|
\ql
|
|
"Владение и владельческая защита в гражданском праве государств континентальной Европы"(Синицын С.А.)("Статут", 2012)
|
|
Документ предоставлен КонсультантПлюсwww.consultant.ruДата сохранения: 06.05.2015
|
ВЛАДЕНИЕ И ВЛАДЕЛЬЧЕСКАЯ ЗАЩИТА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
ГОСУДАРСТВ КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ ЕВРОПЫ
С.А. СИНИЦЫН
Предисловие
Российское гражданское право по мере своего развития последовательно приобретает черты современного частноправового регулирования европейского континентального типа. Одной из его основополагающих частей становится вещное право, точнее говоря, развернутая система вещно-правовой регламентации, которая, с одной стороны, охватывает развитый комплекс вещных прав, прежде всего ограниченных вещных прав на недвижимость (главным образом на земельные участки), а с другой стороны, включает в себя гражданско-правовую защиту владения вещами от различных самоуправных посягательств, которая предоставляется любому владельцу независимо от наличия у него юридического титула на вещь. Такой подход закреплен в проекте новой редакции Гражданского кодекса РФ, разработанном рабочими группами Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" <1> на основе одобренной Президентом РФ Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2008. N 29 (ч. I). Ст. 3482.
<2> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009. С. 72 и сл.
Положения названной Концепции и созданного на ее базе законопроекта, касающиеся вещного права, не вызвали сколько-нибудь серьезных замечаний при их обсуждении в государственных ведомствах, однако подверглись весьма острой критике со стороны правоведов, особенно представителей земельного права <1>. Даже отдельные представители цивилистической науки высказались в том духе, что предлагаемое для закрепления в Гражданском кодексе РФ регулирование владения и владельческой защиты "может усложнить и без того сложное гражданско-правовое регулирование отношений владения, создать трудности для единообразного толкования и применения норм ГК РФ о фактическом владении на практике", да при этом еще и "способствовать насильственным, самоуправным действиям, незаконным захватам чужого имущества" и даже "препятствовать надлежащему регулированию сделок с недвижимым имуществом, поскольку владение им не будет подлежать государственной регистрации, проверке законности владения имуществом, так как оно приобретается фактическими действиями" <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья М.М. Бринчука "Соотношение экологического права с другими отраслями: проблемы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - "Экологическое право", 2009, N 5/6.
<1> См., например: Бринчук М.М. Соотношение экологического права с другими отраслями права // Государство и право. 2009. N 7. С. 30 - 37.
<2> Цыбуленко З.И. Гражданское законодательство России: состояние и направления его совершенствования // Роль гражданского права в современных экономических условиях в России и других странах СНГ. Тенденции и перспективы: Материалы международной научно-практической конференции. Москва, 7 - 8 декабря 2009 г. В 2 т. М., 2010. Т. 1. С. 54 - 55.
Все это ясно говорит о непонимании даже высококвалифицированными отечественными специалистами существа и значения гражданско-правового института владения, который присутствует в высокоразвитых европейских правопорядках на протяжении, по крайней мере, последних двухсот лет и давно стал в них очевидной и неотъемлемой частью вещно-правового регулирования. В свою очередь это печальное обстоятельство легко объясняется многолетними традициями прежнего отечественного правопорядка, который после национализации земли и упразднения категорий "недвижимость" и "вещное право" развивался в условиях крайне упрощенного и обедненного "планового" гражданского оборота, покоившегося исключительно на различии социалистической и личной "форм собственности" и соответствующих им "прав собственности", отчетливо напоминавших средневековое феодальное право с его dominium directum и dominium utile.
А ведь еще И.А. Покровский подчеркивал, что "одним правом собственности мог бы удовлетвориться только разве самый примитивный экономический быт" <1>. Разумеется, для людей, привыкших жить в таком примитивном экономическом (и, добавим, юридическом) быту, необычайно сложным и непонятным представляется, например, "право вещных выдач", известное еще дореволюционному российскому гражданскому праву (и даже закрепленное в ст. 1029 - 1039 проекта Гражданского уложения Российской империи), а воспитанных в таких условиях специалистов в области земельного права, привыкших оперировать категорией "земель", до сих пор приводит в подавленное состояние не только право частной собственности на землю, но даже понятие земельного участка как индивидуально-определенной (недвижимой) вещи.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 207.
Между тем, по словам того же И.А. Покровского, "со времен римского права во всяком культурном законодательстве мы встречаем прочно установившийся принцип охраны владения как такового от всяких частных посягательств на него. Всякий фактический владелец вещи может требовать от суда и властей защиты своего владения и притом не на том основании, что он имеет право на это владение, а просто на том, что он владеет или владел". Объяснение этому выдающийся российский ученый усматривал в том, что "в институте защиты владения дело идет не о собственности и вообще не о таком или ином имущественном праве, а о начале гораздо более высоком и идеальном - о насаждении уважения к человеческой личности как таковой": "для третьих лиц фактическое владение должно быть неприкосновенно, так как за ним стоит чья-то человеческая личность" <1>.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 223, 229, 234.
Конечно, в нынешних российских условиях "полудикого рынка" этот основополагающий для цивилизованного правопорядка "этический принцип уважения к человеческой личности" представляется очень далеким и оторванным от реальности идеалом, практически никак не связанным с правовым регулированием имущественных отношений. Однако современное гражданское право и тем более его кодификация представляют собой отнюдь не свод ведомственных инструкций по совершению сделок купли-продажи. В кодифицированных общих нормах гражданского права, выражающих глубоко продуманные "правила игры для цивилизованного рынка", должны не только отражаться экономические принципы свободного товарообмена, но и учитываться его нравственные начала, принципы добросовестности и разумности поведения участников гражданского оборота (что так или иначе имеет место практически во всех действующих кодификациях гражданского права).
Одним из давно известных инструментов такого подхода является институт владения и владельческой защиты. Очевидный ориентир для понимания и формирования современных представлений об этом институте представляет собой опыт генетически близких российскому праву зарубежных европейских правопорядков, прежде всего германского типа. К сожалению, этот опыт известен у нас в основном лишь по дореволюционной литературе и переводам полувековой давности; почти совсем неизвестным остается современное западноевропейское законодательство и доктрина владения, не говоря уже о практике их применения. Основное препятствие для их изучения составляет "языковой барьер", делающий недоступными достижения европейской гражданско-правовой науки даже для многих представителей нового поколения российских цивилистов (понятно, что англо-американское право в этой области может предоставить в их распоряжение лишь сугубо утилитарные решения, основанные либо на исторически сложившемся во времена средневековья институте "траста", либо, в лучшем случае, - на достаточно примитивной концепции "экономического анализа права" (Law and Economics)), весьма скептически воспринимаемой в современной западноевропейской правовой доктрине <1>.
--------------------------------
<1> Ср.: Грехениг К., Гелтер М. Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма // Вестник гражданского права. 2010. N 6; Reimann M. Einfuhrung in das US-amerikanische Privatrecht. 2. Aufl. Munchen, 2004. S. 264 - 266.
С изложенных позиций предлагаемая вниманию читателя книга С.А. Синицына вызывает особый интерес не только своей актуальностью, обусловленной предстоящим появлением института владения в действующем российском законодательстве, но и прежде всего глубиной изучения этой сложной проблематики и взвешенностью авторского подхода. В ней весьма тщательно и с большим знанием дела освещен институт владения в основных западноевропейских правопорядках. Основное внимание при этом обоснованно сосредоточено на германском праве, теоретические постулаты которого составляют прочную базу современного вещно-правового регулирования. Вместе с тем С.А. Синицын отводит должное место и российской правовой доктрине, в том числе дореволюционной, подтверждая этим принципиальную приемлемость этого основательно забытого у нас института для отечественного гражданского права, а также убедительно оценивает его ближайшие законодательные и правоприменительные перспективы, не сводя их к простому заимствованию европейских законодательных решений.
