нормативный правовой договор - это правовой договор, рассчитанный на неоднократную реализацию. Содержание нормативного правового договора составляют нормативные условия (положения). Если наряду с нормативными условиями в содержание договора входят также ненормативные условия, то такой договор следует считать нормативным.
Ненормативный правовой договор - это правовой договор, рассчитанный на однократную реализацию. Содержание ненормативного договора составляют только ненормативные условия (положения).


Параграф 2. Правовое договорное регулирование.
1. Понятие правового договорного регулирования.
1.1. Теоретическая и практическая ценность понятия “правового договорного регулирования”.
Термин “договорное регулирование” употреблялся С. А. Хохловым, встречается и в нормативных правовых актах и законах, например, Закон РФ от 11 марта 1992 г. № 2490-I "О коллективных договорах и соглашениях" (с изм. и доп. от 24 ноября 1995 г., 1 мая 1999 г.).
Рассматривая договор как таковой, мы его рассматриваем в статике.
Договорное регулирование помогает рассматривать договор в динамике, как активное средство регулирование отношений сторон.
1.2. Определение правового договорного регулирования.
Правовое договорное регулирование – правовое регулирование, осуществляемое посредством договора, преимущественно во взаимодействии с законодательством и иными правовыми актами.
1.3. Понятие правового договорного регулирования как вида договорного регулирования.
Правовое договорное регулирование вид правового регулирования.
Правовое регулирование – осуществляемое при помощи правовых средств, результативного нормативного воздействия на общественные отношения (поведение).
Правовые средства – правовые акты.
Правовое регулирование – регулирует общественные отношения (поведение) с помощью правовых актов.
Правовое регулирование – соединение объективного и субъективного.
Субъективное –
Объективное – его существование, его взаимоотношение с другими людьми.
Правовое договорное регулирование часть правового регулирования.
Главное в правовом регулировании это средства.
В зависимости от того, какое средство задействовано правовое регулирование подразделяется:
- средство – договор – договорное регулирование;
- средство - закон – нормативно-правовое регулирование;
- средство - индивидуальный правовой акт – индивидуально-правовое регулирование.
1.4. Существенные признаки правового договорного регулирования.
Регулирование осуществляется посредством договора (видовое отличие явления).
Правовое регулирование вообще и отдельных видов не осуществляется с помощью каких-либо одних правовых средств.
Гражданско-правовое регулирование не может осуществляться без использования других правовых средств.
В рамках общего правового регулирования можно выделить частное правовое воздействие.
2. Предмет правового договорного регулирования.
Предметом правового договорного регулирования – в общем понимание является предмет правового регулирования вообще – т. е. поведение участников правоотношения (общественные отношения носят волевой характер).
Распространена точка зрения, что поведение входит в общественные отношения.
М. П. Казанцев: право всегда регулирует отношение, и чаще всего через отношения регулирует поведение.
Общественные отношения и общественное поведение не тождественны и не часть целого.
Право регулирует общественные отношения, но направлено на регулирование поведения.
Предметом правого договорного регулирования является общественные отношения и как следствие – поведение.
Предметом правового договорного регулирования выступают отношения между субъектами, не находящимися в соподчинении, т. е. отношение субъектов основанное на равенстве участников отношения, их автономии, а не подчинении.
3. Виды правового договорного регулирования.
1) В зависимости наличия или отсутствия нормативности:
- нормативное договорное регулирование;
- ненормативное договорное регулирование.
2) В зависимости от режима отрасли, в рамках которой осуществляется правовое регулирование:
- гражданско-правовое регулирование;
- договорное регулирование в трудовом праве;
- договорное регулирование в семейном праве.

Параграф 3. Правовой договор и правовое договорное регулирование в правовой системе.
1. Значение правового договора и правового договорного регулирования в правовой системе:
- договор – правовое средство регулирования;
- отдельные виды отношений не могут быть урегулированы иначе, чем с помощью договора;
Без договора правовая система не может существовать. Это есть основное значение правового договора.
Правовое договорное регулирование обладает “гибкостью” по сравнению с законом, который также регулирует отношения.
Договор – правовое средство, которое “притягивает” к себе закон, подчиняет ту или иную правовую норму.
2. Социальная ценность правового договора.
Договор – средство взаимодействия между людьми; его социальная значимость неоценима.
Свобода, демократия, гражданское общество.
Договор применяется во всех системах, но степень применения договора в тоталитарном обществе мала, в отличии от демократического общества (договор часто используется).
Договор – средство саморегулирования тех или иных отношений субъектов. Договор выражает согласованную волю субъектов.
Договор – средство разрешения конфликтов (международный договор, мировое соглашение).
3. Современные тенденции правового договора.
3.1. расширение сферы применения правового договора:
- применяется в семейном праве: ст. 40 СК РФ “брачный договор”;
- применяется в налоговом праве: ст. 67 НК РФ “договор о предоставлении инвестиционного налогового кредита”.
3.2. возрастает свобода договора.
3.3. развитие договорного инструментария (современные конструкции).


Глава 2.
Понятие гражданско-правового договора.

Параграф 1. Терминология гражданско-правового договора.
1. Термины, используемые для обозначения гражданско-правового договора.
1) договор;
2) соглашение;
3) контракт ;
4) сделка;
5) протокол;
6) обязательство;
7) договоренность и т. д.
Термины 1, 2, 3 наиболее употребляемы.
Особенность терминов.
“Соглашение” – используется для второстепенных случаев.
Соглашение – разновидность договора.
В ГК РФ очень часто используется термин “соглашение” в значении договора.
2. Значение термина “договор”.
Термин “договор” употребляется в нескольких значениях:
1) договор как правовой акт;
2) договор – договорное обязательство;
3) договор – документ ;
4) договор - как юридический факт.
Хотя значения термина “договор” является разным, но в контексте они определяются однозначно. Лучше эти явления определить различными терминами.

Параграф 2. Легальное понятие гражданско-правового договора.
Впервые в российской законодательной практики понятие договор появилось с принятием и изданием ч. 1 ГК РФ (до этого времени его не было).
В ГК РФ содержаться два понятия договора:
1) ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
2) ст. 154 ГК РФ сделки могут быть двух- или многосторонними (договоры) и односторонними. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).
“Сделка” определяется в этой же главе.
По сути, договор определялся так и до 1994 – 1995 гг.
2.1. Договором признается “соглашение”.
“Договор” идентичен “соглашению”.
Определение это вполне приемлемо; законодатель, давая такое определение договору, ориентировался на простого обывателя.
Гражданско-правовой договор – это договор (масло - масленое), двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
2.2. Легальное определение гражданско-правового договора в иностранном законодательстве.
Договор в западном законодательстве, судебной практике и доктрине традиционно определяется как соглашение двух или более лиц, посредством которого устанавливаются определенные права и обязанности .
Французский ГК ст. 1101.
“Ст. 1101. Договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо”.
Согласно классической концепции договора в английском праве, он представляет собой обещание или односторонне волеизъявление лица, исполнение которого обеспечивается правом . Однако современное англо-американское право отказалось от такой трактовки и в настоящее время определяет договор так же, как и право западноевропейских континентальных стран.
“Договор, - гласит ст. 1 – 201 Единообразного торгового кодекса США, - это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права”.
Согласно юридического словаря Блэка договор – “соглашение между двумя или несколькими лицами, которое порождает обязанность делать или не делать что-либо”. Таким образом, во всех странах Запада договор рассматривается прежде всего как соглашение.

Параграф 3. Доктринальное понятие гражданско-правового договора.
3.1. Обзор доктринальных понятий гражданско-правового договора.
I. Советская эпоха:
Халфина Р. О. (1954 г.) “Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве”.
Гражданско-правовой договор в советском гражданском праве – совершаемое в установленной законом форме соглашение двух или нескольких лиц (организаций и (или) граждан), порождающее и регулирующее в соответствии с существующим порядком их взаимные гражданские права и обязанности, направленных на осуществление планов социалистической организации и на непосредственное удовлетворение материальных и культурных интересов граждан.
Гавзе Ф. И. (1972 г.) “Социализм и гражданско-правовой договор”.
Гражданско-правовой договор социалистического общества – плановая форма гражданского оборота социалистического производства, волевой акт сторон.
Пучинский А. И., Сафиулин Д. Н. “Правовая экономика”.
Договор может быть определен как юридическая способ определения конкретных связей субъектов, путем установления таких связей и применения к ним гражданских прав и обязанностей.
Найдено родовое понятие договора.

II. Иностранное право.
Существуют различные подходы:
1) традиционный (континентальное право);
2) англосаксонское право определяет договор как обещание, обеспеченное принуждением.

