Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_Tom_2_Pod_red_S_N_Lebedeva_E_V_Kabatovoy

разрешительных документов. Если продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина установлена двусторонним соглашением, то вопрос о длительности пребывания такого лица на территории РФ решается в соответствии с договоренностью, достигнутой сторонами такого соглашения.

Истечение срока или аннулирование документов, дающих право на осуществление трудовой деятельности, делает невозможным продолжение трудовых отношений. При этом увольнение работника следует производить по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (в связи с истечением срока трудового договора), поскольку ТК РФ не предусматривает иной возможности прекращения договора в соответствующей ситуации. Единственным специальным основанием прекращения трудовых отношений с иностранным работником является п. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ (приведение общего количества иностранных работников в соответствие с их допустимой долей, установленной Правительством РФ для работодателей, осуществляющих на территории РФ определенные виды экономической деятельности). В остальных случаях предполагается, что прекращение трудовых отношений с такими лицами происходит в соответствии с общими нормами ТК РФ.

Вместе с тем закон содержит ряд положений, применение которых к иностранным работникам не всегда возможно. Так, п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ устанавливает право работодателя перевести работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю, а также право работника перейти на выборную должность. Перевод или увольнение по названным основаниям лиц, временно проживающих на территории РФ, может иметь место только в пределах субъекта РФ, на территории которого проживание разрешено. Аналогичная ситуация возникает при увольнении в связи с отказом работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), а также при переводе на работу в другую местность вместе с работодателем (ст. 72.1 ТК РФ).

При увольнении иностранных работников по основаниям, с которыми ТК РФ связывает предоставление определенных льгот и гарантий, работодатель должен предоставить их в том же объеме, что и российским гражданам. В ряде случаев эта обязанность прямо закреплена в международных договорах РФ.

Особый порядок правового регулирования труда действует в расположенных на территории России организациях с иностранными инвестициями и иностранными фирмами. Конкретное содержание индивидуальных контрактов иностранных граждан здесь обычно определяется учредительными документами организации и соглашением сторон. В отношении применимого права допускаются изъятия из трудового законодательства страны пребывания в пользу иностранного права.

13.4. Трудоустройство российских граждан за рубежом

Россия - единственная страна в мире, занимающая сразу одно из первых мест в списке государств, отдающих и принимающих мигрантов. В качестве государства, экспортирующего рабочую силу, она уступает Китаю, Арабскому миру, Индии, Пакистану и Африке1. С началом проведения в нашей стране перестроечных реформ миграционные процессы оживились. Это было вызвано падением уровня жизни населения, снижением его реальных доходов, безработицей, необходимостью поиска альтернативных заработков. На сегодняшний день ситуация изменилась, но вопросы поиска работы за рубежом остаются не менее актуальными.

Необходимость регулирования миграционных процессов послужила основанием разработки целостной Концепции государственной миграционной политики (1996 г.) и федеральной программы управления миграцией на национальном уровне. Как стратегический документ Федеральная миграционная программа носит долгосрочный характер. С учетом изменений социально-экономической ситуации в стране предусмотрена ее корректировка согласно предложениям, вносимым в Правительство РФ заинтересованными федеральными органами исполнительной власти. Таким образом, составляются долговременные и текущие прогнозы движения миграционных потоков, что позволяет не только разграничить эти потоки, но и определить меры по их регулированию.

Российские граждане, выезжающие за пределы Российской Федерации в целях осуществления трудовой деятельности, перемещаются в рамках эмиграционных потоков и являются субъектами внешней трудовой миграции. Распространение на них режима правового

1 http://ru.wikipedia.org/wiki/Иммиграция_населения

311

регулирования миграционных потоков в целом одновременно требует решения тех задач, которые отражают относительную самостоятельность этого явления, его развитие по своим собственным законам. В сфере внешней трудовой эмиграции государство стремится обеспечить, в частности:

-признание и соблюдение прав человека и гражданина на свободу перемещения, свободный выбор страны пребывания и места работы, а также возвращение на родину;

-улучшение ситуации на внутреннем рынке труда за счет трудоустройства российских граждан за границей;

-обеспечение равенства гражданских, трудовых и социальных прав российских граждан вне зависимости от того, в какой стране протекает их профессиональная деятельность;

-обеспечение защиты прав российских граждан на всех стадиях трудовой миграции;

-обеспечение поступления валютных средств за счет их переводов от трудящихся-мигрантов

иэффективное использование этих средств.

Первостепенное значение имеет решение как минимум двух важнейших задач - возвращение временных мигрантов и надлежащее с ними обращение. На современном этапе анализ и прогнозирование развития миграционных процессов осуществляется на новой методологической основе с использованием единой информационно-справочной системы в области миграции, а также систематизации нормативно-терминологического материала.