Важное достоинство книги составляет и ее научная база - столь широкий круг оригинальных литературных и законодательных западноевропейских источников, не переводившихся на русский язык, не часто встречается в работах современных отечественных авторов. Все это дает основание утверждать, что содержание этой книги позволит заинтересованному отечественному читателю в полной мере понять существо, значение и общие тенденции законодательного развития института владения и владельческой защиты, возрождаемого в российском гражданском праве.
Е.Л.Суханов
Доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ,
заведующий кафедрой гражданского права
юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова
От автора
В настоящее время в гражданском праве России признается необходимость восстановления механизмов защиты владения и совершенствования законодательства о защите вещных прав. В утвержденной Президентом РФ Концепции развития гражданского законодательства РФ отмечается, что отсутствие норм о владении и его защите, призванных обеспечить оперативную и эффективную защиту права собственности, является одним из серьезных недостатков действующего Гражданского кодекса Российской Федерации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11; Концепция развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 43. С. 103, 105.
Формирование соответствующего правового поля не является легкой задачей, ее выполнение напрямую связано с принятием научно обоснованных решений, качественным повышением уровня правосознания.
Однако состояние научной разработанности проблем, связанных с понятием и защитой владения, в современном российском праве не может быть признано удовлетворительным. Это объясняется следующими причинами.
Во-первых, в гражданском праве России на протяжении всего исторического развития никогда не существовало законодательного закрепления владения и владельческой защиты в едином правовом акте, т.е. в отечественном праве отсутствовал опыт соответствующего правотворчества и единообразного правоприменения.
Во-вторых, в советский период в отечественном правопорядке отсутствовали классические категории гражданского права, такие, как "вещные права", "владение", "недвижимость", в противовес традициям и тенденциям развития науки "буржуазного права". В связи с этим многие проблемы, связанные с защитой вещных прав и владения, в течение длительного времени отечественной наукой гражданского права не исследовались.
В-третьих, в отечественной юридической литературе до настоящего времени практически отсутствуют монографические работы, авторы которых не только исследовали бы традиционные вопросы, связанные с понятием владения и необходимостью его защиты, учитывая при этом сложившийся и развивающийся международный опыт, но и оценивали эффективность использования известных в иностранных правовых системах моделей правового регулирования (соглашение о передаче владения, владение правом, двойное владение, совладение, передача владения по наследству и т.д.), а также обращались к разрешению актуальных вопросов об объектах беститульного владения, соотношении владельческих и петиторных исков о защите вещных прав.
Однако объект исследования не должен быть искусственно ограничен зарубежными научными, законодательными и правоприменительными традициями, повлиявшими на формирование и построение норм о владении и владельческой защите в конкретных правопорядках системы континентально-европейского права. Как показано в настоящей работе, в дореволюционной России обнаруживаются достойные внимания оригинальные подходы к решению ряда актуальных вопросов, входящих в исследуемую проблематику, со стороны правоприменительной практики и юридического сообщества. Без их учета решение вопроса о закреплении конкретных моделей владения и владельческой защиты в российском праве кажется невозможным.
Развитие законодательства и научных положений о владении и владельческой защите в современной России не может и не должно протекать в условиях изоляции влияния постоянно развивающегося международного опыта. Вместе с тем лишено основания и слепое копирование зарубежных научных и законодательных решений. Разумный подход должен основываться на исследовании поставленных проблем в наиболее близких по развитию правопорядках и в русле соответствия отечественным правовым традициям.
Особые иски о защите владения известны правовым системам многих развитых стран мира, в том числе и англо-американской правовой семье (к примеру, trespass, nuisance и др.). Однако традиция англо-американского права, предусматривающая широкий спектр титулов и разнообразие способов их защиты применительно к конкретной ситуации (estates), не знает исков, аналогичных владельческим и вещным, получившим свое развитие в правовых системах стран континентальной Европы. Исторически наиболее близкими академическим и законодательным традициям российской цивилистической школы являются правопорядки германской ветви континентального права (Германия, Австрия, Швейцария), особое место среди которых занимает гражданское право Германии.
В настоящее время в гражданском праве государств континентальной Европы сложилась разветвленная, детализированная, эффективно действующая система владельческой защиты и вещных прав, накопился богатый опыт правоприменения. В связи с этим особое значение для дальнейшего совершенствования гражданского права России в рассматриваемой области имеют изучение накопленного зарубежной правовой наукой и судебными инстанциями опыта толкования соответствующих законодательных предписаний, сложившаяся здесь в течение последних десятилетий правоприменительная практика.
Исследование проблем владения и владельческой защиты в правопорядках континентальной Европы открывает широкие возможности для сравнительно-правового анализа, обоснования новых научных положений, что обусловливает важность и своевременность предпринятого исследования как с теоретической, так и с практической точки зрения.
Настоящее исследование не претендует на полное и окончательное решение всех вопросов, связанных с проблематикой владения и его защитой в гражданском праве континентальной Европы. Но надеемся, что содержание книги окажется полезным для исследователей частного права.
В заключение хотелось бы выразить огромную признательность доктору юридических наук, профессору Евгению Алексеевичу Суханову, чьим учеником мне посчастливилось быть, и доктору юридических наук Вадиму Витальевичу Чубарову за ценные рекомендации, полезные замечания, дискуссии по вопросам, освещенным в настоящем исследовании.
Глава I. Структура владения в римском
И КОНТИНЕНТАЛЬНОМ ПРАВЕ
§ 1.1. Структура юридического владения в римском праве
Принято считать, что в римском праве понятия юридического (possessio civilis) и фактического (possessio naturalis) владения разграничивались и влекли различные юридические последствия <1>. Можно сказать, что формально в римском праве структура юридического владения, умозрительно взятого независимо от causa possessionis, предполагает единство двух элементов: corpus'а, или собственно самого фактического обладания вещью, и animus'а, подразумевающего волю к владению ею <2>. Однако это слишком обобщенный взгляд на исследуемый вопрос.
--------------------------------
<1> История вопроса о происхождении и разделении possessio civilis и possessio naturalis очень интересно излагается Г. Тоном (см.: Thon G. Ueber civilis und naturalis possessio // Rheinisches Museum fuer Jurisprudenz. 1883. Bd. 4. S. 96).
<2> Стоит признать обоснованным замечание К. Цахарии и Г. Дернбурга о том, что при этом речь идет об animus rei sibi habendi, а не о animus domini (см.: Zachariae von Lingenthal K.S. Handbuch des franzoesischen Civilrechts. Heidelberg, 1853. S. 442; Dernburg H. Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes des roemischen Rechts. Berlin, 1883). Дело тут не в альтернативном словоупотреблении, а в том, что источники римского права не знают понятия "animus domini", которое в действительности заимствовано из парафраз Феофила. Более подробно об особенностях происхождения понятия "animus domini" см.: Van Wetter P. Traite de la possession en droit romain. Gand, 1868. S. 7; Wodon L. Traite theoreque et pratique de la possession et des actions possessoires. Bruxelles, 1866. T. 1. S. 17.