2. Гражданско-правовой договор как правовой акт, регулирующий взаимоотношение сторон.
2.1. определение гражданско-правового договора.
Это правовой акт (1) основанный на нормах гражданского права, (2) заключенный (совершенный) двумя или более лицами (сторонами), (3) выражающий их согласованную волю, (4) регулирующий (устанавливающий, изменяющий, прекращающий) гражданско-правовое отношение сторон между собой или также с другими (третьими) лицами.
2.2. Существенные признаки гражданско-правового договора.
(1) договор основан на нормах гражданского права и имеет его правовой режим.
Правовой режим договора – основная характеристика договора вообще и гражданско-правового в частности.
Правовой режим – совокупность правовых требований к договору (форма, порядок заключения и т. д.).
Правовой режим определяется нормами гражданского права. Отрасль права на нормах которой основан договор.
(2) заключается двумя или более сторонами – равными, обладающими автономией воли.
(3) выражает согласованною волю заключивших его сторон. Закон часто употребляет термин “воля” см. ст. 154 ГК РФ и др. Проблема воли и волеизъявления.
(4) регулирует взаимоотношение сторон, см. ст. 6 Закона “отношения неурегулированные соглашением сторон”.
Любой договор направлен на установление, изменение или прекращение отношений – следовательно регулирует.
Гражданско-правовой договор регулирует:
- имущественные отношения;
- имущественные отношения и связанные с ними неимущественные отношения.
3. Основные характеристики гражданско-правового договора. Предварительный обзор.
1) субъектный состав договора (договорного правоотношения):
а) стороны;
б) третьи лица.
2) содержание договора – совокупность условий на которых он заключен.
3) форма договора – внешнее выражение воли сторон.
4) предмет (объект) договора.
5) правовой режим договора.
4. Отграничение гражданско-правового договора от иных договоров.
4.1. отграничение гражданско-правовых договоров от иных договоров другого вида отрасли права (см. “Правовой режим договора” (п. 2.2 (1)).
4.2. отграничение гражданско-правовых договоров от иных неправовых договоров.
Договоры могут быть неправовыми, а например: нравственными; моральные договоры; серьезность намерений (см.: Цвейг и Кетц “Введение в сравнительное правоведение”, Т. 2, стр. 106).
4.3. отграничение гражданско-правовых договоров от квази – договоров (как - бы договоры) (Современное Российское частное право)
Квази-договор – это дозволенные действия, порождающие обязательства аналогичные договору, но не вытекающие из соглашения сторон (согласования воль).
Например, действия в чужом интересе без поручения.
Гл. 50 ГК РФ.
Согласно ст. 982 ГК РФ если лицо, в интересе которого предпринимаются действия без его поручения, одобрит эти действия, к отношениям сторон в дальнейшем применяются правила о договоре поручения или ином договоре, соответствующем характеру предпринятых действий, даже если одобрение было устным.
Это действия, которые затем обличаются в форму договора.
5. Межотраслевые правовые договоры, содержание, элементы гражданско-правового договора.
Отношения очень многообразны, следовательно и договоры тоже очень многообразны, они могут охватывать элементы различных отраслей права. Например, гражданско-правовой договор в содержание которого входит условие о договорной подсудности (ГК РФ – АПК РФ).
Вопрос: какие нормы применять?
К соответствующим элементам – соответствующие нормы.

Параграф 4. Гражданско-правовой договор как сделка, документ, юридический факт.
4.1. Гражданско-правовой договор как сделка.
Согласно п. 2 ст. 420 ГК РФ к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 ГК РФ (“Сделки”).
4.2. Гражданско-правовой договор как документ.
Письменные договоры объективируются в форме документа. Это понимание применимо к письменным договорам. Иногда закон придает форме договора первостепенное значение.
Когда договор выражается в документе который одновременно является ценной бумагой, то эта связь еще больше тесная. Например, договор складского хранения с выдачей поклажедателю складского свидетельства.
4.3. Гражданско-правовой договор как юридический факт (юридические факты, значение гражданско-правового договора).
Это не главное свойство договора.
Собственно юридическое значение имеет не договор как юридический факт, а сам факт заключения договора.
Договор - сам является правовым регулятором, содержит в себе нормы поведения, следовательно он сам нуждается в юридических фактах для возникновения отношений и действия норм договора. Например, если в договоре предусмотрена неустойка, то действия норм договора о неустойке возможно при наступлении юридического факта – недопоставка продукции и т.п.
Теория о юридических фактах груба и не охватывает многообразия отношений.
Юридический факт – жизненная ситуация с возникновением которой закон, другие правовые акты (завещание, др.) связывают возникновение, изменение и прекращение правоотношений.
Либо под нормами права понимаются и те правила, которые заложены в договоре.
Договор как и правовой акт также подлежит исполнению, как и закон и др.


Глава 3.
Понятие и предмет гражданско-правового договорного регулирования.

Параграф 1. Понятие гражданско-правового договорного регулирования.
1.1. Определение гражданско-правового договорного регулирования.
Гражданско-правовое договорное регулирование – это правовое договорное регулирование, осуществляемое посредством гражданско-правового договора во взаимодействии с нормами гражданского права.
1.2. Существенные признаки гражданско-правового договорного регулирования.
Гражданско-правовое договорное регулирование осуществляется (1) посредством гражданско-правового договора (2) всегда во взаимодействии с нормами гражданского права.
1.3. Гражданско-правовое договорное регулирование в системе правового регулирования договорных отношений.
Система правового регулирования договорных отношений включает два обязательных компонента:
1) договорное;
2) общенормативное = (законодательное).
В определенных случаях в эту систему входят иные элементы:
3) индивидуально-правовое регулирование государственных органов;
4) судебно-индивидуальное правовое регулирование.
1. Договор и общее нормативное регулирование (договор - закон) неразрывны. Может осуществляться только во взаимодействии с общенормативным регулированием.
2. Общенормативное регулирование доминирует над договорным.
3. Правовое регулирование договорных отношений инициируется договорным регулированием, т.к. нормы права ничего не регулируют пока стороны не решат заключить договор.
4. Соотношение удельного веса (интенсивности) договорного регулирования и общенормативного может быть различным с точки зрения объема норм. Сложный нетипизированный договор может преобладать над общенормативным регулированием. В типизированных договорах преобладает общенормативное регулирование.
Иногда доля собственного договорного регулирования вообще сведена к минимуму, например, договор перевозки – все определено в законе.

Параграф 2. Предмет гражданско-правового договорного регулирования.
2.1. Общая характеристика предмета.
Сфера обязательственных отношений – единственная (или есть другие сферы)?
Сфера применения договора (предмет договора) не исчерпывается обязательственными отношениями.
Предметом договорного регулирования является те же отношения, что и предмет гражданского права.
Договор универсальный гражданско-правовой регулятор.
Предмет – имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли, имущественной самостоятельности их участников.
Из предмета исключаются отношения, регулирование которых договором исключается законом и те которые по своему характеру неподвластны договорному регулированию.
2.2. Обязательственные отношения как предмет гражданско-правового договорного регулирования.
Два аспекта:
1) обязательственные отношения наиболее соответствуют договорному регулированию отношений. Они составляют основной предмет гражданско-правового договорного регулирования.
2) гражданско-правовое договорное регулирование этих отношений имеет наиболее развитое, объемное регулирование этих отношений. Общие положения о договоре помещены в раздел III ГК РФ “Общие положения об обязательствах”.
2.3. Вещно-правовые отношения как предмет гражданско-правового договорного регулирования.
2.3.1. Вводные замечания.
Нетрадиционный подход для цивилистики рассматривать вещно-правовые отношения как предмет гражданско-правового договорного регулирования.
2.3.2. Вещно-правовой договор в Германском гражданском праве.
Договорной компонент разлагается на три:
1) обязательственный: покупатель вправе требовать передачи купленной вещи;
2) вещный № 1: передача права собственности на проданную вещь;
вещный № 2: право собственности от покупателю --- продавцу на сумму оплаты вещи.
2.3.3. Вещный договор в дореволюционном Российском гражданском праве.
Явного расщепления договора купли-продажи на три элемента как в Германском гражданском праве у нас не было.
Акцент в 19 в. с обязательственного компонента был смещен на вещно-правовой.
Договорной компонент рассматривался как способ приобретения права собственности. Этот договор рассматривался в разряде вотчиных (вещных) прав. Затем акцент стал смещаться на обязательственную сторону. В проекте гражданского уложения стал рассматриваться в разделе обязательственное право.
2.3.4. Проблема вещного договора в советской и современной науке гражданского права.
Гражданский кодекс 1922 года.
Наука почти не упоминала о вещных договорах (как впрочем и др., кроме обязательственных договорах).
В последнее время проблему вещных отношений стал поднимать М. И. Брагинский.
М. И. Брагинский:
1) деление на вещное и обязательственное право является условным. Чаще в гражданско-правовом отношении присутствуют оба компонента;
2) вещные договоры в гражданском праве: дарение в момент заключения. В дарении нет обязательственных отношений (нет обязательства передать вещь), есть лишь вещное отношение, следовательно вещный договор.
Часть договора (консенсуального) – обязательственного отношения, другая часть (реальные) – вещного отношения (согласно представления М. И. Брагинского).
М. Ф. Казанцев:
Вещный аспект есть (как и в договоре купли-продажи), но говорить об отсутствии обязательственных отношений нельзя. В первом моменте: заключения, исполнения, прекращения договора.
Относительные отношения: воля подарить и воля принять имущество существуют.
Обязательственный момент оставлен законодателем за рамками.
2.3.5. Общая характеристика вещно-правовых отношений в контексте их гражданско-правового договорного регулирования.
Две группы правоотношений:
1) вещные правоотношения;
2) обязательственные отношения.





Это отношение не общественное, а естественно – вещное правоотношение.






Договор – воздействует и на абсолютное правоотношение, и на относительное правоотношение в обычном обязательственном правоотношении.

Все отношения, которые возникают на основе вещно-правовых норм, не сводятся только к абсолютным. Определенные отношения могут быть и относительными. Например:
1) Отношения между собственником и субъектом ограниченного вещного права.



Отношения вещного характера возникают между конкретными субъектами.
2) Отношения между участниками общей собственности, которые договором между собой устанавливают режим пользования общим имуществом.
По предмету вещно-правовые отношения.

