Правовое регулирование рекламной деятельности

Согласно Ст.3 п.4 Закона «О рекламе» ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Понятие «ненадлежащая реклама» новый Закон РФ «О рекламе» существенно упростил и определил как рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации. Ненадлежащая реклама включает в себя недобросовестную и недостоверную рекламу. Тогда как в прежней редакции Закона РФ «О рекламе» ненадлежащая реклама определялась как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. Вместе с тем ст. 5 нового Закона РФ «О рекламе» устанавливает общие требования к рекламе и раскрывает содержание недобросовестной и недостоверной рекламы.

Понятия «неэтичная реклама», «заведомо ложная реклама» из нового Закона РФ «О рекламе» исчезли. Прежним Законом РФ «О рекламе» было определено, что к неэтичной рекламе относится текстовая, зрительная, звуковая информация, нарушающая общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц; реклама, которая порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы; порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.

Действующая ст. 5 Закона РФ «О рекламе» недопущение бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия, относит к недобросовестной рекламе.

В связи с тем, что нормы любого нормативного правового акта применяются в системе и взаимосвязи друг с другом, понятием «недобросовестная реклама» ч. 2 ст. 5 Закона РФ «О рекламе» охватывается и реклама товара, реклама которого запрещена данным способом. А поскольку ч. 6 ст. 5 Закона РФ «О рекламе» запрещает использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений в отношении пола, расы и т.п., то следует предположить, что данную рекламу законодатель относит именно к недобросовестной.

Вместе с тем вопрос об использовании «оскорбительных образов» в целом носит более чем субъективный характер. Кстати, под данную категорию подпал и несостоявшийся гей-парад в Москве, оскорбляющий взгляды верующих. Притом, что Россия, согласно конституционным нормам, является светским государством, а не религиозным, в соответствии с ч. 4 ст. 29 Конституции РФ каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, ч. 1 ст. 29 Конституции РФ гарантирует каждому свободу мысли и слова. Согласно Закону РФ «О средствах массовой информации» цензура массовой информации не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о средствах массовой информации.

Формы ненадлежащей рекламы

Основной постулат, заложенный в концепцию Закона РФ «О рекламе», в целом и в частности в ст. 5, заключается в том, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама в России не допускается.

1. Реклама не должна быть недобросовестной (ч. 2 ст. 5).

2. Реклама не должна быть недостоверной (ч. 3 ст. 5).

Недостоверная реклама признается ненадлежащей.

Формы недостоверной рекламы:

Пункт 1 ч. 2 ст. 5 относит к недобросовестной рекламе рекламу, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Некорректное сравнение рекламируемого товара с иным товаром относится к одной из форм недобросовестной конкуренции, определяемая ранее действовавшим Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в ч. 1 ст. 10. Данная форма недобросовестной рекламы может причинить вред как потребителю рекламного продукта, так и конкуренту рекламодателя.

В качестве примера приведем поступившее в ФАС России заявление ООО «Научно-производственная фирма «Невотон» о распространении телевизионной рекламы ультразвукового устройства для стирки белья «Ретона».

В рекламном ролике проводится сравнение между ультразвуковым устройством для стирки «Ретона» и «Обычной ультразвуковой стиральной машинкой»: два действующих лица ролика приобретают ультразвуковые устройства для стирки, один - «Ретону», второй – «Обычную ультразвуковую стиральную машинку». «Обычная ультразвуковая машинка» по сюжету ролика взрывается во время первого использования, а с помощью «Ретоны» благополучно производится стирка, после чего сообщается: «настоящая ультразвуковая стиральная машинка «Ретона».

Внешний вид ультразвукового устройства для стирки белья, названного в рекламе «Обычной ультразвуковой стиральной машинкой», полностью совпадает с внешним видом производимого ООО «Научно-производственная фирма «Невотон» ультразвукового устройства для стирки белья «Ультратон».

Из рекламы следует, что ультразвуковое устройство для стирки белья, производимого ООО НПФ «НЕВОТОН» небезопасно, может взорваться и выйти из строя при первом же использовании.