Практическое осуществление федеральной миграционной политики возложено на

Федеральную миграционную службу России (далее - ФМС). Вопросами миграции населения,

въезжающего на территорию РФ и выезжающего с территории РФ, в рамках структуры ФМС ведает Управление внешней трудовой миграции. Это подразделение организует и непосредственно осуществляет работу по реализации законодательных и иных нормативных правовых актов РФ по вопросам трудовой миграции, функции контроля и надзора в этой сфере, защиту прав и интересов российских работников за рубежом, организационно-методическое обеспечение лицензирования деятельности юридических лиц, связанной с трудоустройством граждан РФ за границей, и др.

Действующее законодательство, предоставляя российским гражданам право на трудоустройство за пределами своего государства, допускает возможность осуществления ими самостоятельного поиска работы, а также обращение за помощью к государственным или частным организациям-посредникам, в компетенцию которых входят соответствующие функции.

Функцию подбора и найма для работы за границей российских граждан осуществляют от имени государства органы ФМС России. Такая деятельность обычно проводится в рамках двусторонних соглашений государств.

Международные договоры прежде всего регулируют статус компетентных органов, координирующих работу по реализации договорных положений. В этом качестве выступают высшие органы исполнительной власти государств (Министерство внешней торговли КНДР, Федеральное ведомство промышленности, ремесел и труда Швейцарии, Управление службы занятости Словакии, Министерство труда и социальных дел Чехии, Министерство по делам иммиграции, интеграции, национальной идентичности и солидарного развития Франции и др.). Документы предусматривают, что уполномоченные органы оказывают содействие в поиске рабочих мест бесплатно.

Соглашения государств всегда содержат нормы о компетентном правопорядке. Разрешения на работу обычно выдаются в соответствии с правилами въезда, пребывания и выезда иностранных работников, утвержденными принимающим государством. Анализ двусторонних соглашений позволяет выделить несколько вариантов трудоустройства российских мигрантов: работа на основании трудового договора, договора подряда или оказания услуг, контракта со специалистом, а также стажировка, прием гостевых работников и другие. Кроме того, государства-партнеры согласовывают допустимую численность (квоту) работников, ежегодно принимаемых на территории страны трудоустройства, а также максимальный период их работы (от шести месяцев до двух-трех лет).

В целом используются два основания оформления отношений с работодателем - трудовое соглашение и договор гражданско-правового характера. Первый заключается непосредственно работником и работодателем (юридическим или физическим лицом принимающего государства). Второй - между организацией (физическим лицом), являющейся заказчиком, и организациейисполнителем. Последняя одновременно выступает работодателем для трудящихся, силами

312

которых выполняются обязательства по гражданско-правовому договору. Условия труда работников, таким образом, определяются содержанием как трудового, так и гражданскоправового договора.

Статус работника должен отвечать как минимум трем критериям: возраст (предпочтение отдается работникам не моложе 18 лет и не старше 30 - 40 лет), здоровье (должно "соответствовать выполняемой работе" и подтверждаться заключением компетентных медицинских органов), профессиональная подготовка (подтверждается документами об образовании и квалификации).

Двусторонними соглашениями предусматривается письменная форма трудового договора. Условия труда работников, как правило, должны быть не менее благоприятные, чем те, которые предусмотрены для граждан принимающего государства такой же квалификации, выполняющих аналогичную работу у того же работодателя. Обычно в рамках договоренностей государств складывается национальный режим использования трудовых прав, основанный на принципе равенства и недискриминации. Вместе с тем государства могут создать режим наибольшего благоприятствования для отдельных категорий работников, в которых они испытывают особую потребность. Например, Соглашением между Россией и Францией (2009 г.) для высококвалифицированных специалистов установлен повышенный размер оплаты труда (не менее 3200 евро в месяц).

Кроме того, соглашения государств обязывают работодателя регламентировать вопросы питания и проживания приглашенных работников. Могут оговариваться вопросы ввоза работниками и членами их семей личного имущества, рабочих инструментов и оборудования, а при их возвращении - вывоза товаров, приобретенных на территории страны трудоустройства. Ввоз и вывоз товаров не должен противоречить таможенному законодательству сторон.

Медицинское страхование и возмещение вреда, причиненного здоровью, регулируются законодательством страны пребывания. Такой же правопорядок установлен и в отношении взимания налогов. Исчисление стажа и пенсионное обеспечение работников-мигрантов регулируются законодательством страны гражданства. Как правило, стаж работы за границей засчитывается в общий стаж работы гражданина и в стаж работы по специальности (при условии выполнения аналогичного рода деятельности).