Серьезный объем имеющейся литературы по затронутой проблеме в романо-германской правовой семье <1> и сегодня не снимает ряд чрезвычайно важных вопросов, связанных с оценкой степени взаимосвязи элементов владения в римском праве, не говоря уже о проблемах отражения римского учения о понятии владения в теории и законодательствах ряда правопорядков Западной Европы. Ф. Боцца, например, отмечает не только интерес к исследованию категории владения от начальных этапов развития романистики до наших дней, но и отсутствие в источниках единых подходов к квалификации владения, а также наслоение на исходные тексты многочисленных интерполяций <2>.
--------------------------------
<1> Есть основания говорить о международной значимости и актуальности изучения вопроса о структуре владения в науке гражданского права. Следует подчеркнуть особо, что в зарубежной юридической литературе уделяется особое внимание освещению данной проблематики в свете традиций гражданского права Германии (к примеру, в Португалии: Cordeiro A.M. A Posse: Perspectivas Dogmaticas Atuais. Coimbra, 1999. P. 46; в Испании: Gil A.H. La Possession. Madrid, 1980. Ср.: Baldus C. Die systematische Funktion der sogenannten Verkehrsauffassung beim Verlust des Besitzes: Portugiesisches, deutsches und roemisches Modell // ZEuP. 2006. N 4. S. 768 - 773).
Также это довольно ясно прослеживается в англо-американской юридической литературе. К примеру: Nikolas B., Birks P. New perspectives in the Roman law of Property. Oxford, 1989. P. 43; Miller D.C. Corporeal Moveables in Scots law. P. 12; Reid K. The law of Property in Scotland, 1996. P. 108; Bell A.P. Modern Law of Personal Property in England and Ireland. London and Edinburgh, 1989. P. 33.
Изучением вопроса о структуре владения занимается наука гражданского права стран иных географических континентов (к примеру, в Латинской Америке: Alves Moreira J.C. O problema da vontade possessoria (Besitzwille) // Revista do Tribunal Regional Federal. 1996. P. 8; Fulgencio T. Da Posse e das Acoes Possessorias: teoria legal-pratica. Rio de Janeiro, 2000. P. 56; Espinola E. Posse, Propriedade, Compropriedade ou Condominio. Campinas, 2002. P. 54; в Азии: Вагацумма С., Арнидзуми Т. Гражданское право Японии. М., 1983. Кн. 1. С. 171; в Южной Африке: Zimmerman R., Visser D.P. Civil law and common law in South Africa. Oxford, 1996. P. 832).
<2> См.: Bozza F. Il possession. Napoli, 1935. P. 1; Cordeiro A.M. Op. cit. P. 46.
В отличие от трудов германских цивилистов в источниках римского права не обнаруживается единого научного понятия владения и его универсальных признаков. Нет оснований не согласиться с Г. Брини в том, что высказывания римских юристов о владении должны пониматься как ответы на запросы практической жизни, но не расцениваться как попытки формирования теоретической основы понятия владения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Brini G. Possesso dele cose e possesso dei diritti nel diritto romano. Roma, 1978. P. 4; см. также: Cremieu J. Theorie des actions possessoires, ou moyens juridiquesde faire valoir la possession en droit romain et en droit francais. Paris, 1845. P. 5.
Современное понимание владения через дилемму факта и права скорее явилось плодом трудов юристов эпохи средневековья, Нового и Новейшего времени, нежели прямым наследием римского права. Итальянские юристы достаточно давно призывают к буквальному пониманию римского владения не как разновидности правового господства, а как власти лица над вещью в контексте существующих общественных отношений <1>.
--------------------------------
<1> См.: Bonfande P. Instituzioni di dirito romano. Roma, 1987. P. 343.
Однако безосновательно упрощать понятие владения в римском праве также не следует. Римские юристы говорили о двухзвенной структуре владения (corpus, animus), но их изречения оставляют достаточно много сомнений относительно универсального понимания каждого из этих элементов применительно ко всем из описанных случаев владения. Дошедшие до нас источники придают различный характер и значение corpus'у и animus'у <1> в условиях приобретения, утраты и защиты владения, что ставит под сомнение тезис о единообразном подходе к значению этих категорий во все периоды развития римского права <2>.
--------------------------------
<1> Это обстоятельство неоднократно отмечалось учеными. К примеру, см.: Rotering. Zur Lehre vom Besitze: Tiergarten und Hegewald // Archiv for burgerliches Recht. Bd. 38, 1913. S. 145 - 168. Кстати, современные исследователи нередко и вовсе отрицают за Corpus и Animus характеристики критерия владения (см.: Дождев Д.В. Институт владения в римском праве: Дис. ... д.ю.н. М., 1997. С. 51).
<2> Как правило, это обстоятельство не учитывается в литературе. См.: Кукольник В.Г. Начальные основания римского гражданского права. СПб., 1810. С. 141; Он же. Руководство к преподаванию римского права. СПб., 1821. С. 242; Сальковский К. Институции. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С. 215; Ефимов В.В. Лекции по истории римского права. СПб., 1898. С. 337; Митюков К.А. Курс римского права. Киев, 1912. С. 88; Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 323, а также см.: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право (базовый учебник). М., 1999. С. 171; Яковлев В.Н. Древнеримское и современное гражданское право России. М., 2010. С. 173. Впрочем, в зарубежной литературе обнаруживаются единичные исследования, в которых показано эволюционное развитие категории владения и отмечаются особенности ее понимания в различные периоды римского права (Albertario E. Corso di diritto romano. Padova, 1948. P. 16).
С известной долей условности мнения римских юристов по обозначенной проблеме можно классифицировать по трем основаниям.
К первому можно отнести позицию о доминирующем значении animus'а <1>. Для Сабина, Кассия и Юлиана animus может быть тождествен фактической принадлежности вещи - corpus, что проявляется в возможности владения вещью через раба, приобретшего ее на средства пекулия при непременном условии, что раб не находится в этот период в бегах. Владение здесь осуществляется коммодатарием через тело и сознание раба на том лишь основании, что когда-то он проявил волеизъявление на предоставление рабу пекулия независимо от того, известно ли ему о новом приобретении или нет <2>. При таком понимании понятие "animus" представляет собой не что иное, как фикцию своеобразного фактического присутствия владельца в обладании вещью <3>. На этой же основе строится мнение Прокула, который писал, что в период безумия владелец не может утратить владения, поскольку не способен изменить владельческую волю <4> независимо от фактического местонахождения вещи в конкретный момент времени. Таким образом, утрата corpus'а еще никак не означает утраты владения вещью.
--------------------------------
<1> Следует согласиться с проф. В.А. Савельевым в том, что концепция possessio solo animo занимает особое место в римской юриспруденции, а ее появление прежде всего обязано интересам рабовладельческого хозяйства. См.: Савельев В.А. Владение solo animo в римском классическом праве // Древнее право. Ius antiquum. М., 1999. N 2(5). С. 17.
<2> См.: Павел в 54-й книге "Комментариев к эдикту" § 3 // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 67.
<3> Ср.: Baron J. Zur Lehre vom Besitzwillen // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. Bd. 29. 1890. S. 195 - 198.
<4> Прокул в 5-й книге "Писем" // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 87.
Специфика восприятия римским правом волевого элемента владения применительно к различным жизненным ситуациям положила основу для возникновения и развития целой научной концепции. Так, Савиньи полагал, что для приобретения владения реальное обладание во многом излишне, гораздо важнее физическая возможность совершения действия в отношении объекта владения, соединенная с волей владения вещью как своей собственной, что обеспечивается непременным условием непосредственной близости к вещи <1>. Однако такое абстрактное понимание corpus'а приходит в противоречие со многими источниками римского права. Так, непосредственная близость от объекта владения как главная характеристика corpus'а не только не находит прямой опоры на источники, но и в ряде случаев может быть лишена всякого смысла, как это имеет место при поимке и владении диким вепрем <2>, при приобретении владения через третье лицо <3>, при приобретении отсутствующего раба. Решение проблемы, предложенное Савиньи, предполагает единое объяснение для всех этапов развития римского права, что не является верным: приоритетное положение animus'а соответствует постклассическому праву, но противоречит источникам древнего и классического римского права.