Договор аренды – обязательственный договор.
В результате этого договора арендатор получает права, сходные с вещными и может даже защищаться вещными исками.
Договор регулирует относительные отношения.
А для абсолютных отношений он имеет характер юридического факта.
Договор регулирует отношения, следовательно определяет модель отношений.
Гипотеза: можно говорить о договорном регулировании эффекте и в абсолютных правоотношениях.
2.3.6. Виды, классификация вещных договоров.
1) Договоры о передаче имущества в хозяйственное ведение и оперативное управление. Раньше, до ГК РФ 1994 года был популярным договор о передаче имущества в хозяйственное ведение и оперативное управление. Сейчас достаточно акта передачи (воли), а содержания права определяется законом. Вместе с тем закон не исключил возможность заключения таких договоров. С помощью заключения такого договора можно детализировать отношения между собственником и субъектом права хозяйственного ведения или оперативного управления.
2) Договор о сервитуте (Регулируется ГК РФ и Водным кодексом).
3) Договоры о выделе доли из общей совместной собственности и другие договоры по общей совместной собственности.
4) Договоры о переходе права собственности или о моменте ее перехода. Согласно ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. В случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом.
Данная норма носит вещно-правовой характер. При этом закон допускает регулирование вещных отношений договорами.
5) Договоры обременения содержания имущества.
6) Возможны иные договоры.
2.4. Отношения в сфере исключительных прав как предмет гражданско-правового договорного регулирования.
В проекте ГК РФ (Ч. III):
1) договор о передаче исключительного права.
2) договор о передаче права пользования (лицензионный договор).
2.5. Наследственные правоотношения как предмет гражданско-правового договорного регулирования.
Наследственные отношения в принципиальном плане могут быть предметом гражданско-правового договорного регулирования. Например, в Германском праве существуют наследственные договоры (на стадии формирования воли наследодателя). В ряде стран такие договоры запрещены, в том числе и в РФ.
Вопрос решается иным путем.
В проекте III части ГК РФ (06. 01. 99 г.):
Завещание – односторонняя сделка, которая создает права и обязанности после открытия наследства, следовательно, здесь договор недопустим.
Могут иметь место договоры в сфере иных наследственных отношений. Например, соглашение о разделе наследственного имущества, о выделе доли еще до обретения права собственности (до выдачи свидетельства о праве собственности).
Связь с вещным правом есть, но наследственное право – не часть вещного права.
2.6. Личные неимущественные отношения как предмет гражданско-правового договорного регулирования.
Такие договоры могут иметь место. Например, договор о добровольной компенсации морального вреда – ст. 151 ГК РФ. Исполнение этого договора возможно в судебном порядке. Если суд посчитает, что размер компенсации по договор не меньше чем по закону, следовательно можно принудить к исполнению.
Компенсация морального вреда за распространение достоверных сведений ( ).
Договор о трансплантации органов.
Договор не исчерпывается обязательственными правоотношениями. Важно, чтобы при этом договор не противоречил гражданскому законодательству.



Глава 4.
Механизм гражданско-правового договорного регулирования.

Параграф 1. Общая характеристика механизма гражданско-правового договорного регулирования.
1. Понятие механизма гражданско-правового договорного регулирования.
Первым ввел категорию “механизм правового регулирования” – Александров Николай Григорьевич.
Частный случай правового регулирования – гражданско-правовое договорное регулирование.
Механизм гражданско-правового договорного регулирования – система правовых средств и явлений, взаимодействие которых субъектами осуществляется гражданско-правовое договорное регулирование общественных отношений.
2. Соотношение механизма правового регулирования и правового механизма договорных отношений.
Договорные правоотношения регулируются различными средствами.
Регулирование:
1) нормативное;
2) договорное;
3) судебное.
Договорное регулирование осуществляется различными средствами (в их взаимодействии). Собственно договорное регулирование включает ограниченное количество средств.
3. Элементы механизма договорного регулирования.
Элементы механизма собственно договорного регулирования:
1) стороны – субъекты;
2) договор – главное средство;
3) договорное правоотношение;
4) юридические факты.
Общие (в дополнение к элементам собственно договорного регулирования):
5) нормативно-правовые основы (исходит от государственного правотворческого органа);
6) факультативные субъекты: судебные акты, акты государственного органа.
4. Стадии собственно договорного регулирования (их три):
1) стадия заключения (формирования) договора;
2) стадия возникновения и развития договорного правоотношения;
3) стадия реализации договорных прав и обязанностей (исполнения договорных обязательств).
5. Общая схема действия механизма договорного регулирования.
Схема – грубая и ориентирована на обязательственные договоры.
1 стадия: издание и общего действия правовых норм (регулируют общественные отношения). Правовые нормы действую вообще, готовы к реальному регулированию договорного отношения.
2 стадия: заключения и формирования договора. К. п. инициатива с сторонами (за редким исключением – обязанность заключить договор – ст. 445 ГК РФ).


Воздействие Воздействия нет


Основа: нормативно-правовая основа.
Основные субъекты: стороны.
Факультативный элемент:
1) судебные правоприменительные акты, например, суд выносит решение о понуждении заключить договор. На сами судебные акты воздействуют нормы права.
2) государственные органы и акты государственных органов. Например, чтобы заключить сделку с объектами областной собственности необходимо принятие правового акта, служащего основанием для заключения договора.
Итог: заключение договора.
3 стадия: возникновение и действие (развитие) договорного правоотношения.
Основа: договорное правоотношение.
Например, договор поставки:
1) 1 января – заключен;
2) поставка – 1 июля;
3) оплата – 1 июня.
Когда поставка осуществляется в будущем, то обязанность возникает с наступлением срока поставки (собственно договорные отношения). Стороны связаны, однако, с момента его заключения – это состояние “связанности” – “общее договорное отношение”. В литературе говориться не об “общем договорном отношении”, а о специальном договорном отношении (обязанности и права).
Общее договорное отношение как таковое не рассматривается.
Состояние общей связанности.


Общее договорное правоотношение.


Под воздействием договора (прав и обязанностей) – договорное поведение (действия по реализации договорных прав и обязанностей).
Договорное поведение – факт содержания.
Фактические действия не включаются в собственно договорное правоотношение (оно состоит из прав и обязанностей сторон).
Сущность юридического договорного правоотношения и фактического договорного правоотношения.
Например, после поставки и оплаты собственно договорные отношения реализованы, но связь между ними остается (фактические договорного отношения).
Последоговорные правоотношения: после прекращения действия договора между сторонами существует внедоговорное правоотношение.
Например, требование о передачи недостроенного объекта после его оплаты. Так, согласно ст. 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.
Эти отношения не основаны собственно на договоре, но они могут возникать между бывшими сторонами договора.
Отношения в рамках гарантийного срока могут возникнуть и последоговорном (если такая возможность установлена в нормативной базе). Если предусмотрено в договорном правоотношении будут применяться положения договора.
На отношения сторон влияют не только нормы права.
Схема – правовой срез (не влияют экономические, моральные, психологические факторы).
Право – один из немногих факторов, который воздействует в мире.
Абстрагируется от других факторов.

Параграф 2. Нормативно-правовая основа правового регулирования договорных отношений.
1. Структура нормативно-правовой основы правового регулирования отношений.
Нормативно-правовая основа состоит из двух частей:
1) образована нормативно-правовыми актами;
2) образована нормами права, выраженных в обычаях делового оборота.
2. Значение и функции нормативно-правовой основы правового регулирования договорных отношений.
Значение отражено в самом названии – это основа дальнейшего воздействия.

Параграф 3. Договор в механизме договорного регулирования.
1. Значение и функции договора в механизме договорного регулирования.
1.1. Значение договора в механизме договорного регулирования.
Он является основным элементом договорного регулирования и первым из двух основных элементов договорного регулирования (нормативная основа и договор).
Важность значения договора с нормами права.
Договор и закон – два правовых регулятора договорного отношения.
1.2. Общая характеристика и составные функции договора в правовом механизме договорного регулирования.
Четыре основных функций:
1) инициативная;
2) селективная;
3) регулятивная;
4) юридико-фактическая функция (функция юридического факта).
1.3. Инициативная функция договора.
Договор как правовое средство. С помощью него запускается в движение механизм договорного регулирования вообще. Инициатива лежит за пределами договора.
1.4. Селективная функция договора.
Договор отбирает (определяет) круг правовых норм, которые подключаются к правовому регулированию данных отношений. Поскольку посредством договора отбираются нормы – селективная функция договора.
Посредством договора стороны могут влиять на изменение норм ГК РФ (диспозитивные нормы).
1.5. Регулятивная функция договора.
Договор как правовой акт сам регулирует отношения сторон и моделирует их отношения.
1.6. Юридико-фактическая функция договора.
Договор по отношению к правовым нормам является юридическим фактом (определяющим). Сам договор – юридический факт.

2. Договор и закон.
Проблема взаимодействия договора и закона – центральная тема в договорном праве.
1) они неразрывные регуляторы договорных отношений. Закон с точки зрения юридической силы является приоритетным по отношению к договору;
2) договорное правоотношение моделируется многими факторами:
- законом;
- договором;
- судебными актами.
Норма права регулирует отношения сторон непосредственно? или воздействует на договор трансформируясь в договор условия и значит только воздействует на отношения сторон?
Императивные и диспозитивные нормы права.
М. Ф. Казанцев: интуитивное представление: о том, что нормы договора это не только те которые закрепляют в договоре, но и нормы права – заблуждение. Более логично: договор содержит такие условия, которые определили сами стороны. А императивные нормы законы действуют непосредственно и не трансформируются в условия договора. Договор для закона юридический факт. (Договор – отдельно, юридический факт для закона; закон - отдельно).
Договор – правовой акт, выражающий согласованную волю сторон, следовательно это такие условия, которые определены сторонами.
Информационный эффект + договорные условия – если императивная норма в договоре отражена.