В целом осуществление российскими гражданами трудовой деятельности в рамках двусторонних соглашений имеет ряд неоспоримых преимуществ по сравнению с иными формами трудоустройства. Прежде всего это определенность условий труда и порядка его осуществления. Работник практически освобождается от поиска правовых норм, регулирующих его трудовые отношения, ему создаются благоприятные условия труда и социальной адаптации (режим проживания, питания и т.п.), расширяются возможности предоставления трудящимся правовой помощи.

Альтернативой государственной системы органов занятости на российском рынке труда выступает деятельность негосударственных организаций. В ней нуждаются как граждане, желающие облегчить себе поиск добросовестного работодателя, так и зарубежные компании, избегающие рисков дополнительных затрат при найме работников напрямую. Негосударственные структуры имеют различные наименования - службы занятости, бюро по найму, биржи труда, агентства по труду и т.п. В рамках МОТ устоялось понятие частных агентств занятости (ЧАЗ), которым охватываются все подобные учреждения, выполняющие посреднические функции между соискателями работы и работодателями.

Международный статус частных агентств занятости на протяжении почти целого столетия своего существования претерпел существенные изменения: от отрицательного отношения государственных органов к возможностям использования негосударственных структур в сфере занятости (Конвенции N 2 о безработице 1919 г., N 34 о платных бюро найма 1933 г.) до активной их поддержки (N 181 о частных агентствах занятости 1997 г.). Не оставалось неизменным положение органов трудоустройства и в национальном законодательстве. Так, в Японии Закон об обеспечении занятости 1947 г. гарантировал монополию государства на предоставление посреднических услуг в сфере трудоустройства вплоть до середины 80-х годов XX столетия, когда была разрешена деятельность частных служб (Закон о перенайме рабочей силы 1985 г.). После ратификации в 1999 г. Конвенции МОТ N 181 статус государственных и частных агентств в этой

313

стране был уравнен1. Закон Израиля о службе по трудоустройству (1959 г.) возлагал функции трудоустройства своих граждан за рубежом исключительно на государственные организации. В 1996 г. израильский Закон о найме работников позволил осуществлять такую деятельность при условии ее лицензирования частным "подрядчикам по трудовым ресурсам"2.

В Стандартах МОТ отражена мировая практика взаимоотношений государств и сформулированы основные конвенционные принципы деятельности частных агентств занятости:

-государственный контроль над такими организациями в той или иной форме;

-факультативный (необязательный) характер их деятельности как для работодателя, так и для работников;

-бесплатный характер услуги для работников (услуги частных фирм оплачиваются предпринимателем).

Конвенция N 181 устанавливает, что частным агентством занятости может быть любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных властей, которое предоставляет посреднические услуги на рынке труда. Перечень таких услуг не является исчерпывающим и включает:

-содействие в поиске работы и трудоустройстве, при котором частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях;

-наем работника с целью предоставления его труда третьим лицам, которые непосредственно организуют и используют труд этих работников в своих интересах ("заемный труд");

-иные услуги (информационные, консультативные), связанные с поиском работы и разрешенные компетентным органом власти.

Правовой статус агентства определяется национальным законодательством с учетом согласованного мнения представителей работников и работодателей, а также сложившейся практики. Условия их деятельности в обязательном порядке должны предусматривать систему лицензирования (ст. 3), а в отношении агентств, допускающих обман и злоупотребления в своей деятельности, - жесткие санкции (ст. 8).

Россия на сегодняшний день не ратифицировала Конвенцию N 181 и не имеет системы частных агентств трудоустройства, которые отвечали бы требованиям этого акта.

Статья 18 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" определяет, что посредническая деятельность в сфере трудоустройства осуществляется на территории Российской Федерации только российскими юридическими лицами на основании специальной лицензии. Такие лицензии выдаются органами ФМС на 5 лет.

Положением о лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан РФ за границей, установлен ряд требований к порядку осуществления такого рода услуг3. В частности, в штате у лицензиата должно быть не менее двух работников (включая руководителя), имеющих профессиональное образование и стаж в сфере трудоустройства за границей. У него должен иметься договор с иностранным работодателем об оказании соответствующего рода услуг, а также договор с потенциальным работником об оказании услуг по трудоустройству. Подобные ограничения введены законодателем с целью защиты прав и интересов граждан РФ.

Таким образом, российские трудящиеся-мигранты, планирующие работать за рубежом, должны до выезда к месту работы надлежаще оформить свои отношения с посреднической организацией. В соответствии с требованиями, установленными Постановлением Правительства РФ от 23 декабря 2006 г. N 797, посреднический договор должен включать услуги:

-по предоставлению до отъезда письменной информации о работодателе, месте работы и проживания, порядке проезда к месту работы, дипломатическом представительстве и консульских учреждениях РФ в соответствующем государстве, сроке действия трудового договора, способах и условиях его изменения и расторжения (заверяется руководителем агентства);

-связанные с получением рабочей визы или иного разрешения на работу, если получение названных документов требуется в соответствии с законодательством иностранного государства,

1См.: Матрусова Т.Н. Открытый рынок труда и политика занятости в Японии // Труд за рубежом. 2003. N 3.