--------------------------------
<1> См.: Savigny F.C. Das Recht des Besitzes. Gissen, 1827. S. 212 - 213, 246. Ср.: Baehr O. Zur Besitzlehre // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. Bd. 26 = N.F. Bd. 14. 1888. S. 228; Hollander H. Ueber den Animus im Recht des Besitzes der Roemer, 1903. S. 15.
<2> Прокул во 2-й книге "Писем" // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 53.
<3> Модестин в 14-й книге "Комментариев к Квинту Муцию" // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 51.
Второе основание сводится к привилегированному значению corpus'а. Так, по мнению Нерация и Прокула, лицо не может приобрести владение голой волей, если ей не предшествует естественное владение. К примеру, не считается владельцем отдельных вещей тот, кто владеет зданием в целом, что в равной степени может относиться к кораблю или шкафу <1>. Точно так же в случае, если лицо приобрело по давности поле, это автоматически еще не означает приобретения клада, сокрытого там, о котором узукапиенту неизвестно. В данном случае клад позиционируется как самостоятельный объект, для овладения которым необходимо установление отдельного волевого и физического контакта, что возможно только после его открытия. Тем самым как бы подчеркивается, что физическое обладание всегда первично и без него невозможно возникновение никакого владения.
--------------------------------
<1> Павел в 15-й книге "Комментариев к Сабину" // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 89.
Изучение особенностей восприятия corpus'а как элемента владения в римском праве также явилось поводом научных исследований и обобщений в науке гражданского права. В частности, Р. Иеринг предлагает считать, что corpus представляет собой никак не статическое состояние, а совершение действий, свидетельствующих о намерении присвоения <1>, что, по сути, означает сам animus, выраженный в действии, который тем не менее не теряет самостоятельного значения, но составляет с corpus'ом единое правовое целое <2>. При этом следует учитывать, что заключение Р. Иеринга - это не пересказ и не комментарий норм римского права, а скорее научное представление, нашедшее значительную поддержку в литературе. Так, следуя воззрениям Иеринга, Барон и Голдшмидт подчеркивают, что для признания владения возникшим в одинаковой степени важны как характер осуществленных действий относительно объекта владения <3>, так и возможность безраздельного господства над объектом владения безотносительно к нормативным предписаниям объективного права <4>. При этом весьма проблематичным кажется вопрос об определении критериев и характера действий, достаточных для квалификации обладания как владения. К примеру, едва ли по внешним признакам можно всерьез и с достоверностью утверждать, что поле возделывает его собственник, а не арендатор: ведь они в равной степени могут быть заинтересованы в получении урожая, предпринимая для этого все доступные и необходимые усилия!
--------------------------------
<1> Концепция corpus'а, выработанная Р. Иерингом, встретила серьезную критику в литературе как с точки зрения теории, так и с точки зрения соответствия источникам римского права. См.: Pininski L. Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs nach gemeinen Recht. Leipzig, 1885. S. 160 - 172; Schlossmann S. Der Besitzerwerb durch Dritte nach roemischem und heutigem Recht: ein Beitrag zur Lehre von der Stellvertretung, 1881; Mandry A.G. Zur Lehre von dem Besitzwillen // Archiv fuer die civilistische Praxis. Bd. LXIV. S. 216.
<2> См.: Jhering R. Der Besitzwille: zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode, 1889; Kniep F. Der Besitz des Buergerlichen Gesetzbuches gegenuebergestellt dem roemischen und gemeinen Recht. Jenna, 1906. S. 71.
<3> См.: Baron J. Zur Lehre vom Besitzwillen // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. Bd. 29, 1890. S. 212.
<4> См.: Goldschmidt L. Studien zum Besitzrecht. Berlin, 1888. S. 3.
С другой стороны, при исследовании понятия corpus'а как элемента владения в римском праве стоило бы обратить внимание на то, что назначение corpus'а в структуре владения видится не столько в подчинении вещи воли лица, поскольку с этим вполне справляется тот же институт права собственности или прав на чужие вещи, сколько в публичной демонстрации личности владельца, приобретшего владение, которое подлежит защите в конкретный момент времени. В противном случае, следуя логике Голдшмидта, придется признать, что владение превратится в охраняемый правом произвол.
Третье основание состоит в наделении равным значением corpus'а и animus'а в приобретении, утрате и защите владения. Так, Павел отмечает, что мы приобретаем владение не только намерением и не только физически, а и физически, и намерением <1>, что не всегда стоит воспринимать так, что тот, кто захочет владеть поместьем, должен непременно обходить весь земельный участок, для этого вполне достаточно зайти на какую угодно его часть, если лицо выразило намерение и желание владеть всем участком вплоть до его границ.
--------------------------------
<1> См.: Павел в 54-й книге "Комментариев к эдикту" § 1 // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 67; Павел в 64-й книге "Комментариев к эдикту" // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 75.
Анализ источников показал, что значение элементов в конструкции юридического владения по римскому праву зависит от правового режима объекта владения. Как констатирует Гай, ныне опровергнуто мнение древних юристов, считавших, что может произойти кража даже поместья и земельного участка <1>, что уже свидетельствует о различном характере владения движимыми и недвижимыми вещами. Рассмотрим особенности проявления corpus'а и animus'а во владении недвижимостью. Так, Павел признает, что если кто-либо сообщит, что дом захвачен разбойниками и собственник его, охваченный страхом, не захочет прийти туда, то он утратил владение <2>. В этой ситуации для утраты владения достаточно animus'а. Другой вопрос - о моменте утраты (прекращения) владения. Очевидно, что воля к утрате владения должна быть все-таки внешне распознаваема. Принято считать моментом утраты владения отказ от защиты владения в условиях знания о присутствии нарушителя или бездействие владельца в этот момент <3>. Правда, если на земельный участок вошла вооруженная группа, считается, что прежний владелец потерял владение тотчас. Далее, в источниках признается, что летними и зимними пастбищами мы владеем одним намерением, хотя покидаем их в определенные моменты времени <4>. Точно так же если ты находишься в поместье и откажешься владеть им, изменив волю - animus relinquendi, то владение ты утратишь независимо от того, останешься ли стоять на его территории или нет <5>. Римские юристы подчеркивали, что нет необходимости приобретать владение телесным прикосновением и осязанием, но даже взглядом и волей доказывается владение теми вещами, которые вследствие своей тяжести не могут быть передвинуты, как, например, колонны <6>. Там же признается, что нет никакой нужды для признания владения земельным участком, возникшим, если продавец заверил меня в спокойствии переданного владения и очертил его горизонты с башни. Эти примеры убедительно показывают, что в отношении недвижимости значение corpus'а как элемента владения ощутимо меньше значения animus'а.
--------------------------------
<1> См.: Гай во 2-й книге "Повседневных дел, или Золотых" // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 131.
<2> См.: Павел в 54-й книге "Комментариев к эдикту" § 8 // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 69.
<3> Цельс в 23-й книге "Дигест" // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 81.
<4> См.: Павел в 54-й книге "Комментариев к эдикту" § 11 // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 67.