3. Договор и правовой акт государственного органа.
Свобода договора ограничена, она не является 100%. Обязанность заключить договор – отношения регулируются договорным правом + согласование воль остается.
Участие в договорном регулировании правовых актов государственных органов затушевывается.
Воздействие этих актов различное:
- на заключение договора;
- на договорное (условия) содержание;
- на договорное правоотношение, минуя договор.

Антимонопольное законодательство.
Воздействует на договорное регулирование (на основании предписания антимонопольного органа):
- заключение договора;
- изменение договора;
- расторжение договора.

Договоры на водопользование:
Наличие лицензии
– правовое основание заключения договора (конкретное);
– определяет содержание договора.

Соответствующий орган может запретить совершение операций по вкладам.
Например, по договору банковского вклада сторона не может распоряжаться своими денежными средствами.
Акт государственного органа стороны не могут преодолеть.
Директивы индивидуально-правового регулирования – правовой акт (это компонент правового регулирования).

4. Договор и судебно-правовой акт.
Специфичный акт государственного органа.
- на стадии заключения договора;
- на стадии договорных правоотношений.
Суд путем издания судебного акта участвует в регулировании договорных правоотношений.
Суд – регулирует? – путем разрешения спора. После вынесения судебного акта – спорность исчезает.
На всех стадиях:
1) преддоговорных споров.
Суд: а) понуждает заключить договор;
б) может предопределить содержание договора.
2) Спор в имущественном отношении:
- влияет на договорное правоотношение.

Параграф 4. Понятие договорного правоотношения.
Договорное правоотношение – это правоотношение, которое:
1) возникает на основе договора;
2) регулируется договором и правовыми нормами, а в отдельных случаях также актами государственных органов и судебными актами.
Соотношение понятий “договорное правоотношение” и “договорное обязательство”.
С первого взгляда это одно и тоже.
Но при более близком рассмотрении: термин “обязательство” применяется к различным явлениям:
1) обязательство – это категория обязательственного правоотношения;
2) обязательство – договор – сделка;
3) обязательство – обязанность должника.
Договорное обязательство:
1) это все в целом договорное правоотношение;
2) это элемент договорного правоотношения, которое в себя включает как права, так и обязанности;
3) обязанность должника.
Например, перемена лиц в обязательстве.
Если обязательство трактовать широко, то можно сказать, что в некоторых случаях это невозможно.
Если узко, – то возможно (смена должника).
Вопрос о замене стороны.
Например, обязательство по купле-продаже:
1) поставить и оплатить.
Есть обязанность уплатить – можно ли уступить право требования этой оплаты?
Если рассматривать обязательство в широком смысле – нет.
Если узко (как обязанность уплатить) – тогда можно.
Надо понимать, что законодатель имел ввиду.
Например, (М. Ф. Казанцев) возможно уступит право требования по отдельному обязательству в рамках договорного правоотношения.
По одной из партий поставки нет оплаты. Можно ли передать право требования? Да.
Термин “условия обязательства”.
См.: ст. ст. 309, 314, 315 ГК РФ и др.
Условия обязательства – это не условия договора.
Условие обязательства – это термин - обобщенная категория их условий, которые определяют содержание договорного правоотношения.
Договорное правоотношение определяется и собственно договором, и нормой права, и судебными актами.
Обязательства должны исполнять надлежащим образом в соответствии с договором, законом ….. = (условные обязательства).
2. Правовые акты, определяющие содержание правоотношения:
- нормативно-правовые акты;
- договор;
- судебные акты;
- акты государственных органов.
3. Виды договорных правоотношений.
А. С точки зрения их отраслевой принадлежности.
В. 1) собственно обязательственно-договорные правоотношения;
2) общие договорные правоотношения.
С. Вещные и обязательственные.
Обязательственные правоотношения особого вида.
4. Структура договорного правоотношения.
Договорное правоотношение может быть различно по своей степени сложности от элементарного договорного правоотношения и до иерархичного правоотношения.
Элементом элементарного правоотношения (почти любого) являются право и обязанность. Их можно по различному группировать.
5. Значение договорного правоотношения в механизме договорного регулирования.
Правоотношение выступает последним передаточным звеном в механизме правового регулирования.
В договорном правоотношении концентрируются все факты, которые влияют на отношения сторон. Различная степень приближения к поведению.
6. Динамика (возникновение, развитие и прекращение) договорного правоотношения.
Сложные правоотношения никогда, практически, не возникают в одном и том же виде.
Правоотношения изменяются во времени.
7. Юридические факты в динамике договорных правоотношений.
8. Соотношение договора и договорного правоотношения во времени.
Договор как правовой акт и договорное правоотношение могут существовать одновременно (т.е. вместе возникать и вместе прекращаться). Может быть случай, когда договор есть, но договорных правоотношений нет.
Например, договор на правовое обслуживание. Пока не обращается клиент – нет собственно договорного правоотношения.
Договор может быть прекращен, а договорное правоотношение остается. Например, отношения ответственности по договору.
9. Воздействие правовых актов на договорного правоотношение.
10. Воздействие судебных актов на договорное правоотношение.

Параграф 5. Договорное поведение (действия по реализации договорных прав и обязанностей).
1. Понятие договорного поведения.
Договорное поведение – правовое поведение (действия) сторон и третьих лиц, направленное на реализацию договорных прав и обязанностей.
Правовое поведение – новая правовая категория.
2. Соотношение договорного поведения и договорного правоотношения.
1) это не одно и то же;
2) договорное поведение всегда “богаче” договорного правоотношения (договорное правоотношение – модель поведения, которая определена императивными нормами права и договором). Договорное поведение “богаче” и индивидуальнее;
3) не все модели правового поведения реализуются в договорном поведении. Договорное поведение должно соответствовать модели в договорном правоотношении, например отклонение от условий договора = нарушение договора.
3. Средства обеспечения исполнения договорного обязательства.
В широком плане средствами обеспечения реализации договорных прав и обязанностей являются не только правовые средства.
4. Судебные акты в системе обеспечения исполнения договорных обязательств.
- на стадии заключения договора;
- на стадии реализации “договора”.
Имущественные споры: роль суда очень велика.
СМИ – средство обеспечения исполнения обязательств.
5. Воздействие правовых актов государственных органов на договорное поведение.
Роль госорганов ощутима.
Арест имущества блокирует исполнение.

Параграф 6. Фактическое договорное отношение.
1. Понятие фактического договорного отношения.
Фактическое договорное отношение – фактическое отношение, возникшие между сторонами в результате их договорного поведения.
2. Соотношение фактического договорного отношения и договорного правоотношения.
Договорное правоотношение и фактическое отношение.
Договорное правоотношение – идеальное правоотношение (должное), его модель определена правовыми актами.
Фактические договорные отношения – отношения, которые возникают после реализации прав и обязанностей сторонами (сущее). Отношения, которые реально сложились между сторонами. Это результат воздействия: права + морали + экономики + …
Фактические договорные отношения – результат поведения сторон.
Фактические договорные отношения шире и богаче договорного правоотношения.

Параграф 7. Последоговорное правоотношение.
1. Понятие последоговорного правоотношения.
Последоговорное правоотношение – правоотношение, возникшее между бывшими сторонами после прекращения договора.
2. Правовое регулирование последоговорного правоотношения:
- нормативно-правовая основа;
- судебные акты.
Договор – первый из юридических фактов для возникновения последоговорного правоотношения (между бывшими сторонами бывшего договора).


Глава 5.
Договорное право как система юридических норм.

Параграф 1. Понятие договорного права и его место в системе юридических норм.
1. Понятие договорного права.
Термин договорное право имеет примерно 4-ре значения.
В объективном смысле как система норм.
Договорное право (в объективном смысле) – система гражданско-правовых норм регулирующих отношения, связанные с заключением, содержанием, формой, действием, исполнением, изменением и прекращением гражданско-правового договора, а также иные отношения основанные на договорах или в связи с ними.
2. Место договорного права в системе гражданского права.
Договорное право – система гражданско-правовых норм (целостность совокупность).
Договорное право – не является только частью обязательственного права, но является частью правовых норм о сделках.







- договорное право.

- обязательственное право (ряд обязательств возникают из односторонних сделок).

- нормы об обязательствах из односторонних сделок.

- нормы о договорных обязательствах.

- нормы о необязательственных договорах (вещно-правовые договоры и т. д.).

- нормы о сделках.

- правовые нормы об односторонних сделках.

- нормы об обязательствах, возникших не из сделок.