Вместе с тем, устройство «Ультратон» имеет Сертификат соответствия, санитарно-эпидемиологическое заключение, на него установлен гарантийный срок, в течение которого покупателям предоставляется бесплатный ремонт или обмен вышедших из строя изделий на самом предприятии-изготовителе, а также в сервисных центрах.

В соответствии с протоколом испытаний по таким параметрам, как защита от контакта с токоведущими частями, потребляемая мощность и токонагрев, влагостойкость и другим параметрам устройство «Ультратон» полностью соответствует государственным стандартам.

Выход из строя (взрыв) в рекламе при первом же использовании устройства под названием «обычная ультразвуковая машинка», имеющего внешнее сходство с устройством производства ООО НПФ «НЕВОТОН» «Ультратон», является недостоверной информацией относительно потребительских свойств «Ультратон», на основании которой у потребителя складывается негативное отношение к производителю товара ООО НПФ «НЕВОТОН». Демонстрация взрыва данного товара в рекламе порочит деловую репутацию лица, производителя данного товара ООО «Научно-производственная фирма «Невотон», которое является конкурентом ООО «Мир высоких технологий» (производитель «Ретоны»).

Учитывая изложенное ФАС России признала ненадлежащей указанную рекламу, поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», и выдал рекламодателю ООО «Мир высоких технологий» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Одновременно ООО «Мир высоких технологий» привлечено к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.

Недобросовестная конкуренция представляет собой любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации (ст. 4 Закона о конкуренции).

Таким образом, составы законодательства о рекламе, о недобросовестной рекламе и антимонопольного законодательства о недобросовестной конкуренции в этой части идентичны. ФАС России как уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), самостоятельно решает, по какой именно статье и/или статьям (ст. 5 Закона о рекламе или ст. 10 Закона о конкуренции) возбуждать дело.

Уточнения, что конкретно понимается под «некорректным сравнением» действующее законодательство не содержит. Но к нему следует отнести любое нетактичное сравнение - сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия.

Иными словами, указанное понятие относится к оценочной категории. Поэтому ФАС России, создав с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности экспертный орган согласно Приказу ФАС России от 22 марта 2006 г. N 56 «О создании экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе»[36], осуществляет оценку действий хозяйствующего субъекта на предмет соответствия обычаям делового оборота, принципам добропорядочности, разумности или справедливости.

Обратимся еще к одному примеру. Так, по телевидению до недавнего времени шла реклама кваса «Никола», рекламным слоганом которого было: «Квас Никола. Пей Николу».

На слух данная реклама противопоставляется импортным напиткам «Кола», производителями которых являются – «Кока Кола» и «Пепси Кола». На слух данная реклама воспроизводится как: «Квас - не Кола. Пей Николу» А поскольку реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (ст. 3 Закона РФ «О рекламе»[37]), то данную рекламную кампанию возможно отнести к недостаточно корректной и недобросовестной, т.к. в данном случае произошло смешение и сравнение указанных понятий посредством их слухового восприятия.

В некоторых случаях рекламодатели конкретно не называют сравниваемые товары, но применяют иные средства их индивидуализации посредством показа коллажа из их прежних рекламных роликов, что также следует отнести к некорректному сравнению товаров.

В качестве примера следует привести рекламную кампанию МТС, прошедшую вслед за кампанией Би Лайн. Так, сначала вышел рекламный ролик компании Би Лайн, продвигающей новый тарифный план. Слоган кампании был: «Welcome, с днем жестянщика». Затем МТС выпускает ролик с тем же актером в главной роли, что и у Би Лайн, на стене висит надпись «Велкам», при этом у жестянщика работы нет, он спит, прикрывшись газетой, и голос за кадром говорит: «Тариф Летний». Конкуренты отдыхают».

Использование негативной оценки товара-конкурента по сравниваемым параметрам и утверждение, что конкурирующий товар хуже рекламируемого, также является формой недобросовестной рекламы.

 Спорная реклама, выполненная в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний, относится к недобросовестной рекламе.