<5> См.: Павел в 54-й книге "Комментариев к эдикту" § 6 // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 69.
<6> См.: Павел в 54-й книге "Комментариев к эдикту" § 21 // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 67.
Совершенно противоположная ситуация обнаруживается в случаях владения движимыми вещами, где значение corpus'а в структуре владения весьма велико. Так, Нерва-сын считал, что движимые вещи, за исключением раба, до тех пор находятся во владении, пока находятся под нашей охраной, т.е. до тех пор, пока мы можем, если захотим, получить естественное владение вещью. Ведь домашний скот, лишь только он заблудится, или кубок, лишь только он потеряется так, что не отыскать, тотчас перестает быть в нашем владении, хотя бы он не оказался во владении никого другого <1>. Точно так же Ульпиан полагает, что в отличие от права я утрачиваю владение камнями, утонувшими в море при кораблекрушении, до тех пор, пока их не удастся поднять наверх. Примечательно, что при этом недопустима аналогия с беглым рабом, который не способен лишить нас владения как собой, так и любыми другими вещами <2>.
--------------------------------
<1> Павел в 54-й книге "Комментариев к эдикту" § 13 // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 71.
<2> Ульпиан в 72-й книге "Комментариев к эдикту" // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 77. Ср.: Coninck-Liefsting E.B. Bezitrecht en de Nederlandsche beritactien. Leiden, 1869. S. 49.
Особого внимания заслуживает вопрос о происхождении понятий corpus'а и animus'а в источниках римского права. Так, П. Соколовский утверждает, что речь идет о влиянии фундаментальных философских категорий идеи и материи, заимствованных римскими юристами из учений Платона и Аристотеля <1>. Вне всяких сомнений, данный вывод очень интересен, другое дело, что признание его в качестве обоснованного факта в науке гражданского права повлекло бы целый ряд последствий, выразившихся в построении доводов и толковании источников в противоречии с устоявшимися доктринальными положениями и буквальным смыслом норм права. При таком подходе пришлось бы лишить animus рефлексии воли и понимать под ним свойство сознания или интеллектуальную функцию - знание <2>, а затем и вовсе отнести к объектам владения даже не бестелесные вещи или права, а идеи <3>. Думается, для этого нет никаких оснований.
--------------------------------
<1> См.: Sokolowski P. Der Besitz im klassischen Recht und dem deutschen buergerlichen Gesetz // Die Philosophie im Privatrecht. Halle, 1907. S. 14, 148 - 151.
<2> Ibid. S. 150 - 153.
<3> Ibid. S. 135 - 136.
Более обоснованной представляется версия об эмпирическом происхождении понятий corpus'а и animus'а. Эмпирическое происхождение этих понятий может быть подтверждено, в частности, тем, что формальное присутствие двух названных элементов владения в совокупности и едином значении в различных ситуациях могло быть необязательно для возникновения владения, что нехарактерно для строгой догматической конструкции. К примеру, обладание кредитора по ручному залогу не считалось держанием, напротив, залогодержатель, не имевший прямого желания владеть вещью как собственник, признавался юридическим владельцем вещи <1>. Такие же исключения, очевидно, можно предпослать обладанию прекариста, секвестрария, эмфитевта и суперфициария <2>.
--------------------------------
<1> См.: Sintenis. C.F.F. Beitrage zu der Lehre vom juristischen Besitz uberhaupt, und dem Pfandbesitz im Besonderen // Zeitschrift fur Civilrecht und Proze. Bd. 7. 1834. S. 226.
<2> См.: Thibaut A.F.J. Ueber Besitz und Verjaehrung. Jena, 1802. S. 12 - 14. Отдельно о владении эмфитевта и суперфициария см.: Van Wetter P. Op. cit. P. 13.
Косвенно эмпирическое происхождение феномена владения в римском праве также может быть подтверждено его историческим происхождением и этимологическим значением. Как утверждает Лабеон, владение было названо от места оседлости как место жительства, так как оно естественно удерживается тем, кто на нем поселяется, что по-гречески называется МюАльфаТауОмикронХиЭтаНю, или задержание, захват <1>, что, безусловно, подчеркивает специфику данного понятия - актуальность владения в конкретный момент времени. К аналогичному выводу приводит анализ этимологической основы глагола possideo, ere. В литературе было предложено несколько версий происхождения понятия владения: 1. Potis is e - способный, наделенный властью, могущественный + sedeo, ere - сидеть, находиться на каком-либо месте. 2. Pes, edis - нога + sedeo, ere - устанавливать = держать под ногой. 3. Proprius, a, um = свой + sedeo, ere = принимать за собственное <2>.
--------------------------------
<1> Павел в 54-й книге "Комментариев к эдикту" // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 61. Тем не менее нельзя не отметить, что в литературе подлинность данного фрагмента ставится под сомнение. К примеру: Bozza F. 11 possession. Napoli, 1935. P. 24.
<2> Подробнее о происхождении понятия "possessio" см.: Cannata C.A. "Possessio", "possessor", "possidere": nelle fonti giuridiche del basso impero romano contributo allo studio del sistema dei rapporti reali nell'epoca postclassica. 1962; Bozza F. Il possession. Napoli, 1935. P. 23. Ср.: Molitor J.P. La possession, la revendication, la publicienne, et les servitudes en droit romain. Gand, 1868. S. 10 - 12. В литературе иногда специально оговаривается, что понятие владения первоначально распространялось лишь на телесные вещи. См.: Koch C.F. Lehre vom Besitz nach Preussischen Rechte. Breslau, 1839. S. 40.
Вопрос о направленности воли владельца, думается, также имеет исключительно практическое значение. При разрешении конкретного дела выяснить, кто в действительности желает владеть вещью для себя, довольно сложно, тем более если возможность защиты находится в прямой зависимости от степени этого желания. В противном случае получится, что именно воля одного частного лица создаст привилегии и преимущества относительно воли другого, последствием чего явится решение вопроса о физическом обладании вещью. Осознав эту закономерность, тот же хранитель или арендатор сейчас же объявят о своем намерении владеть вещью для себя и потребуют защиты владения, которую по формальной логике римского права в таком случае трудно будет не предоставить в связи с изменением animus relinquendi. Тем более что при таком подходе доказательства animus'а придется искать в заявлении заинтересованной стороны.
Теперь разберемся с тем, может ли тот же арендатор владеть "для себя". На этот вопрос можно дать положительный ответ, тем более если вслед за Салейсом считать владение аналогом экономического присвоения вещи, подразумевающим ее эксплуатацию <1>. Другое дело, что арендатор не желает присвоения вещи как собственник, но полезные свойства из нее он извлекает и в течение срока договора рассматривает арендованную вещь как средство достижения своего имущественного интереса в гражданском праве. Ответ на вопрос о том, почему арендатор по римскому праву не считался владельцем <2> и не был субъектом активной легитимации по владельческому иску, следует искать не в пороках его воли, а в особенностях защиты и характере права собственности в римском праве, конструкция которого соответствовала потребностям экономического строя римского государства. По сходным основаниям стоит объяснять право владельческой защиты эмфитевта и суперфициария, которая подчеркивает значимость и потребность для римского государства наличия и защищенности соответствующих правовых институтов.
--------------------------------
<1> См.: Saleilles R. Etude sur les elements constitutifs de la possession. 1894. P. 64.
<2> В римском праве наниматель не имел ни владельческого, ни вещного иска, а имел лишь actio conducti secundum ius gentium, т.е. личный иск об убытках в случае нарушения договора лишением нанимателя предмета найма.