2См.: Черняева Д.В. Трудовое право Израиля // Труд за рубежом. 2005. N 4.

3Положение о лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за границей, утверждено Постановлением Правительства РФ от 23 декабря 2006 г. N 797 // СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. II). Ст.

314

по урегулированию формальностей при пересечении государственных границ страны выезда и страны приема;

-по предоставлению информации о стоимости и порядке оплаты услуг, предоставляемых агентством гражданину, условиях ответственности в случае неисполнения сторонами своих обязательств и порядке урегулирования споров.

Как правило, запрещено взимать прямо или косвенно, полностью или частично какие-либо гонорары, т.е. плату за трудоустройство граждан в виде регистрационного сбора, компенсации затрат на оформление анкет, предоплаты в пользу фирмы за предоставление места работы или каких-либо отчислений от зарплаты и т.п.

Отсутствие в посредническом договоре названных условий или их неисполнение является грубым нарушением лицензионных требований и влечет ответственность (п. 6).

По статистике, в государственные службы занятости обращается 15 - 20% мигрантов, 10 -

15% пользуются услугами частных агентств, а 70% устраиваются самостоятельно (через родственников, знакомых, иные каналы)1.

Предоставленная Законом о занятости населения возможность самостоятельного поиска работы за рубежом позволяет российским мигрантам устроиться на работу у иностранного нанимателя без помощи посредников (ст. 10). В этом случае все трудности оформления взаимоотношений сторон трудового соглашения ложатся на самого работника. Прежде всего ему следует самостоятельно ознакомиться с миграционным законодательством страны выезда и оформить выездные документы в соответствии с законодательством РФ и требованиями принимающей стороны. Особой тщательности требует разработка условий трудового соглашения

сработодателем. Такой документ должен точно и максимально полно фиксировать права и обязанности сторон правоотношения, условия труда, а также порядок разрешения трудовых споров.

Вопрос о форме и содержании трудового договора нашел отражение в международных стандартах труда. Так, Конвенция N 97 и Рекомендация N 86 "О трудящихся-мигрантах" (1949 г.) указывая на необходимость создания системы контроля над договорами, заключенными такими работниками, предлагают взять за основу положения типового контракта, текст которого приложен к Рекомендации N 86, и обеспечить его перевод на понятный иммигранту язык (с вручением соответствующего экземпляра работнику). Текст типового контракта трудящегосямигранта содержит также резолюция Кабинета министров Совета Европы N 25 (1976 г.). Документ включает следующие сведения и нормы:

-реквизиты сторон (имя, фамилия, место и дата рождения, семейное положение, гражданство, страна пребывания мигранта);

-предмет контракта (характер работы и место ее исполнения; профессиональная категория, в которую зачисляется мигрант, его трудовые функции);

-условия, связанные с оплатой труда (размер оплаты за работу в нормальные, сверхурочные и ночные часы, в праздничные и отпускные дни; порядок выплаты зарплаты, премий, надбавок, пособий; условия и размеры удержаний);

-условия действия контракта (срок, условия расторжения и продления; основания досрочного расторжения);

-порядок пересечения границ и возмещения расходов по проезду (условия въезда на территорию страны иммиграции и срок пребывания на ней; порядок покрытия проездных расходов мигранта и членов его семьи; порядок покрытия расходов, которые могут возникнуть по возвращении на родину);

-иные условия труда и жизнеобеспечения;

-процедура урегулирования споров и рассмотрения жалоб.

Фиксация в международных документах типовой формы контрактов работников-мигрантов с работодателем служит надежной гарантией обеспечения минимального уровня предоставления трудовых прав российским гражданам на территории иностранного государства.

Следует иметь в виду, что правовые нормы страны приема, касающиеся условий труда мигрантов, в определенной степени могут отличаться от соответствующих положений, провозглашенных международными стандартами труда. Они могут содержаться не только в

1 См.: Хныкин Г.В. Некоторые аспекты правового статуса трудящихся-мигрантов // Трудовое право в России и за рубежом. 2010. N 3.

315

трудовом, но и в гражданском законодательстве (например, в Германии, Италии или Франции, где трудовой договор рассматривается как частноправовой институт), а также в коллективных договорах (например, в США, Великобритании, Израиле и др.).