Недобросовестной рекламой признается также публичное гарантирование или доведение иным образом до сведения потенциальных владельцев данных о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другими ценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщение заведомо ложной или недостоверной информации, способной повлечь либо повлекшей заблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг.

Сравнительная реклама, носящая правдивый характер, обязательным условием которой является истинность приводимых сравнительных сведений о товаре, изготовителе и т.п., является допустимой и надлежащей (добросовестной и достоверной).

Ненадлежащей признается реклама, в которой не раскрывается часть существенной информации. К примеру, Липецкое управление Федеральной антимонопольной службы (УФАС России) 25 декабря 2007 года признало рекламу потребительского кредита ВТБ24 (ЗАО) ненадлежащей и предписало нарушение устранить.

Рекламодатель - ВТБ24 (ЗАО) разместил в газете «МГ» рекламную информацию: «Кредит по силам Потребительский кредит ВТБ24 От маленьких выплат к большим возможностям. Потребительские кредиты на срок до 7 лет выдаются с 15.05.2007 на условиях: максимальная сумма кредита 3000000 рублей, ставка 22% годовых или максимальная сумма кредита 100000 долларов США/Евро, ставка15% годовых. Комиссия отсутствует. Для получения максимальной суммы кредита необходим поручитель ВТБ 24 (ЗАО), Липецк, ул. Гагарина д.33, (4742)27-77-29 8 800 100-24-24 www. vtb24 ru».

Липецкое УФАС России установило, что рекламное объявление банка нарушает часть 2 и 3 ст.28 ФЗ «О рекламе», согласно которой необходимо указывать все условия предоставления кредита, если сообщается хотя бы одно из условий.

Липецкое УФАС России признало рекламу ненадлежащей и предписало рекламодателю - ВТБ24 (ЗАО) устранить нарушения законодательства.

Пункт 2 ч. 2 ст. 5 закона «О рекламе» к недобросовестной рекламе относит рекламу, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.[38] Данный состав также перекликается с ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, устанавливающей, что к недобросовестной конкуренции относится распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Защита нематериальных благ, к которым в том числе относятся честь, доброе имя, деловая репутация, посредством компенсационных выплат регламентируется нормами ГК РФ (ст. 150 - 152, 1099 - 1101 ГК РФ).

В соответствии со ст. 152 ГК РФ гражданин и юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих их деловую репутацию сведений, если лицо, распространившее такие сведения, не докажет, что они соответствуют действительности.

Согласно п. 7 ст. 152 ГК РФ деловая репутация юридического лица защищается по тем же правилам, что и деловая репутация гражданина (п. 5 ст. 152), что предоставляет возможность заключить, что п. 5 ст. 152 ГК РФ законодатель признал возможным применить и в части защиты деловой репутации юридического лица. Подобная позиция отражена и в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда», устанавливающем, что «правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица»[39]. Противоположной позиции придерживается Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, в Постановлении которого от 1 декабря 1998 г. N 813/98 указано, что «в соответствии со ст. 151 Гражданского кодекса РФ под моральным вредом понимаются физические или нравственные страдания, причиненные гражданину действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага»[40]. Размер компенсации морального вреда определяется с учетом степени физических или нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред. Поскольку юридическое лицо не может испытывать физических или нравственных страданий, ему невозможно причинить моральный вред. Поэтому исходя из смысла ст. 151 и 152 ГК РФ право на компенсацию морального вреда предоставлено только физическому лицу. Согласно изложенному, правоприменительная практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов в вопросах возможности возмещения морального вреда вследствие умаления деловой репутации юридического лица нередко расходится.

Конституционный Суд РФ в Определении от 4 декабря 2003 г. N 508-О сформулировал правовую позицию, согласно которой «отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения (п. 2 ст. 150 ГК РФ)»[41]. При этом Конституционный Суд РФ сделал ссылку на решение Европейского суда по правам человека от 6 апреля 2000 г., в котором был сделан вывод, что суд не может исключить возможность присуждения коммерческой компании компенсации за нематериальные убытки. Впоследствии указанная позиция была отражена, в частности, в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», определяющем, что правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица. Следует отметить, что Арбитражный суд г. Москвы в своем решении от 27 октября 2004 г. в части компенсации морального вреда юридическому лицу ввел понятие «репутационный вред».