Нормы договорного права:
- в нормах об обязательствах;
- в нормах о сделках;
- в нормах других подотраслей гражданского права.
Граница деления не вырисовывается.
О применение норм о договорах, об односторонних сделках, об обязательствах:
1) к тем обязательствам, которые из договора применяются нормы об обязательствах (общие нормы). Согласно п. 3 ст. 420 ГК РФ к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ;
2) к односторонним сделкам применяются общие положения об обязательствах и договорах (не противоречащие общему характеру и существу односторонней сделки). Согласно ст. 156 ГК РФ к односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и о договорах постольку, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки.
Где же излагать общие положения о договоре?
В ГК РФ: в разделе регламентирующим обязательственное право.
Логичнее вывести общие нормы о договоре и сделать привязку к обязательствам и односторонним сделкам.
Дореволюционное законодательство:
- основная масса норм сосредоточена в разделе “Договоры”, а не сделки.
Раньше общие положения о договоре применялись к сделкам.
Сделка – более широкое понятие, чем договор, следовательно логичнее рассматривать недействительность сделок, а не выделять недействительность договоров и применить недействительности договоров к недействительность сделок.
3. Проблема согласованности договорного права с нормами налогового права и бухучета.
Диспозитивность и императивность.
Общее правило: в случае несоответствия договоров правым нормам о налогах и бухучета следует применять нормы договорного права, а не наоборот.
Нормы о бухучете носят производный характер. В этом смысле: их операции по договору не включаются в положения о договорном праве, следовательно нельзя инволировать в договоры.
Согласно абз. 3 п. 3 ст. 7 “О бухгалтерском учете” без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.
Как быть, если кредитный договор не подписан главным бухгалтером – недействительный.
Нормы гражданского права не требуют подписи главного бухгалтера.
Норма закона “О бухгалтерском учете” не соответствует ГК РФ, следовательно не применяется. Договор, который подпадает под норму - не подписывается бухгалтером.
“Основания недействительности сделок устанавливаются ГК РФ”.
На практике и из других актов.
Дух договорного права перебарывает нормы о бухучете.
Есть нормативно-правовые акты, нацеленные на учет договоров при бухгалтерском учете.
Приказ Минфина РФ от 24 декабря 1998 г. № 68н “Об утверждении Указаний об отражении в бухгалтерском учете операций, связанных с осуществлением договора доверительного управления имуществом, и Указаний об отражении в бухгалтерском учете операций, связанных с осуществлением договора простого товарищества”.
Дополнительно см.:
Брызгалин Аркадий Викторович.
Центр финансово-экономических экспертиз.
1) Налоги и договор. 1999 г.;
2) Бухгалтерский учет и налогообложение хозяйственных договоров. 1997 г.;
3) Свод хозяйственных договоров и документооборота. В 2-х томах.

Параграф 2. Система (структура) договорного права.
1. Структурные элементы договорного права:
1) общие нормы договорного права;
2) специальные нормы договорного права.
2. Общие нормы договорного права.
Являются общими для все договоров.
Гл. 9 “Сделки” ГК РФ; раздел 3; главы 21 – 29 ГК РФ.
К общим нормам договорного права относиться любая норма о договоре, которая не относиться к отдельным типам договоров.
Если норма договорного права применяется более чем к одному из договорного типу – общая норма договорного права.
3. Специальные нормы договорного права.
Применяются к отдельным видам договоров.

Параграф 3. Источники договорного права. Общая характеристика.
1. Понятие источник договорного права.
Источник договорного права – формы выражения и закрепления норм договорного права.
2. Виды источников договорного права.
1) нормативно-правовые акты;
2) обычаи делового оборота.

Параграф 4.Нормативно-правовые акты, содержащие нормы договорного права.
1. Общая характеристика нормативно-правовых актов, содержащих нормы договорного права.
2. Иерархия системы нормативно-правовых актов – см. ст. 3 ГК РФ.
До 12 декабря 1993 года (принятие Конституции РФ): можно применять в части непротиворечащей Конституции РФ.
После принятия Конституции РФ, согласно ч. “о” ст. 71 Конституции РФ в ведении Российской Федерации находятся гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство.
Норма о том, что согласие дает Правительство Свердловской области – закон Свердловской области “Об управлении государственной собственностью”? в субъекте.
Нормы внутриорганизационные – распространяются на одну сторону.
Норма об условиях договора – норма, касается субъекта РФ. Приказ себе.
Не все нормы, которые внешне выглядят как нормы договорного права являются таковыми.

Параграф 5. Специализированные (технико-юридические) нормативные акты, содержащие нормы договорного права или имеющие значение для договора.
1. Общая характеристика и виды специальных нормативных актов.
“Обязательное требование к качеству товара”.
Согласно п. 4 ст. 469 ГК РФ если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.
По соглашению между продавцом и покупателем может быть передан товар, соответствующий повышенным требованиям к качеству по сравнению с обязательными требованиями, установленными в предусмотренном законом порядке.
Согласно п. 1 ст. 474 ГК РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи.
Согласно п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.
Массив велик.
Группы:
1) стандарты и иные подобные нормативные акты (к купле-продаже);
2) строительные нормы и правила (к строительному подряду);
3) правила перевозок (к договору перевозки).
Согласно Закона “О защите прав потребителей” стандарт - государственный стандарт, санитарные нормы и правила, строительные нормы и правила и другие документы, которые в соответствии с законом устанавливают обязательные требования к качеству товаров (работ, услуг).
2. Стандарты и иные подобные нормативно-правовые акты.
- типы, виды стандартов;
- информация о стандартах.
Степень обязательности норм стандартов и их применение.
Раньше подход к стандартизации был очень административным.
Сейчас более цивилизованный.
Нормы в стандартах не все поголовно обязательные, а лишь те, которые имеют значение для унификации и обеспечения безопасности. Остальные рекомендательные.
3. Строительные нормы и правила.
Система нормативных документов в строительстве.
Основные положения закреплены в Строительных нормах и правилах СНиП 10-01-94 “Система нормативных документов в строительстве. Основные положения” (утв. постановлением Госстроя РФ от 17 мая 1994 г. № 18-38).
4. Правила перевозок.
Правила перевозок грузов ч. 1, 2 Тарифного руководства № 5 (пассажиров на ж/д транспорте).
Технические условия погрузки и приемки грузов 1990 г.
5. Значение и функции специальных нормативно-правовых актов в договорном регулировании.
Общие нормы договорного права говорят о договоре. После заключения договора отношения по нему регулируется еще большим количеством норм, которые содержаться в специализированных нормативных актах.

Параграф 6. Нормы договорного права.
1. Конструкция норм договорного права.
2. Императивные нормы международного права.
2.1. Понятие императивной нормы.
Это норма обязательная для сторон (ст. 422 ГК РФ). От нее нельзя отказаться.
Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
2.2. Значение императивных норм в договорном праве.
Они обеспечивают необходимую степень единообразия и унификации договорного регулирования.
2.3. Способы выражения императивных норм договорного права.
Признаки императивной нормы:
- любая норма, которая не является диспозитивной.
3. Диспозитивная норма договорного права.
3.1. Понятие диспозитивной нормы.
Диспозитивная норма – норма, которая применяется постольку, поскольку стороны не установили иное (ст. 421 ГК РФ).
Согласно абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.
Стороны могут отступить от нормы, но в определенном направлении.
Норма определяющая неустойку – можно только повысить.
Не чисто “диспозитивная”.
Скорее – ограничительно - императивная, т.к. диспозитивная не равна полной свободе усмотрения.
М. Ф. Казанцев - нормы:
1) императивная;
2) диспозитивная;
3) ограничено императивная.
3.2. Значение диспозитивности в договорном праве.
Дух договорного права выражается в диспозитивных нормах.
Диспозитивность на стадии заключения договора.
3.3. Способы выражения диспозитивности в договорном праве:
Типичная конструкция - “если иное не …”.
1) Диспозитивный характер норме придается в самой этой норме;
2) Норма сформулированная как императивная, но диспозитивный характер ей придает другая норма. Например, согласно п. 5 ст. 896 ГК РФ правила настоящей статьи (п.п. 1 – 4) применяются, если договором хранения не предусмотрено иное;
3) Целой категории норм придается диспозитивный характер;
4) “Если иное не предусмотрено законом или договором”. Необходимо установить закон, где содержится иное правило.
Например, согласно ст. 211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором.
Договор подряда (императивная):
Согласно п. 1 ст. 705 ГК РФ если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором подряда:
риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона;
риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.
4. Иные виды норм договорного права.
Брагинский Михаил Исаакович:
“Общепризнанное двухчленное деление норм на императивные и диспозитивные в действительности не охватывают всего относящегося к договорам правого массива. Речь идет о существовании в нем еще и третьего вида регулирующих договор норм. Имеются в виду факультативные нормы. Последние отличаются тем, что для их вступления в силу необходимо положительным образом выраженное согласие сторон.
Хотя удельный вес факультативных норм в договорном праве и невелик, их существование и особенности имеют принципиальное значение. Так, например, п. 1 ст. 922 ГК закрепляет за поклажедателем право работать в банке с ценностями, которые хранятся в индивидуальном сейфе, только при условии, если это предусмотрено договором. Пункт 2 ст. 592 ГК таким же образом вступает в действие при наличии в договоре специальных условий, запрещающих осуществление выкупа ренты на протяжении жизни получателя или в течение определенного срока (не превышающего 30 лет). Такой же факультативный характер носят нормы, включенные в п. 1 ст. 851 ГК (клиент обязан оплачивать услуги банка по совершению операций с денежными средствами, которые находятся на счете клиента). …
Ключевую роль для стоящего перед законодателем выбора между диспозитивной и факультативной нормами играет предположение о значимости, которую может иметь соответствующее условие для договоров данного вида (типа). Ели есть основания предположить, что договор не может существовать без того, чтобы стороны не выразели прямо своего отношения к соответствующему вопросу, применяется диспозитивная норма. И наоборот, если вопрос, о котором идет речь, может быть без ущерба для договора обойден сторонами, целесообразно соответствующую норму сделать факультативной, т. е. Такой, придание правовой силы которой связано с включением в договор отсылки к ней. Имеется в виду, что в последнем варианте может быть ситуация, при которой будет осуществлено правовое регулирование без явно выраженной и согласованной воли контрагентов.” .
Факультативная норма: для ее вступления в силу необходимо соглашение сторон. См.: ст. 922 ГК РФ “Хранение ценностей в индивидуальном банковском сейфе”.
Сфера применения ограничивается стадией заключения договора.
После заключения договора – это управомочивающая норма.