Так, продолжительность рабочего времени, времени отдыха и других условий может варьироваться в зависимости не только от страны пребывания, но и от отрасли, где осуществляется трудовая деятельность. К примеру, продолжительность рабочей недели в Австралии - 38 часов, Швеции и Новой Зеландии - 40, Японии и Бразилии - 44, Израиле и Чили - 45, Вьетнаме - 48. Ежегодно оплачиваемый отпуск в Мексике - 6 дней с последующим увеличением на два дня за каждые два года работы; в СРВ - 12, пропорционально увеличивающийся на 1 день каждые пять лет работы на одном предприятии; в Австралии - четыре недели.

Правовое регулирование труда российских работников-мигрантов за пределами территории РФ в целом осуществляется на основе законодательства страны приема. В систему источников такого регулирования, помимо национального законодательства страны приема, могут входить международные нормы (при условии, что они включены в правовую систему принимающего государства), а также нормы прецедентного права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия и др.), а также обычаи иностранного государства. К числу источников относятся также коллективные соглашения, которым в ряде государств отводится значительная роль в регулировании условий труда (Израиль, Бразилия и др.).

В этой связи до выезда с территории РФ работнику следует получить сведения о всех источниках регулирования его труда, действующих на территории принимающего государства, о наличии или об отсутствии договора Российской Федерации с иностранным государством, а также определить, какие органы правомочны осуществлять защиту его прав в случае их нарушения.

Работникам-мигрантам следует обратить внимание на возможность установления отношений с работодателем не в традиционной форме, требующей особого правового регулирования. Широкое распространение в последние годы получили такие формы трудоустройства, как аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала и др.

Аутсорсинг включает две относительно самостоятельные системы правоотношений: гражданско-правовую, опосредующую связь сторон договора подряда (оказания услуг), и систему трудовых отношений, связывающую работников и предприятие-исполнителя. В качестве последнего может выступать и агентство по трудоустройству, осуществляющее наем работников. Обе системы отношений входят в сферу традиционного правового регулирования: отношения предприятия-заказчика и предприятия-исполнителя регулируются гражданским законодательством, предприятия-исполнителя и его работников - трудовым.

Особенность труда работников при аутсорсинге состоит в выполнении ими своих обязанностей (по уборке помещений, ведению бухгалтерской или иной документации и т.п.) на территории не работодателя, а предприятия-заказчика. Проблемным здесь может оказаться вопрос охраны труда, поскольку работодатель не имеет полномочий обеспечить безопасные условия работы своим сотрудникам.

Аутстаффинг как одна из форм "заемного" труда предполагает трехстороннюю модель правоотношения, в рамках которой предприятие-посредник осуществляет наем работников, уволенных из штата предприятия-пользователя. На самом деле работники остаются на прежнем рабочем месте. У них становится как бы два работодателя. Один - фактический, которому они "отданы взаем": в его интересах выполняется трудовая функция, его трудовому распорядку они подчиняются. Другой - формальный, с ним заключен трудовой договор, но он не может выполнять правомочия работодателя в силу созданной конструкции.

Работники-мигранты должны иметь в виду, что при отсутствии в стране пребывания законодательства о заемном труде их отношения с предприятием, использующим такую модель трудоустройства, остаются неурегулированными. В такой ситуации они лишаются возможности в полном объеме использовать преимущества, которые гарантированы трудовым законодательством основным работникам. Предприятие-посредник не может взять на себя обязанность по охране их труда (обеспечению средствами индивидуальной защиты, проведению инструктажа по технике безопасности и т.п.), поскольку такая функция свойственна только предприятию, на территории которого выполняется работа. По этой причине нет оснований и для компенсации вреда, причиненного работнику при исполнении им своих трудовых обязанностей. Для них, как правило,

316

не предусмотрено участие в коллективно-договорном регулировании условий труда, членство в профсоюзной организации, защита от необоснованных увольнений.

Современная практика развития форм занятости свидетельствует об активном использовании заемных форм труда в мировой практике, особенно среди европейских стран (к примеру, в Германии ею охвачено около 20% занятого населения). Во многом этому способствовало принятие Директивы ЕС N 2000/104 о труде и агентствах занятости. В 15 государствах Евросоюза эта форма труда легализована (Бельгия, Дания, Испания, Италия, Норвегия, Швеция, Финляндия и др.). Соответствующие нормативные акты носят трехсторонний характер и охватывают всю систему трехсторонних отношений. В США и Канаде при решении вопроса об ответственности за нарушение прав заемных работников суды применяют юридическую конструкцию "общего предпринимателя", в основе которой лежит принцип солидарной ответственности нанимателей.

Глава 14. СЕМЕЙНОЕ ПРАВО 14.1. Источники правового регулирования семейных отношений с иностранным элементом

Межличностные контакты между представителями различных государств и носителями национальных культур, в которых все чаще участвуют российские граждане, нередко способствуют заключению браков и созданию семьи, что не может не учитываться при их правовом регулировании.