Рассматривалось дело Альфа-Банка, взыскивающего с ИД «Коммерсантъ» около 300 млн. руб. убытков и вреда, причиненных умалением деловой репутации Альфа-Банка. При этом основную часть суммы составили не убытки, а «репутационный вред».

Одним из следствий недостоверной рекламы является недобросовестная конкуренция. Статья 14 ФЗ от 26.07.2006 №135 «Закона о защите конкуренции» запрещает недобросовестную конкуренцию, а именно :«Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

 Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений части 2 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку».

В соответствии с частью 2 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Челябинское управление Федеральной антимонопольной службы (УФАС России) признало ЗАО «Международный Московский Банк» и 15 страховых компаний - ОСАО «Ингосстрах», ОАО «АльфаСтрахование», ЗАО «АИГ страховая и перестраховочная компания», ОСАО «Россия», ООО «Страховая компания «Согласие», ООО «Страховое общество «Сургутнефтегаз», ОАО «РОСНО», ЗАО «Страховая компания «Цюрих-Русь», ОАО «Страховая компания «Прогресс-Гарант», ООО «Страховая компания «НАСТА», ОАО «Военно-страховая компания», ООО «Группа Ренессанс Страхование», ООО «Росгосстрах-Урал», ОСАО «РЕСО-Гарантия», ОАО «СОГАЗ» нарушившими часть 2 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции».

Дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено по двум заявлениям, а именно: заявления Сахарова А.Д. об отказе ЗАО «Международный Московский Банк» в заключении кредитного договора на предоставление денежных средств для приобретения транспортного средства в ООО «Регинас» и ограничении возможности выбора страховщика и заявления ОАО «СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ ТРАСТ» об отказе банком в лице его Челябинского филиала Сахарову А.Д. в страховании приобретаемого в кредит транспортного средства в пользу ЗАО «Международный Московский Банк» в ОАО «СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ ТРАСТ» на том основании, что указанная страховая компания не аккредитована банком.

В ходе рассмотрения дела банк представил распоряжение и.о. председателя правления ЗАО «Международный Московский Банк» от 28.12.2006 «О введении в действие новых условий предоставления кредитов физическим лицам на покупку новых автомобилей иностранного производства марок Nissan, Renault, Infiniti». Согласно распоряжению дополнительным условием страхования предмета залога по программам: «Nissan Finace» и «Renault Credit»: «Стандарт»; «Nissan Finace» и «Renault Credit»: «Первоначальный взнос 0 процентов»; «Nissan Finace» и «Renault Credit»: «Упрощенный пакет документов» является страхование без разрывов только в одной из страховых организаций.

Челябинское УФАС России не приняло доводы банка о необходимости проверки финансового положения страховой компании, поскольку согласно Указанию ЦБ от 12.12.2006 «О внесении изменений в положение Банка России от 26.03.2004 «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» отменена обязанность оценивать финансовое положение страховой организации, предоставляющей заемщику полис о страховании предмета залог в пользу кредитной организации. Кроме того, антимонопольное управление установило, что критерии отбора страховых организаций недоступны широкому кругу лиц, информация об организации сотрудничества со страховыми организациями в целях страхования залогового имущества не размещена в средствах массовой информации, сведения об условиях заключения соглашений о сотрудничестве носят закрытый характер, более того, страховщикам не известны критерии их отбора.

При вынесении решения Челябинское УФАС России учло, что при страховании передаваемого в залог банку имущества, заемщик, выступая страхователем, должен сам определить выгодные условия страхования, то есть должен определиться в выборе страховщика. К числу страховщиков могут относиться и иные страховые организации, а не только определенные банком.

Таким образом, в отдельных случаях, заключая соглашения, банк и страховые компании навязывают невыгодные условия договора страхования.