Параграф 7. Обычаи делового оборота как источника договорного права.
1. Понятие обычая делового оборота.
1.1. Легальное понятие обычая делового оборота.
В 1991 году в РФ появилось понятие “обычай делового оборота”, которое было закреплено в основах гражданского законодательства.
В 1994 году в законодательстве появилось определение обычая делового оборота.
Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Согласно п. 4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации”:
Под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.
Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п.).
Правовая природа обычая делового оборота.
1.2. Доктринальное понятие обычая делового оборота.
Обычай делового оборота – гражданско-правовая норма, которая (1) сложилась и широко применяется в какой либо области предпринимательской деятельности, (2) не предусмотрена законодательством, (3) санкционирована государством.
Обычай делового оборота – норма права.
Обычай делового оборота – норма права или источник права?
Чтобы обычай был обычаем не всегда нужно санкция государства.
В гражданском праве нужна такая санкция, “т. е., чтобы не стороны признавали обычай – обычаем делового оборота, а чтобы государство в лице его компетентных органов признало его таковым.” .
1.3. Обычай делового оборота и гражданско-правовой обычай.
ГК РФ говорит об обычаи делового оборота.
Просто об обычаях ГК РФ не говорит.
Исчерпывается ли нормы гражданского права обычаями делового оборота или есть еще и обычаи (не в сфере предпринимательской деятельности).
Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Обычаями делового оборота не исчерпываются нормы права, касающиеся обычаев (“обычно предъявляемые требования”).
Обычаи делового оборота меньшая категория, чем обычаи.
1.4. Отграничение обычаев делового оборота от деловых обыкновений и заведенного порядка.
Деловое обыкновение – это правило поведения, которое (1) сложилось в какой либо области предпринимательской деятельности, (2) применяемое к отношениям сторон, если они выразили на это обоюдное согласие.
Деловое обыкновение не применяется к отношениям сторон помимо их воли.
Деловое обыкновение не является нормой права, но является правилом поведения.
Заведенный порядок – практика взаимоотношений, установившееся между сторонами конкретного договора.
Дело касается конкретных сторон и конкретного договора. Например, покупателя и поставщика.
“Обычаи имущественного оборота”.
Ушли от обычая делового оборота, но не дошли до обычая.
2. Исторический аспект обычаев делового оборота.
Обычаи делового оборота – первый источник права.
До принятия Французского ГК - существовали кутюмы (обычаи делового оборота). Они и применялись.
В РФ: до выхода в свет Свода законов граждан. т. 10, ч. 1 – часть Свода законов Российской империи (1832 г.).
До революции был – Устав торговый.
Ст. 1 устава: “права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений торговли свойств, определяется законами торговыми – законами гражданскими и применяется в торговли обычаями”.
Обычай – т. е. правило, которое обычно применяется.
Пример:
- обычаи морских портов;
- “Свод действия обычаев Архангельского порта”.
3. Виды обычаев делового оборота.
По двум основаниям:
1) по области применения:
- внутренние обычаи делового оборота;
- внешнеторговые обычаи делового оборота (просто обычаи).
В свою очередь внутренние (по сфере):
- общероссийские;
- региональные;
- распространяющиеся на одну организацию (морской порт).
Внешнеторговый обычай:
ИНКОТЕРМС – торговые обычаи или обычаи делового оборота?
Судебная практика: эти правила применяются постольку, поскольку стороны в договоре на них сослались (деловые обыкновения).
2) по формам определенности (закреплении в нормативно-правовых актах):
- зафиксированные;
- незафиксированные.
4. Значение обычаев делового оборота в договорном регулировании.
Обычай делового оборота применяется в сфере договорных отношений.
В сфере договорного права необходимо выделить его соотношение с другими средствами правового регулирования.
Обычай делового оборота:
1) диспозитивная норма;
2) носит дополнительный характер по отношению к законодательству и договору.
Соотношение обычаев делового оборота с императивной нормой, договором и диспозитивной нормой.
Согласно п. 5 ст. 421 ГК РФ если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.
Приоритет императивной нормы над обычаем делового оборота.
Закон дается законодателем (свыше).
Обычай сверху не устанавливается.
Если в законе установлено правило равнозначное обычаю делового оборота, то должное и сущее совпадает.
Договор имеет приоритет перед обычаями делового оборота.
Соотношение диспозитивных норм перед обычаями делового оборота.
По общему правилу:
При коллизии диспозитивной нормы и обычая приоритет остается за диспозитивной нормой.
Исключение:
1) ст. 312 ГК РФ если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.
5. Способы (пути) формирования внутренних обычаев делового оборота.
1) разработка и опубликование примерных условий договора. Согласно ст. 427 ГК РФ в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати.
2) отмена нормативно-правового акта широко применявшегося на практике и продолжающегося практически применяться на практике.
Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству. Утверждена постановлением Госарбитража при СМ СССР от 25.04.66 № П-7 с дополнениями и изменениями внесенными постановлениями Госарбитража СССР от 29.12.73 № 81 и от 14.11.74 № 98 .
Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству. Утверждена постановлением Госарбитража при СМ СССР от 15.06.65 № П-6 с дополнениями и изменениями внес. Пост. Госарбитража СССР от 29.12.73 № 81 и от 14.11.74 № 98 .
3) необходимость восполнения пробелов, неполноты нормативно-правового регулирования договорных отношений.
Например, законодатель воспроизводит привычные схемы видов договоров, но делает это общим образом, с учетом, что практика восполнит эти правила:
Складское хранение и обращения складских свидетельств. Какое содержание и значение первой передаточной надписи на варанте? Следовательно из практического восприятия – обычаев делового оборота.
4) новые отношения – новые правила (до закона).
6. Обычаи делового оборота и суд.
6.1. Роль суда в формировании обычаев делового оборота.
Обычай делового оборота формируется в процессе взаимоотношения сторон.
Именно суд, разрешая какое–либо дело должен констатировать о наличии какого–либо обычая делового оборота.
Применение судом обычаев делового оборота.
Очень сложно было в советское время встретить ссылку на обычаи делового оборота.
“Кодекс”.
Ошибка: обычаи делового оборота путают с установившемся порядком.
Согласно п. 1 ст. 508 ГК РФ в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота.
Например, 1/3 цистерны молока, а не 1 цистерна, следовательно в течение 6-ти месяцев – 1 раз в месяц равными партиями.
1) Вопрос: об обязанности доказывания применения обычая делового оборота и его содержания. Та сторона, которая ссылается на него.
2) Вопрос: о применении судом обычая делового оборота на который стороны не ссылались.
Вправе ли суд или обязан применить в таком случае обычай делового оборота?
Обычай делового оборота – норма права, следовательно источник права, таким образом суд обязан применить обычай делового оборота.
3. Вопрос: может ли являться неправильное или неприменение судом обычая делового оборота – обстоятельство для отмены судебного решения?
Да, хотя в АПК РФ этого нет.

Параграф 8. Судебные и иные интерпритационные акты, содержащие разъяснение и толкование норм договорного права.
1. Понятие интерпритационных правовых актов.
Интерпритационные правовые нормы (толкование) – производные нормативно-правовые акты.
Акты судебных органов – нормативно-правовые акты (обосновано).
Интерпритационные правовые акты носят производное нормативное значение.
Нормативно-правовые акты:
- первичные (законодательство);
- производные (судебные решения).
2. Виды итерпритационных правовых актов:
По субъекту толкования:
1) акты судебного толкования;
2) акты органов, издавших нормативно-правовой акт.
3. Значение интерпритационных правовых актов:
- установление содержания применяемой правовой нормы;
- единообразное применение.
Недействительность: нарушение обязательства о платеже – это не исполнение договора, а не недействительность (сфера заключения договора).


Глава 6.
Принципы договорного права.

Параграф 1. Понятие и состав принципов договорного права.
1. Принципы договорного права – это основные начала договорного права, (1) выражающиеся в договорном праве в виде общих норм и (или) совокупности отдельных конкретных норм, (2) определяющих содержание, характер норм договорного права (детализируются в конкретных нормах договорного права), (3) отражающие важнейшие закономерности, регулирующих договорным правом отношений.
2. Состав принципов договорного права:
I. свобода договора;
II. принцип стабильности договора;
III. принцип надлежащего исполнения договора.

Параграф 2. Понятие принципа свободы договора.
Принцип свободы договора – принцип договорного права (и гражданского права в целом) в соответствии с которым граждане и юридические лица в установленных правовыми нормами пределах свободны в заключении договоров и определении его условий.
Принцип свободы договора нашел свое отражение в ст. ст. 1, 18, 421, 422 ГК РФ.
Свод законов гражданских:
Ст. 1530: договаривающимися сторонами устанавливаются условия, законам не противные …
Ст. 405 ГК Португалии: в пределах, устанавливаемых законом …
2. Соотношение юридической и фактической свободы договора.
Принцип свободы договора выражает юридический аспект – речь идет о свободе, предоставляемой сторонам.
Стороны, вступая в договор не одинаковы.
Фактически свобода договора еще большей степени ограничена, чем юридически.
3. Содержание (способы проявления свободы договора).
Свобода договора выражается в том, что стороны вправе по своему усмотрению:
I. свобода заключения договора
(1) заключить договор;
(2) изменить или расторгнуть его;
(3) не вступать в него;
II. свобода выбора контрагента
(4) определить с кем заключить договор;
III.
(5) выбрать (типизированный или нетипизированный);
(6) определить содержание договора (его условия).
4. Пределы свободы договора.
4.1. ограниченный характер свободы договора.
Она не является абсолютной.
Она всегда ограничена.
Свобода договора – это общее правило. Есть исключение.
4.2. виды (способы) ограничения свободы договора.
1) ограничение свободы заключения договора.
Например, стороны могут быть понуждены заключить и расторгнуть договор – (не) свобода сохранение договорных отношений.
2) ограничение свободы договора для определения условий договора.
Обязательные (существенные) условия договора.
3) ограничение свободы выбора объекта (свободы договора).
4) место заключение договора (продажа спиртных напитков в определенных местах).
5) время заключения договора
4.3. Средства ограничения свободы договора.
1. императивными нормами права;
2. актами государственных и муниципальных органов;
3. судебными актами.
5. Уровень свободы договора.