В римском праве модель владельческой защиты отражает отнюдь не уровень научной абстракции римских юристов, а практическую необходимость и экономическую востребованность данного института, что объясняет отсутствие в источниках развернутых дискуссий о природе самого владения, которое в определенных случаях признавалось и фактом, и правом, и тем и другим одновременно <1>. В связи с этим вызывает сомнение вывод П.Е. Соколовского о том, что при приобретении владения corpus и animus должны совпадать, а вот при его продолжении это вовсе не обязательно <2>. Как раз противоположная ситуация наблюдается при нарушении и защите владения, что само по себе возможно лишь при его продолжении: ведь в данном случае защищается не любое обладание, а особое состояние, квалифицируемое как владение с присущими ему характеристиками, которые подлежат доказыванию <3>. Выше мы уже говорили о возможности в ряде случаев сохранения владения solo animo, где именно animus является необходимым условием владельческой защиты. Нарушение владения, как правило, связано с физическим воздействием на тело владения, что воздействует в первую очередь на corpus, а не на animus, который остается неизменным.
--------------------------------
<1> О владении как о факте - Офилий, Нерва-сын, Павел // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 61; О владении как о праве - Папиниан // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 99; О двойственном начале владения - CJ.7.32.10 (Imperator Constantinus: "...nemo ambigit possessionis duplicem esse rationem, aliam quae iure consistit, aliam quae corpore").
<2> См.: Sokolowski P. Op. cit. P. 198 - 200.
<3> Из этих же посылок исходят крупнейшие комментаторы источников. Ср.: Glueck C.F. Ausfuehrliche Erlaeuterung der Pandecten nach Helfeld. Bd. Ser. d. Buecher 43/44, 5, Erlangen, 1896.
Нередко важность конструкции владения объясняется тем, что именно юридическому владельцу в отличие от держателя (детендора) римское право предоставляло защиту от противоправных посягательств <1>. Такой подход не может считаться абсолютно обоснованным, поскольку в ряде случаев защите подлежало и держание. Римское право не знало специальных средств защиты держания в отличие от владения - в ряде случаев держание защищалось особыми средствами, подлежащими применению "субсидиарно", но не владельческими интердиктами. В литературе упоминается о некоторых "окольных" способах защиты держания, которые возникли по жизненным показателям оборота (interdictum vi aut clam, actio legis Agniliae и др.) <2>. Однако анализу их специфики и содержания большого внимания в литературе, тем более в настоящее время, не уделяется.
--------------------------------
<1> См.: Hausmaniger H., Selb W. Roemisches Privatrecht. Wien, 2001. S. 125 - 127; Kaser M. Eigentum und Besitz im aelteren roemischen Recht, 1943. S. 61; Joers P., Kunkel W., Wenger L. Roemischen Recht. Berlin; Heidelberg, 1987. S. 132; Hoenn K., Rueeg W. Roemischen Privatrecht. Zuerich, 1960. S. 575.
<2> Ученые, как правило, только упоминают об их существовании, не раскрывая содержание данных требований (к примеру, см.: Бернгефт Ф., Коллер И. Гражданское право Германии. СПб., 1910. С. 117 - 118), впрочем, в современных исследованиях зачастую и вовсе указывают, что держание в римском праве защитой не пользовалось. См.: Братусь М.Б. Соотношение права и факта во владельческой защите // Законодательство и экономика. 2005. N 6.
Указанные выше средства защиты представляют значительный интерес для исследователя. Эта заинтересованность вызвана в первую очередь крайней скудостью исследования их правовой природы и одновременно осознанием необходимости определения места и роли данных правовых средств в системе способов защиты владения и держания в гражданском праве.
Изначально actio legis Agniliae представлял собой иск, находящийся в распоряжении собственника, при условии, что вещи был нанесен противоправный вред - damnum iniuria datum <1>. Причем под iniuria далеко не всегда понимались противоправные действия. Так, в Дигестах Юстиниана (4, 3, 16) обнаруживается прелюбопытный пример применения данного иска на практике: кто-то освободил чужого раба из оков, поскольку сочувствовал ему, после чего раб исчез. Как видно, здесь речь не идет о восстановлении полноты нарушенного владения, что было бы характерно для известных интердиктов о защите владения: interdictum uti possidetis <2>, interdictum de vi <3>, interdictum utrubi, interdictum de precario. Скорее данное средство защиты предполагает возмещение причиненного вреда. Аналогичным образом actio legis Agniliae соотносится с негаторным иском. Правда, нельзя не заметить и общую черту: как и actio negatorio, он применяется в случае нарушения права собственности, которое не соединено с лишением владения. Однако велика и разница - в отличие от негаторного иска actio legis Agniliae предполагает обязательное доказывание причинения незаконного целенаправленного ущерба <4>.
--------------------------------
<1> Ср.: Klinck F. Der Besitz zwischen Recht und Faktum in der polnischen und fruehen deutschen Rechtsprechung zum BGB // Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis. Berlin, 2005. S. 219.
<2> См.: Albert C. Ueber das interdictum uti possidetis der Roemer, als die Grundlage zur richtigen Erkenntniss des heutigen, sogenannten possessorium summariissimum und possessorium ordinarium. Halle, 1824; Maassen. Das Interdictum uti possidetis und die Decretale Licet causam // Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts. Bd. 2, 1858. S. 443 - 473; Wiederhold L.H. Das Interdictum uti Possidetis und die Novi operis Nunciatio: zwei civilistische Abhandlungen, 1831.
<3> Geiger. Beitrag zur Lehre vom interdictum unde vi und dem remedium spolii // Zeitschrift fur Civilrecht und Proze... Bd. 13, 1839. S. 238 - 290.
<4> См.: Arndts on Arnesberg K.L. Lehrbuch der Pandecten. Muenchen, 1852. S. 298; Baron J. Zur Lehre vom Erwerb und Verlust des Besitzes // Jarbuecher fuer die Dogmatik des heutigen roemischen und deutschen Privatrecht. Jena, 1865. Bd. 7. S. 40 - 66.
По сути interdictum quod vi aut clam <1> являлся совершенно особым средством против запрещенного самоуправства. Для его предоставления истцу не было необходимости доказывать титул, достаточно было доказать заинтересованность. Прямой и непосредственной целью данного интердикта являлось восстановление прежнего имущественного состояния. Интердикт подлежал применению, когда речь шла о конфликте по поводу работ, производимых на земле. Однако область применения данного средства простиралась гораздо шире, так как понятие "opera in solo" подразумевало не только осуществление работ на земле, но и вырубку деревьев, насаждения и т.п. <2>. Interdictum quod vi aut мог применяться в случаях, когда на территорию земельного участка истца попадали камни от работ, осуществляемых соседом, или когда сосед раскидывал навоз или семена на уже обработанный участок истца, выходил за пределы своего участка на территорию соседа, осуществляя садоводство <3>. Обязательным условием для применения данного интердикта являлось то, что чинимое воздействие на земельный участок истца осуществлялось силой (против выраженной воли заинтересованного лица) и тайно. Здесь явно прослеживаются отличия не только от классических владельческих исков, но и от негаторного иска. Область применения interdictum quod vi aut была достаточно широкой и, как уже отмечалось, не всегда была связана с необходимостью доказывания права потерпевшей стороной. Восстановление прав по interdictum quod vi aut заключалось в том, что истец должен был оказаться в таком положении, в каком он был бы, если бы соответствующая работа не была осуществлена ответчиком. Напротив, в actio negatoria речь шла о том, что истец оказывался в том положении, в каком бы он оказался, когда противоправное действие после litis contestatio было бы завершено.