По результатам рассмотрения дела Челябинское УФАС России пришло к выводу, что в результате заключения банком соглашений о сотрудничестве с указанными страховщиками возможности страховых организаций на рынке финансовых услуг, условия страхования которых не были приняты банком, его филиалом, ограничены не в результате их самостоятельных действий, а как следствие одностороннего воздействия банка на общие условия предоставления страховых услуг.

Действия Банка по заключению соглашений о сотрудничестве и предоставлении денежных средств в кредит на условиях страхования в предложенных банком страховых организациях исключают состязательность страховых компаний, при которой их самостоятельные действия прямо ограничивают возможность каждой из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия предоставления услуги по страхованию залога.

Представленные ОАО «СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ ТРАСТ» и ООО «Страховая компания ЮЖУРАЛ-АСКО» пояснения о том, что Банк не предоставляет возможности заемщикам страховать залоговое имущество в страховых организациях, зарегистрированных в качестве юридических лиц и находящихся в Челябинской области, указывают на ограничение конкуренции на рынке страхования Челябинской области. Содержание и форма всех договоров о сотрудничестве позволяют квалифицировать их как соглашения финансовых организаций, в результате реализации которых предоставлены необоснованные преимущества ограниченному кругу страховых организаций, а также исключена возможность участия иных страховщиков, в том числе ОАО «СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ ТРАСТ» и ООО «Страховая компания ЮЖУРАЛ-АСКО», с которыми не заключены соглашения. То есть полностью отсутствует возможность на равных условиях участвовать в страховании залогового имущества, передаваемого банку, в лице его Челябинского филиала.

Челябинское УФАС России предписало банку и страховым компаниям в срок до 15 января 2008 прекратить ограничивающие конкуренцию соглашения. Банку предписано в эти же сроки исключить из указанного распоряжения условия о страховании имущества, передаваемого в залог банку, только в страховых организациях, предложенных банком а также не включать в иные программы кредитования как физических, так и юридических лиц условия о страховании имущества, передаваемого в залог банку, только в страховых организациях, предложенных банком. Антимонопольное управление рассматривает вопрос о возбуждении административного дела в отношении правонарушителей по статье 14.32 КоАП РФ - заключение хозяйствующими субъектами ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения влечет наложение административного штрафа на юридическое лицо - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Несмотря на то, что перечень признаков, характеризующих рекламу как недобросовестную, является исчерпывающим (п. 1 - 4 ч. 2 ст. 5), по своему содержанию он носит более чем открытый характер, зачастую отсылая к иным нормативным правовым актам (ГК РФ, Закон о конкуренции и т.п.), что предоставляет достаточную степень свободы правоприменителям в его толковании.

Понятие и виды ненадлежащей рекламы (недобросовестная и недостоверная реклама)

Недобросовестной признается реклама, которая:

1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;

3) об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

4) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;

5) об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;

6) о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

7) об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

8) о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

9) об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

10) о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

11) о результатах исследований и испытаний;

12) о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

13) о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;

14) об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;

15) о правилах и сроках проведения конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

16) о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

17) об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

18) о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

19) о лице, обязавшемся по ценной бумаге;

20) об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

4. Реклама не должна:

1) побуждать к совершению противоправных действий;

2) призывать к насилию и жестокости;

3) иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;

4) формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц;

Законодатель вводит общее понятие ненадлежащей рекламы в Закон о рекламе. Причем в п. 4 ст. 3 Закона о рекламе он ограничился указанием на то, что ненадлежащая реклама — реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

Таким образом, нарушение любого из требований, предъявляемых к рекламе и установленных Законом о рекламе, будет означать, что данная реклама является ненадлежащей.

Выделить и классифицировать виды ненадлежащей рекламы в данном правовом акте представляется весьма сложным, так как в самом Законе они даны через перечисление определенных признаков.