Уровень свободы договора может рассматриваться в отношении видов и аспектов договора. Они бывают различными.
6. Динамика уровней свободы договоров в Российском договорном праве.



















1965 г. - Закон “О государственном социалистическом производственном предприятии”.
Свобода договора – свобода хозяйственной деятельности.
1979 г. - Постановление ЦК и СМ РСФСР “О мерах по совершенствованию хозяйственного механизма”.
1987, 1988 гг. - Закон “Об аренде”, “Об кооперации”, “О государственных предприятиях”.
Как общее дозволение.
1991 г. - Закон “О собственности” – начало экономических реформ.
1994 г. – свобода договора “выскочила”. Абсолютная свобода договора – это скорее зло, чем благо.
1995 г. Уровень свободы договора на уровне оптимальном.

Параграф 3. Принцип стабильности договора.
3.1. Понятие принципа стабильности договора.
Принцип стабильности договора – принцип договорного права, в соответствии с которым изменение и расторжение договора возможно, если иное не установлено законом или договором, по соглашению сторон.
См.: ст. ст. 450, 451, 452, 422 ГК РФ.
Стороны:
- не вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор;
- в случае изменения закона условия договора сохраняют силу, если законом не предусмотрено иное.
Ст. 350 ГК РФ – ориентированна на исполнение договора.

Параграф 4. Принцип надлежащего исполнения договора.
4.1. Принцип надлежащего исполнения договора – принцип договорного права в соответствии с которым, договорные обязательства для сторон должны исполняться ими надлежащим образом в соответствии с требованиями закона и условиями договора.
Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Содержание:
- договорные обязательства для сторон;
- нет одностороннего отказа;
- договор должен быть исполнен в натуре (реальное исполнение).
Ст. 1536 Свода законов гражданских: договоры должны быть исполняемы …



Раздел II.
История и современные тенденции
развития договорного права.

Глава 7.
История договорного права.


Параграф 1. Введение в историю договорного права.
1. Значение истории договорного права.
Мировой истории договорного права не создано.
Идеи, акты, лица – критерий для выделения исторических вех.
Значение:
1) уяснение смысла действующего права;
2) для создания нового права.
Возникло правовое учение – историческая школа права.
2. Периодизация истории договорного права.
1 веха: зарождение – римское договорное право.
2 веха: римское договорное право.
3 веха: средневековое договорное право.
4 веха: договорное право 19 – начало 20 вв.
5. договорное право 20 в.
3. Происхождение договора.
Возникновение договора в обществе – естественное явление.
Первоначально отношения строились по критерию силы, но с появлением необходимости в обмене появились зачатки договорного права. В законах Ману упоминаются договоры: мены, купли-продажи, хранения.
Древнее частное право (в т. ч. и договорное право) отличается:
1) сакральным характером;
2) символичной формой;
3) конкретным юридическим мышлением;
4) отсутствием общих норм;
5) преобладанием судебным представлением о праве;
6) соединением в законодательной и судебной власти;
7) полное подчинение индивида одной общественной группе.

Параграф 2. Римское договорное право (см.: программу).
Римские юристы внесли неоценимый вклад в договорное право:
Папиниан, Павел, Ульпиан, Гай, Модестин …

Параграф 3. Развитие договорного права в странах Запада и США.
1. Договорное право в континентальной Европе в средние века (11, 12, 16).
1.1. договорное право в трудах глоссаторов и постглоссаторов – университетский период развития договорного права.
В 11 веке римское частное право было заявлено открыто и стало изучаться как источник в Болонском университете.
Глоссаторы – юристы, комментаторы римского частного права, представляли его в виде отдельного учения.
1.2. Знаменитые средневековые юристы.
1) Основатель школы глоссаторов – Ирнерий.
(1) Ирнерий – 1050 – 1130 гг.
(2) Оккурогей – 1182 – 1263 гг. – выдающийся представитель школы глоссаторов.
(3) Жан Куяций – 1522 – 1590 гг. – толкователь источников Римского права (его имя было символом ученого человека). Франция, реалист.
(4) Гетофред Деонисий (отец) – 1569 – 1622 гг. – ввел в научный оборот термин: “corpus iuris civilis”.
Г. Яков (сын) – 1587 – 1652 гг.
(5) Донел – 1527 – 1591 гг. – французский юрист романист (т.е. исследователь римского частного права). Выступал в аппозиции Куяция.
2. Договорное право в странах континентальной Европы в 19 вв.
2.1. Договорное право в кодексе Наполеона.
Кодекс Наполеона имеет предшественника (т.е. он не первый).
Кодекс Максимилиана (1756 г.) и Прусский ландехт (1794 г.).
Кодекс Наполеона открывает эпоху Наполеона.
После римского частного права, кодекс Наполеона – наиболее значимый источник, оказавший влияние на правовые системы других стран.
Например, в Бельгии несколько измененном виде кодекс Наполеона действует, как и в самой Франции.
2.2. Договорное право в Германском гражданском уложении (01. 01. 1900 г. – вступило в силу) – принят в 1896 г.
В Германии со средних веков сильное влияние имело римское частное право. Оно в современном виде было полновесным источником права и было названо пандектным правом.
Т. к. в начале середины 19 в. была сильно развита историческая школа права, то в этих условиях не было возможности создать ГГУ (Германское гражданское уложение). Создание ГГУ шло примерно 30 лет, было несколько его проектов.
По сравнению с Французским гражданским кодексом ГГУ менее изящно по структуре и стилю изложения, но является более разработанным источником.
2.3. Знаменитые Французские и Немецкие юристы 19 в.
(1) Потье Роберт Жозеф (1699 – 1772 гг.) – цивилист романист. “Трактат об обязательствах”. Договор – соглашение, направленное на возникновение обязательства. Если на прекращение – это тоже соглашение, а не договор.
Потье составил научную базу кодекса Наполеона.
Транше и Порталис на ряду с Потье участвовали в создании кодекса Наполеона.
(2) Савиньи Фридрих Карл (1779 – 1861 гг.). “Обязательственное право” – наиболее яркий представитель, глава исторической школы права. Изучал римские источники права.
(3) Тибо (1772 – 1840 гг.) – научный оппонент Савиньи.
(4) Пухта Фридрих Карл – сподвижник Савиньи.
(5) Винистейн Бернард – после Савиньи и Иеринга – это наиболее известный юрист, оказывал влияние на науку и учебную дисциплину. Создал учебник пандектного права.
(6) Рудольф Иеринг (1818 – 1892 гг.).
(7) Дернбург Генрих (1829 – 1907 гг.) “Пандекты” в 3-х томах.
3. Договор в странах континентальной Европы в 20 вв.
4. Развитие договорного права в Англии и США.
См.: Решетникова “Договорное право в Англии и США”, 1988 г.;
Эдуард Дженкс “Английское право”, Юридическое издательство министерства Юстиции СССР, М., 1947 г. (Стр. 331 -374).