Вбольшинстве современных государств наиболее распространенным типом семьи стала моногамная нуклеарная семья, но для населения многих государств мира характерны формы семейной жизни, присущие издавна живущим на их территории народам. Активно протекающие в мире процессы глобализации не смогли стереть всех различий в способах организации и регламентации семейной жизни, в основе которых лежат касающиеся взаимоотношений членов семьи нормы конфессиональной этики, что находит отражение в законодательстве. Так, в государствах, население которых исповедует ислам, вопросы брачно-семейного статуса разрешаются на основе права личного статуса, которое, как считается, изначально определяет

интересы и потребности мусульман независимо от среды, в которой они формируются. Тенденции европеизации законодательства не затронули сферу действия этого права1.

Вто же время нельзя не замечать происходящих в мире процессов постепенного сглаживания национальных различий в правовом регулировании семейных отношений и его унификации. Исторически обусловленные национальные правовые традиции и нормы конфессиональной этики в сфере семьи нередко уступают место иным нормам. В современном мире действуют единые для каждого человека международные стандарты, которые не зависят от

его национальности, гражданства, этнической, конфессиональной принадлежности и распространяются на все сферы участия человека в общественной жизни, в том числе семейной2.

Вчастности, во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. закреплены важнейшие для развития семейных отношений положения, в частности о недопустимости дискриминации вступления в брак и основания семьи по признакам расы, национальности или религии (ст. 16), произвольного вмешательства в личную и семейную жизнь (ст. 12), равноправия женщин и мужчин при их вступлении в брак, в браке и во время его расторжения (ст. 16), право свободного передвижения и выбора места жительства в пределах каждого государства, право покидать любую страну и возвращаться в свою страну (ст. 13) и др. Принципы, закрепленные в основных международных актах, подкрепляются и дополняются положениями специальных источников. Например, содержащийся во Всеобщей декларации прав человека запрет произвольного лишения гражданства и право изменения гражданства (ст. 15) конкретизируются в Конвенции о гражданстве замужней женщины 1957 г., согласно которой выходящая замуж за иностранца и выезжающая на его родину женщина вправе сохранить свое прежнее гражданство (ст. 1).

1См.: Цмай В.В. Регулирование семейно-брачных отношений мусульман правом личного статуса. СПб., 2000.

2Среди международно-правовых источников, включающих положения, имеющие непосредственное отношение к семейной жизни, прежде всего основополагающие акты ООН: Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г., Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г., а также на региональном уровне принятая в рамках Совета Европы Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., а в СНГ - Конвенция о правах и основных свободах человека 1995 г.

317

Многообразие семейно-правовых институтов в разных государствах, обычаи и традиции, культурно-этнические особенности, существующие в сфере семейной жизни отдельных государств, не могут не учитываться на международном уровне и не оказывать влияние на их правовое регулирование. Так, в Декларации ООН о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, 1986 г.1 констатация приоритетности интересов ребенка в процедурах передачи детей на воспитание или их усыновления сопровождается признанием, что в основных правовых системах мира существуют различные общественно полезные альтернативные институты, такие, например, как кафала в мусульманском праве. Согласно Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. при устройстве ребенка должны учитываться его этническое происхождение, принадлежность к определенной религии и культуре, родной язык, возможность обеспечения преемственности в воспитании и образовании (ст. 20).

Различия во внутригосударственном регулировании семейных отношений определяют существование коллизионного вопроса в этой области, а основной задачей международного частного права является его разрешение. В предмет международного частного права включаются семейные отношения, имеющие международный характер. Поэтому интерес вызывает прежде всего вопрос о том, какие отношения считаются семейными и составляют семейную жизнь человека. В последние десятилетия относительно пределов предоставляемой государством правовой охраны совместной жизни произошли определенные изменения на внутригосударственном и международном уровне. Исходя из положений ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., закрепляющей за каждым право на уважение его семейной жизни, Европейский суд по правам человека пришел к выводу, что понятие "семейная жизнь" по смыслу этой статьи не ограничивается только брачными узами и может включать также иные семейные узы de facto, когда стороны проживают совместно, не состоя в браке. Ребенок, рожденный от такого союза, становится ipso jure членом такой семьи с момента и в силу самого факта своего рождения. Вопрос наличия или отсутствия семейной жизни является "главным образом вопросом факта, зависящим от действительного существования на практике тесных личных отношений" между конкретными лицами2. Тем не менее, нормами международного частного права традиционно регулируются все основные разновидности семейных отношений, прежде всего между супругами (бывшими супругами), родителями и детьми, иными родственниками.