--------------------------------
<1> См.: Goldschmidt. Uber. L. 11 § 6, 7. D. quod vi aut clam // Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts. Bd. 5, 1862. S. 132 - 136.
<2> См.: Stoelzel A. Zur Lehre vom Interdictum quod vi ant clam // Jarbuecher fuer die Dogmatik des heutigen roemischen und deutschen Privatrecht. Jena, 1866. Bd. 23. S. 142; 166 - 170.
<3> См.: Kaser M. Das Roemische Privatrecht. Muenchen, 1955. Bd. I. S. 409.
Важно сказать о самой природе интердикта. В свое время Савиньи заключил, что интердикты о защите владения в римском праве были своего рода деликтными исками, подаваемыми жертвами самоуправного вмешательства во владение. В подтверждение правоты данной позиции ученый указывал, что интердикты, как и другие деликтные иски, выдвигались только против нарушителя или его наследственного имущества и могли быть поданы в течение года <1>. Впрочем, с нашей точки зрения, деликтные иски не аналогичны интердиктам по следующим соображениям.
--------------------------------
<1> См.: Savigny F.C. Op. cit. S. 35 - 36. В дореволюционной литературе, как видно, такие сравнения также не были редкостью. К примеру, С.А. Муромцев писал, что при решении вопроса о квалификации природы интердиктов a priori возможно говорить о допустимости их рассмотрения в рамках понятия как деликтного, так и вещного иска (см.: Муромцев С. Очерки общей теории гражданского права. М., 1877. Ч. 1. С. 145).
Во-первых, следует учесть, что целью интердикта, в отличие от любого деликтного иска, являлось восстановление владения, но не возмещение причиненного ущерба.
Во-вторых, интердикт - это особый способ защиты, имеющий административный характер экстраординарного постановления римского магистрата, которое выражало принципы, изложенные в эдиктах, и требовало запрещения совершения определенных действий, нарушающих общественный порядок и права граждан в каждом конкретном случае.
В-третьих, по интердикту нарушитель владения обязывался к совершению определенных действий в пользу владельца независимо от наличия и степени собственной вины в произошедшем нарушении владения.
В-четвертых, интердикты в римском праве защищали лишь тех, кто требовал устранения помех во владении от своего имени как владелец, но не могли быть доступны лицу, которое основывало свои полномочия относительно вещи от права другого лица.
В-пятых, ходатайство о вынесении интердикта могло быть заявлено даже вором или разбойником, которому были недоступны деликтные иски в римском гражданском процессе.
В-шестых, римские владельческие интердикты могли быть предъявлены только непосредственно лицу, лишившему владельца обладания. Интердикты в римском гражданском процессе ни при каких обстоятельствах не могли быть использованы против кого-либо, кто в свою очередь лишил истца владения или кому он добровольно его передал. Это обстоятельство наглядно иллюстрирует не абсолютный, а относительный характер действия интердикта в римском праве, что нехарактерно для современной системы права.
В-седьмых, при обращении за интердиктом лицо должно было доказывать насилие или недобросовестность, только если испрашивался interdictum de vi, но этого могло и не требоваться, если владелец запрашивал interdictum utrubi или interdictum uti possidetis.
В-восьмых, судопроизводство по интердиктам могло быть способом временной защиты собственности, подготовкой к процессу о праве собственности, что было возможно в отличие от современного владельческого иска при отсутствии признаков самоуправства. При этом вещные и деликтные иски традиционно являлись самостоятельными способами защиты гражданских прав.
Из сказанного очевидно, что интердикт был особым средством владельческой защиты <1>, характерным для системы римского гражданского права и процесса <2>, что позволяет сделать вывод о некорректности отождествления понятий "владельческий иск" в современном и "интердикт о защите владения" в римском праве. Аналогичным образом мы не находим весомых оснований смешивать понятия владельческого, деликтного и вещного иска в современном праве. Впрочем, высказанные соображения никоим образом не обесценивают систему владельческой защиты в римском праве: de minimis non curat praetor!
--------------------------------
<1> Тем более если принять утверждение, что с появлением интердикта следует связывать и возникновение possessio. Об этом см.: Niebuhr B.G. Roemische Geschichte. Berlin, 1832. S. 160 - 167; Seitz K.J. Geschichte der roem. Possessio. Erlangen, 1884. S. 29. Ср.: Schmidt L. Ueber das possessorische klagerecht des juristischen Besitzers gegen seinen representa uten. Gissen, 1838. S. 49; Thaden. Ueber den Begriff des roemischen Interdiktenbesitz. Hamburg, 1833.
<2> Индивидуальность конструкции владения в римском праве подчеркивается в литературе обособленной периодизацией этапов развития интердиктной защиты владения. См.: Cremieu J. Op. cit. P. 18 - 24.
Как представляется, игнорирование этих положений привело крупнейших цивилистов к ошибочным выводам о возможности использования конструкций римского права для обоснования собственных выводов о природе и основаниях защиты владения в современном гражданском праве. Так, Р. Иеринг, отталкиваясь от невозможности защиты производного владельца в римском праве, пришел к выводу о том, что цели владельческой защиты исчерпываются задачей защиты права собственности, а все остальные допустимые случаи использования владельческого иска должны рассматриваться как неизбежное зло и исключение <1>. Практическая реализация данных теоретических посылок может быть выражена в значении владения как степени доверия внешнему проявлению правового отношения, которое предполагается под владением. Однако едва ли в этом утверждении можно обнаружить абсолютное следование традициям римского права, в этом следовало бы видеть рассмотрение особенностей развития германского права, а именно наследия немецкой Gewere <2>, предполагавшей защиту права там, где оно имеет внешнее проявление. Вопрос о влиянии конструкции Gewere на современную систему германского права и, в частности, на особенности построения механизма владельческой защиты далеко не исчерпывается историческим значением, а подчеркивает индивидуальность германского права и уникальность института владения.
--------------------------------
<1> См.: Ihering R. Beitraege zur Lehre vom Besitz. Jena, 1868. S. 13 - 15, 44. Ср.: Cremieu J. Op. cit. P. 27.
<2> Этимологическая основа глагола Wern - облачать. В письменных источниках гражданского права раннего средневековья владение, передаваемое как investiture, употреблялось в значении облачения лица с приобретенным им правом. Даже в этом аспекте очевидны этимологическое различие и разность правового значения с римским possessio, о происхождении которого говорилось выше.
Классическое понятие "Gewere" близко современному немецкому праву только в случае владения движимой вещью, существующей в натуре, где владение как бы выносится наружу и очевидно для каждого. Впрочем, именно вследствие восприятия конструкции и традиций Gewere в немецком праве и по сей день, правда, в исключительном порядке, допускается владение правом и его защита. На первый взгляд к владению недвижимостью данную конструкцию можно отнести весьма и весьма условно, хотя и сегодня право на земельный участок может выражаться в том, что его правообладатель возделывает его или собирает с него плоды (brukende, hebbende - в средневековье). Кроме того, право на недвижимость может существовать и без физического контакта лица и объекта права, к примеру, если ему причитаются денежные выплаты или какие-либо услуги за допускаемое землепользование.
Допущенное Р. Иерингом ограничение круга субъектов активной легитимации по владельческому иску собственниками вещи и объявление всех прочих, допустимых римским правом, случаев владельческой защиты исключением из правила и неизбежным злом способно поколебать значимость иных институтов гражданского права. Это замечание прежде всего касается института jura in re aliena. Получается, что эмфитевт или суперфициарий недостойны владельческой защиты и уравниваются в этой части с тем же вором!