Параграф 4. Источники русского договорного права до 17 гг.
1. Русское договорное право от Русской Правды до Соборного Уложения 1649 г.
В Русской Правде есть зачатки договорного права: мена, купля-продажа, хранение, дарение.
2. Договорное право в своде законов Российской Империи.
Сперанский Михаил Михайлович разработал Русское гражданское уложение. В 1811 – проект Русского гражданского уложения, но Сперанский попал в опалу, т.к. Русское гражданское уложение было составлено на основании Кодекса Наполеона.
Том 10, часть 1 Свода законов Российской Империи 1832 г.
Свод законов Российской Империи не представлял собой единый том. Все это рассматривалось как инкорпорация.
3. Русское договорное право в проекте Гражданского уложения.
Книга 5, Том 1 – 5: 1882 г. – начало работы на основании Указа о создании комиссии по работе над Гражданским Уложением – принять не успели, т.к. в 14 г. началась гражданская война, затем революция.
4. Знаменитые русские цивилисты 19 – 20 вв.
(1) Сперанский Михаил Михайлович (1772 – 1839 гг.).
Разработчик Свода законов Российской Империи. Получил орден Святого Владимира.
(2) Мейер Дмитрий Иванович (Дитрих Иоганнович) (1819 – 1856 гг.) – родоначальник современной науки гражданского права (профессор).
Учебник русского гражданского права (курс лекций “Русское гражданское право”) – посвящен анализу гражданского права Российской империи XIX века, составлен учениками Мейера – Вицыныш.
А. Х. Гольмстен о совершения текст учебника.
Мейер занимался и практикой.
(3) Кавелин Константин (1818 – 1885 гг.) – знаменитый писатель, юрист, психолог, этнолог. “Права и обязанности по имуществу и обязательства воли”.
Был против термина “гражданское право”, т.к. считал, что он не отражает его предмет и сущность.
(4) Победоносцев Константин Петрович (1827 – 1904 гг.). “Курс гражданского права” в трех томах. Том 3 – обязательства.
Был общественным деятелем, воспитателем Александра I и Александра III.
Занимался – законоведением.
(5) Муромцев (1850 – 1910 гг.) – цивилист романист, выдающийся адвокат, был депутатом первой Государственной Думы Российской Империи.
(6) Шершеневич Габриэль Феликсович (поляк)
“Учебник русского гражданского права”.
“Учебник торгового права”.
“Курс торгового права” в трех томах.
(7) Гамбаров Юрий Степанович (1850 – 1926 гг.).
Один из самых авторитетных русских цивилистов.
“Курс гражданского права” Т. I “Общая часть”, 1911 г.
Член редакционной коллегии энциклопедического словаря “Гранат”.
(8) Дювернуа Николай Львович (1836 – 1906 гг.).
“Учения по гражданскому праву” (последнее издание – 1903 г.).
Очень высокий теоретический уровень.
(9) Вицин Александр Иванович (1833 – 1900 гг.).
Ученик Мейера, публикатор его учебника.
(10) Гольстен Адольф Христьянович (1842 - …………… гг.).
Известен как специалист по торговому праву и гражданскому процессу.
“Учебник торгового права”.
(11) Каминка Август Исаакович (1865 - …………… гг.).
“Учебник торгового права”.
“Вопросы вексельного права”.
(12) Гримм Давид Давидович (1864 - ………………..гг.).
Депутат Государственной Думы.
(13) Малышев Кранит Иванович (1841 – 1907 гг.).
“Кур общего гражданского права России”, 1878 г.
(14) Викавер Максим Моисеевич (1862 – 1924 гг.).
Крупнейший антиреволюционер.
Практикующий юрист. Биограф общеизвестных юристов.
“Из области цивилистики”.
(15) Нечаев Василий Михайлович (1860 – 1930 гг.).
Очень выдающийся юрист.
Разработал проблемы договорного права.
“Общая теория договора”, 1888 г.
Автор большинства статей по римскому частному праву, русскому праву в словаре Брокгауза и Эфрона. Работал над проблемами договорного права и над теорией договора.
В его изложении русское гражданское право и римское частное право очень доступно.

Параграф 5. История советского договорного права (1917 – 1991 гг.).
1. Советское договорное право в период действия ГК РСФСР 1922 г.
Это первый ГК в собственном смысле слова.
Первая редакция ГК была подготовлена “старыми” юристами. В. И. Ленин его забраковал. ГК был переработан.
Гойхбарх Александр Григорьевич основной разработчик ГК.
Пострадал в годы репрессий.
1927 – 1930 гг. термин гражданское право стал исчезать, появился термин хозяйственное право.
Первый учебник гражданского права появился перед войной в 1944 г.
2. ГК РСФСР 1964 г.
3. Выдающиеся советские цивилисты:
(1) Венедиктов Анатолий Васильевич (1887 – 1959 гг.).
Великий цивилист, академик (академики: Кудрявцев, Топоршин, Лаптев Владимир Викторович - хозяйственник).
“Государственная социалистическая собственность”, 1948 г.;
“Договорная дисциплин в промышленности”, 1935 г.
(2) Агарков Михаил Михайлович (1885 – 1950 гг.).
“Обязательства по советскому гражданскому праву”, 1940 г.
(3) Генкин Дмитрий Михайлович
(4) Перетерский Иван Сергеевич
Перевел Французский гражданский кодекс в 1949 г.
(5) Стучка Петр Иванович
(6) Новицкий Иван Борисович
(7) Лунц Лазерь Адольфович (лауреат государственной премии).
“Общее учение об обязательствах”;
“Международное частное право”.
(8) Иоффе Олимпиад Соломонович (1909 г. - жив).
Один из крупнейших цивилистов.
“Обязательственное право”, 1975 г.
“Учебник гражданское право” в 3-х томах.
(9) Халфина Раиса Осиповна (1901 – 1997 гг.).
“Сущность и значение договора по гражданскому праву”, 1956 г.;
“Договор в английском гражданском праве”.
(10) Флейшиц Екатерина Абрамовна.
“Договор в английском гражданском праве”.
(11) Братусь Сергей Николаевич.
(12) Гавзе Райвель Исакович
Договор в советском социалистическом праве.
(13) Маковский Александр Львович.
(14) Брагинский М. И.
(15) Витрянский Василий Викторович.


Глава 8.
Современные тенденции развития договорного права.

Параграф 1. Основные современные тенденции развития договорного права.
1. Главное направление развития договорного права.
Основная тенденция – это переход от социалистического договора к цивилистическому, основанному на частноправовых началах.
Старое гражданское право заменяется новым. Но процесс еще не закончился.
Далее смотри самостоятельно по заголовкам пункта.


Раздел III.
Основные характеристики договора.

Глава 9.
Субъектный состав договора (договорного правоотношения).

Параграф 1. Общая характеристика субъектного состава договора.
1. Понятие субъектного состава и субъекта договора.
1.1. Субъектный состав договора (договорного правоотношения) – совокупность субъектов (лиц), заключивших договор и (или) являющихся правопреемниками правоотношений, возникших на основании этого договора либо в связи с ним.
1.2. Субъект договора (договорного правоотношения) – субъект права (лицо), заключивший договор и (или) являющийся правопреемником договорного правоотношения возникшего на основании договора или в связи с ним.
1.3. Соотношение понятий субъект договора и субъект правоотношений.
Не совпадают.
Например, договор прекратил действовать, субъектов договора уже нет, а субъекты договорного правоотношения существуют.
Договор в пользу третьего лица:
2-ве стороны – субъекты договора;
3-е лицо – субъект не договора, а договорного правоотношения.






2. Виды субъектов договора (договорного правоотношения).
1) Стороны договора (договорного правоотношения).
2) Лица, входящие в состав сторон договора (договорного правоотношения).
3) 3-е лица, имеющие отношения к договору (договорному правоотношению).
Субъектный состав договора (договорного правоотношения).







Например, договор подряда:
1 сторона – заказчик;
2 сторона – коллектив (несколько субъектов, множественность лиц в обязательстве).

Параграф 2. Сторона договора (договорного правоотношения).
Гражданский кодекс широко использует понятие сторона договора, но не посвящает какой либо самостоятельной статьи.
Ст. 308 “Стороны обязательства”: в обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц.
Сторона обязательства более широкое понятие, поэтому не надо определять сторону договора.
Сторона = контрагент = участник договора (более размытый термин).
Стороны договора (договорного правоотношения) – это субъекты (лица), заключившие между собой договор и (или) являются участниками, возникшего на его основании правоотношения или вступившие в договор (договорное правоотношение), после его заключения (возникновения).
Стороны договора – те лица, которые совершили договор, вступили в него позднее.
В отдельных договорах стороны именуются: подрядчик, покупатель, а также должник и кредитор.
2. Количественный состав сторон договора (договорного правоотношения).
В договоре (договорном правоотношении) не может быть мене двух сторон, а более может быть.
Наше договорное право сориентировано на двухсторонние договоры. К двухсторонним договорам легче применить нормы.
К многосторонним применяются.
Кредитор – веритель.
Должник – дебитор.
3. Классификация (виды) сторон договора (договорного правоотношения).
1) В зависимости от наличия у стороны прав или обязанности (это условно):
- должник;
- кредитор.
2) по структуре стороны:
- где в качестве стороны выступает одно лицо – моно сторона;
- где в качестве стороны выступает боле одного лица – множественность лиц на стороне.
3) по статусу:
- граждане;
- юридические лица;
- публично-правовые образования (РФ, субъекты РФ, муниципальные образования).
4. Договорная право и дееспособность.
Это понятие связано с правоспособностью и дееспособностью в общем смысле слова.
Договорная право и дееспособность является составной частью.
Дее- и правоспособность – это способность быть стороной договора (договорного правоотношения).
4.2. Понятие договорной дееспособности.
Договорная дееспособность – способность своими действиями вступать в договор (договорное правоотношение).
4.3. Договорная право и дееспособность гражданина (физического лица).
Договорная дееспособность и правоспособность для гражданина различны.
Грудной ребенок не обладает дееспособностью.
Отец + двое детей купили по 1/3 акции для уменьшения налогового бремени.
4.4. Договорная право и дееспособность юридического лица.
Совпадают для юридического лица. Возникает одномоментно при государственной регистрации.
4.5. Договорное право и дееспособность публично-правовых субъектов гражданского права.
РФ, субъекты РФ обладают договорной правоспособность и дееспособностью.
Какой – универсальной или специальной?
Например, имущество коммерческой организации сдается в аренду муниципальному образованию, которое создает продукцию с использованием арендованного имущества, но без субъекта производства (без субъекта налогообложения). Может ли муниципальное образование осуществлять коммерческую деятельность и заключать договор на реализацию продукции непосредственно или опосредованно?
Публично-правовое образование по своей сути является публичным.
Гражданско-правовая оболочка – производна от статуса и необходима использовать только в этих специальных целях. Для осуществления предпринимательской деятельности ГК РФ предусматривает специально – юридические лица. Прямого запрета для муниципальных образований нет, и по сути публично-правовые образования имеют специальную правоспособность вообще и специальную договорную правоспособность в частности.
Публично-правовые образования представляют - интер
Соседние файлы в папке Договорное право