Кроме того, в семейных отношениях должен присутствовать иностранный элемент, усложняющий механизм их правового регулирования. Этот термин, хотя и устоялся в правоведении, имеет условный характер: "под иностранным элементом надо понимать не элемент правоотношения, а лишь его определенную окраску, характеристику, выявляющую связь с иностранным государством и дающую основания для постановки вопроса о подлежащем применению праве"3. Присутствие в правоотношении иностранного элемента может находить выражение, во-первых, в его субъектном составе, когда участником (обоими участниками) правового отношения является иностранец, апатрид, бипатрид, например в случае, когда в браке состоят гражданин РФ и гражданка США. Во-вторых, иностранный элемент может усматриваться в случаях, когда юридический факт, определяющий то или иное семейно-правовое состояние, имеет место за пределами территории государства, например опека над ребенком, проживающим на территории России, оформлена на территории Украины. В-третьих, иностранный элемент может проявляться в объекте семейно-правовой связи, когда, например, недвижимое имущество супругов - граждан РФ находится во Франции. В-четвертых, когда члены семьи, являющиеся гражданами одного государства, проживают на территории другого, например, супруги - граждане КНР проживают в России. Наконец, необходимость обращения к законодательству иностранных государств может определяться наличием в семейном правоотношении иностранного элемента, присутствующего одновременно в различных его особенностях, например, когда гражданин Польши состоит в браке с гражданкой Латвии, супруги совместно проживают на территории

1Декларация о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, особенно при передаче детей на воспитание и их усыновлении на национальном и международном уровнях. Принята Генеральной Ассамблеей ООН 3 декабря 1986 г., Резолюция N 41/85.

2Постановление ЕС по жалобе N 45582/99 "Леббинк против Нидерландов". См. также: Постановление ЕС по жалобе "Киган против Ирландии"; Постановление Большой палаты ЕС по жалобе N 25735/94 "Эльсхольц против Германии"; Постановление ЕС по жалобе N 33711/96 "Юсеф против Нидерландов"; и др.

3Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007. С. 3.

318

России, а часть приобретенной ими в браке недвижимости находится на Украине.

Нельзя не учитывать, что в сфере семейных отношений довольно высока возможность возникновения не только межгосударственных, но и интерлокальных и интерперсональных коллизий. Государствам, имеющим федеративное устройство, может быть присуще наличие единого, общего для всех составных частей государства массива норм семейного законодательства с отдельными правомочиями в этой сфере, как в Российской Федерации, либо сохранение за ними права формирования в значительной степени автономного от федерального семейного законодательства, как, например, в США. Несмотря на то обстоятельство, что КНР является унитарным государством, национальным правом учитываются исторические особенности его формирования: при наличии общегосударственного законодательства собрания народных представителей отдельных регионов могут принимать законодательные акты местного значения по вопросам брака, а в особых административных районах (Гонконге, Макао) и в провинции Тайвань действует собственное брачно-семейное законодательство1.

Правовая база регулирования семейных отношений с иностранным элементом имеет сложный, многоуровневый характер, она включает в себя материальные и коллизионные нормы, содержащиеся в многосторонних и двусторонних международных договорах и во внутригосударственном праве. К числу специальных международно-правовых источников глобального характера, содержащих унифицированные нормы материального права, можно отнести: Конвенцию ООН о правах ребенка 1989 г., Конвенцию о гражданских аспектах международного похищения детей 1980 г., Конвенцию о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 г. и др. В числе специальных источников регионального уровня следует назвать ряд конвенций, разработанных Советом Европы, в частности: Конвенцию о правовом статусе детей, рожденных вне брака (ETS N 85) 1975 г.; Конвенцию об осуществлении прав детей (ETS N 160) 1996 г. и др.

На международном уровне в области отношений между членами семьи гораздо успешнее протекает унификация коллизионных норм, здесь действует большее, чем в области материального права, число международных соглашений. Благодаря деятельности Гаагской конференции на протяжении XX столетия был разработан целый ряд конвенций, в частности: Конвенция о законе, применимом к алиментным обязательствам в пользу детей, 1956 г., Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей, 1958 г., Конвенция о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении, 1965 г., Конвенция о признании разводов и решений о судебном разлучении супругов, 1970 г., Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 г., Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г., Конвенция о заключении и признании действительности браков, 1978 г., Конвенция о юрисдикции, применимом законодательстве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мерах по защите детей, 1996 г. Среди региональных источников унифицированных коллизионных норм наиболее известен Кодекс Бустаманте. Его положения, помимо традиционных институтов брака и развода, установления отцовства, усыновления, опеки и попечительства, касаются вопросов отцовской власти, эмансипации, регистрации актов гражданского состояния.

На территории государств - членов СНГ унификация коллизионных норм состоялась в 1993 г. принятием Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, уголовным и семейным делам2. В 2002 г. принята Кишиневская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам3, которая фактически является новой, уточненной редакцией Минской конвенции 1993 г.