Аналогичным образом, руководствуясь нормами римского права, Савиньи исходил из того, что в римском праве возможность защиты интердиктом только против того, кто учинил в отношении владельца акт самоуправства, свидетельствует о том, что целью владельческой защиты является защита владельца от самоуправных и незаконных действий третьего лица, что, в свою очередь, основано на идее поддержания гражданского мира и правопорядка <1>.
--------------------------------
<1> См.: Savigny F.C. Traite de la possession, les principes du droit romain. Bruxelles, 1810. S. 7.
Мнение Савиньи о значении интердиктной защиты владения в римском праве небесспорно, поскольку им никак не объясняется, почему защита юридического владения является спасительным средством от самоуправства и залогом гражданского правопорядка, в то время как защита держания этих целей достигать не способна! Идеи Савиньи о недопустимости самоуправства и сохранении правопорядка не следует рассматривать в качестве самостоятельных и обособленных друг от друга целей владельческой защиты. По римскому праву одно немыслимо без другого. Нет оснований подвергать сомнению то обстоятельство, что вмешательство преторов в область частноправовых отношений выросло из функций чисто полицейских - из обязанности охранять гражданский мир и порядок <1>. Преторская владельческая защита действительно во многом содействовала функции поддержания гражданского мира и правопорядка. Государственно-политическая организация римского общества скорее была тождественна сотовариществу, где каждый гражданин чувствовал себя его частью и одновременно осознавал возможность и право выступать от его имени <2>. Защищать интересы гражданина значило защищать интересы государства и наоборот. Заинтересованность публичной власти в эффективно действующей системе интердиктной преторской защиты владения может усматриваться в пресечении самоуправства, которым, как правило, сопровождается нарушение владения. Пресекая самоуправство, претор проводил в жизнь идею о том, что оно принципиально несовместимо с функцией и целью государства, которое должно посредством своих органов власти рассматривать и разрешать возникающие несогласия между лицами в рамках установленных форм и процедур, восстанавливая нарушенный правопорядок и баланс интересов в обществе. В этом смысле система владельческой защиты в римском праве, исключая ссылки на правовое основание владения, вынуждала обращаться титульного владельца не к самозащите владения, а к помощи государства.
--------------------------------
<1> См.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999. С. 342.
<2> См.: Иеринг Р. Дух римского права на разных ступенях его развития. СПб., 1875. Т. 1. С. 179.
Но концепция Савиньи о противодействии самоуправству как цели владельческой защиты никак не объясняет, почему владельческая защита предоставляется вору или разбойнику, которые изначально творят самоуправство. Не может ли это рассматриваться как поощрение беззакония? Кроме того, совершенно не ясно, как борьба с самоуправством становится предтечей и историческим обоснованием появления владельческой защиты. В римском праве и без того существовали весьма действенные средства борьбы с самоуправством (vindicta privata, selbsthilfe). К примеру, Декрет императора Марка Аврелия предусматривал лишение права за учинение самоуправства, а в случае отсутствия последнего источники предписывали вернуть вещь и ее стоимость в качестве пени (L.7.C. unde vi (8.4)). Едва ли подобный способ защиты права нуждался во вспомогательных средствах и мерах, коими в этом случае пытаются представить владельческие иски.
Нетрудно проследить влияние точек зрения Савиньи и Иеринга на труды ученых-цивилистов Нового и Новейшего времени, которые склоняются к тому, что истинная цель владельческой защиты исчерпывается охраной общественного мира и правопорядка <1>. Однако, с нашей точки зрения, эта функция была бы более свойственна именно римским интердиктам, но не современным владельческим искам. Не говоря уже о том, что при таком понимании функции владельческой защиты не вполне ясно, почему при нарушении общественного порядка истец должен быть непременно восстановлен во владении вещью. В этом ключе нельзя не отметить и правоту проф. Пухта, заключившего, что при нарушении владения и предъявлении соответствующего иска истца в последнюю очередь волнует дело восстановления общественного порядка, а всего более степень его активности определяет стоимость того, что он при нарушении владения потерял. Кроме того, в задачи гражданско-правового регулирования никак не входит поддержание стабильности и защита правопорядка от противоправных (насильственных) посягательств!
--------------------------------
<1> См.: Rudorf. Ueber den Rechntsgrund der possessorischen Interdicte // Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft. Berlin, 1831. Bd. 90. S. 110 - 114; Wolff M., Raiser L. Sachenrecht. Tuebingen, 1957. S. 52; Muenchen Kommentar zum Buergerliches Gesetzbuch. Bd. 6, Sachenrecht. Muenchen, 1997, § 854; Schwab K.-H., Pruetting H. Sachenrecht. Muenchen, 1994. S. 13; Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. II, Sachenrecht. Leipzig, 1905; Idem. Das Sachenrecht des buergerlichen Recht. Berlin, 1959. S. 22; Soergel Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch / Hrsg. von W. Siebert. Stutgart; Berlin; Koeln, 1990. Bd. VI, Sachenrecht, § 854; Westermann H. Sachenrecht. Heidelberg, 1998. S. 78; Гуляев А.М. Русское гражданское право. СПб., 1911. С. 119.
Слабая сторона этих точек зрения видится в том, что ученые основывались на источниках и догмах римского права, которые уже несколько столетий в Германии не действовали. На территории средневековой Германии ни одна из норм римского права не подлежала применению и не учитывалась судом при разрешении конкретного спора, если таковая не была принята глоссаторами - quod nonagnoscit glossa non agnoscit forum. История становления законодательства о защите владения в праве Германии имела свои специфические особенности, связанные с формированием социально-правовых институтов в данном правопорядке <1>. Опыт правовых конструкций владения, известных средневековому праву Европы, был исследован и обобщен разработчиками Германского гражданского уложения (BGB), которые в построении правовой регламентации института владения основывались на опыте судебного правоприменения и в меньшей степени на постулатах римского права <2>.
--------------------------------
<1> Об этом более подробно см.: Синицын С.А. Институт владельческой защиты в гражданском праве Германии // Юрист. 2002. N 12. О специфических особенностях восприятия германским правопорядком догм римского права обстоятельно говорилось и в фундаментальных исследованиях прошлого. См.: Виноградов П.Г. Римское право в средневековой Европе. М., 2010. С. 248 - 257.
<2> См.: Motive zu dem Entwurfe eines Buergerlichen Gesetzbuches fuer das Deutsches Reich, 1888. S. 118; Jacobi J. Besitzschutz vor dem Reichskammergericht. Frankfurt am Main, 1998. S. 51, 58.
Сказанное позволяет позиционировать институт владения в римском праве как особо значимую категорию с признаками и свойствами, сформированными под влиянием особенностей развития государства и права соответствующей эпохи, что объясняет обреченность попыток распространения римской конструкции владения и его защиты на современную систему права.
О восприятии конструкции владения современной системой права может идти речь только с точки зрения преемственности правовой идеи или в контексте наследования достижений правовой культуры, отличающейся высоким уровнем развития. Нет оснований считать, что римское понятие юридического владения сопоставимо с понятием владения в современном праве <1>, тем более сомнительна трактовка владения как вещного права, "которое принадлежит индивиду как члену публичной организации общества и объекту административного управления" <2>, так как при таком понимании владение в современном праве придется считать ценностью и дозволением не частного, а публичного права, что умаляет ценность владения в гражданском праве.
--------------------------------
<1> Иного мнения Д.В. Дождев (см.: Дождев Д.В. Институт владения в римском праве: Дис. ... д.ю.н. С. 21).
<2> См.: Там же. С. 41.