Коллизионные нормы содержатся и в многочисленных двусторонних соглашениях РФ о правовой помощи, а также в консульских конвенциях. Присутствие и детализация коллизионных норм в таких соглашениях, охват ими тех или иных видов семейных отношений зависят от

1См.: Косарева И.А. Некоторые положения семейного права Китая. Хабаровск, 2006. С. 19.

2Конвенция вступила в силу 19 мая 1994 г., ее положения обязательны для Белоруссии, Узбекистана, России, Казахстана, Таджикистана, Армении, Украины, Киргизии, Молдавии, Азербайджана, Грузии, Туркмении. Далее в тексте - Минская конвенция 1993 г.

3Конвенция вступила в силу 27 апреля 2004 г. Действует в отношении Белоруссии, Азербайджана, Казахстана, Киргизии, Армении, Таджикистана. Далее в тексте - Кишиневская конвенция 2002 г.

319

состояния и традиций двусторонних отношений, сложившихся между Россией и соответствующими государствами - партнерами по соглашению. На территории бывшего СССР

двусторонние соглашения о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам связывают Российскую Федерацию как с государствами, входящими в СНГ и участвующими в многосторонней Конвенции СНГ, например Республикой Кыргызстан (1992 г.), Республикой Молдова (1993 г.), Азербайджанской Республикой (1992 г.), так и не участвующими

вней и не входящими в состав СНГ - Латвийской Республикой (1993 г.), Эстонской Республикой (1993 г.), Литовской Республикой (1992 г.).

Двусторонние межгосударственные соглашения, в которых содержатся коллизионные нормы

вобласти регулирования семейных отношений с иностранным элементом, заключены РФ с целым рядом других иностранных государств, представляющих различные правовые системы мира. Среди них можно назвать, например, договоры о правовой помощи с Республикой Куба (2000 г.), с Республикой Мали (2000 г.), с Арабской Республикой Египет (1997 г.), с Республикой Польша (1996 г.), с Исламской Республикой Иран (1996 г.). В силу международного правопреемства РФ взяты обязательства по исполнению соответствующих двусторонних соглашений, заключенных

СССР, например с Народной Республикой Болгария (1975 г.), с Финляндской Республикой (1978

г.), с КНДР (1957 г.) и др.

Другим источником правовых норм, регулирующих семейные отношения с иностранным элементом, служит национальное законодательство. Коллизионное регулирование семейных

отношений с иностранным элементом во многих государствах мира осуществляется на основе либо специальных законов о международном частном праве1, либо гражданских или семейных кодексов, либо законов, касающихся отдельных видов семейных отношений.

Принципиально важное значение для российского права имеет ряд положений Конституции РФ (ст. ст. 2, 15, 17, 19, 23, 71, 72 и др.), определяющих установленный в обществе правопорядок. При отсутствии международных соглашений, в которых содержатся правила выбора применимого права к соответствующим видам семейных правоотношений, применяются коллизионные нормы национального законодательства. Они сосредоточены в разд. VII "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства" Семейного кодекса РФ и разрешают вопросы заключения и расторжения браков, признания их недействительными, личных неимущественных и имущественных прав супругов, установления и оспаривания отцовства (материнства), правового положения родителей и детей, других членов семьи, в том числе их алиментных обязательств, усыновления (удочерения) детей, а также применения в РФ норм иностранного семейного права. При определенных условиях в рамках коллизионно-правового метода возможно обращение к общим положениям разд. VI ГК РФ.

Немаловажное значение среди иных законов, регулирующих семейные отношения с иностранным элементом, имеют ГПК РФ, прежде всего нормы гл. 29 "Усыновление (удочерение) ребенка", разд. V "Производство по делам с участием иностранных лиц", а также Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния", Консульский устав РФ, иные нормативные правовые акты, например: Постановление Правительства РФ от 29 марта 2000 г. N 275 "Об утверждении Правил передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществлении контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации и Правил постановки на учет консульскими учреждениями Российской Федерации детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства" и др.

Большое влияние на формирующуюся судебную практику применения международноправовых и внутригосударственных правовых источников оказывают постановления Пленума Верховного Суда РФ. Среди них следует обратить внимание на Постановления от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" и от 20 апреля 2006

1 Например, в Австрии (1978 г.) и Бельгии (2004 г.), Венесуэле (1998 г.), Италии (1995 г.), Республике Корея (2001 г.), Словении (1999 г.), Тунисе (1998 г.), Украине (2005 г.), Эстонии (2000 г.), штате Луизиана (США, 1991 г.) и др. В государствах, ориентированных на англосаксонскую систему права, например в США, традиционно ведущую роль в правовом регулировании, в том числе относительно семейных отношений с иностранным элементом, играет судебный прецедент.

320