Общие требования к рекламе или, точнее сказать, к рекламному продукту для того, чтобы он считался надлежащим, установлены в ст. 5 Закона о рекламе. Законодатель установил два общих признака, которые должны быть характерны для любого рекламного объявления. В частности, реклама должна быть добросовестной и достоверной (ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе). Следует отметить, что в ст. 1 ГК РФ, посвященной основным началам (принципам) гражданского права, в качестве еще одного принципа законодатель впервые указал принцип добросовестности участников. В действующем гражданском законодательстве (в том числе с учетом последних изменений) не закреплено легальное определение добросовестности, поскольку в данном случае придется выходить за рамки чисто юридических терминов и оперировать общефилософскими терминами.

В Законе о рекламе также отсутствует определение добросовестности. Очевидно, поэтому более подробно говорится в нем о том, что понимается под недобросовестной и недостоверной рекламой.

В ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе раскрывается, что следует понимать под недобросовестной рекламой. Таковой признается реклама, которая:

— содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

— порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

— представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

— является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (под последним понимается Закон о защите конкуренции).

В ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции приведен исчерпывающий список действий, относящихся к недобросовестной конкуренции.

В частности, не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

— распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

— введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

— некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

— продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

— незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Проанализируем некоторые из этих требований.

Некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами предполагают использование слова «лучший» применительно к рекламируемым товарам или услугам. Как отмечено в литературе, использование в рекламе данного слова возможно только на основании документального подтверждения победы в профессиональном конкурсе. В судебной практике встречаются случаи, когда компании, получив в профессиональном конкурсе призовое место, начинают активно употреблять в своей рекламе словосочетание «лучший продукт», в результате чего антимонопольный орган указывает им, что «лучший» — это только первое место <1>. На практике, чтобы избежать подобных обвинений, в некорректных сравнениях используют слово «пожалуй» (например, пожалуй, лучшее пиво).

Некорректным будет также сравнение, которое формирует в глазах потребителей негативную оценку товаров конкурента. Следует отметить, что на практике в рекламных объявлениях такое встречается редко и если все же случается, то происходит в завуалированной форме.

По мнению И.В. Ермаковой, некорректным будет сравнение, которое вводит потребителей в заблуждение, сравнение, которое производилось по различным качественным характеристикам товаров, если реклама относится к распространению информации, содержащей неточные, искаженные сведения, сравнение в пользу рекламируемого товара без предоставления документального обоснования. Некорректным является также сравнение, при котором вывод о преимуществе рекламируемого товара сделан на основе лишь одного критерия, в то время как для объективности такого вывода необходимо сравнение по совокупности критериев <1>.

Так, ФАС России исследовалась реклама моющего средства «Fairy», размещенная на телевидении. В рекламе утверждалось, что моющее средство «Fairy» — лучшее средство по удалению жира и во много раз эффективнее по сравнению с другими моющими средствами. Из аудио- и видеопредставления рекламы следовало, что моющее средство «Fairy» сравнивалось с другим моющим средством, которое в рекламе было представлено в оранжевой бутылке с синей крышкой. Федеральной антимонопольной службой было установлено, что сравнение производилось с конкурирующим «Fairy» товаром — моющим средством «AOS». Из рекламы следовало, что компанией «Proctor & Gamble» (производителем моющего средства «Fairy») были произведены собственные исследования, в которых в качестве критерия был выбран показатель скорости. В результате проведенных исследований установлено, что моющее средство «Fairy» быстрее отмывает жир, чем «AOS»: так, «Fairy» удаляет загрязнения с трех чашек за 17 мин. и 17 сек., в то время как при использовании моющего средства «AOS» на это было затрачено 18 мин. и 12 сек.

Указанная реклама была признана ФАС России нарушающей п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. В частности, федеральный антимонопольный орган указал на то, что сравнение в рекламе является некорректным, поскольку наряду со скоростью отмывания жира существует множество иных критериев, которые свидетельствуют о качестве отмывания жира и по которым моющее средство «Fairy» не признано лучшим на рынке (см. решение ФАС России от 30.09.2013 N 3-5-45/00-08-13).

Недобросовестной следует также признавать рекламу, содержащую бездоказательные утверждения, намеренно рассчитанные на тот круг потребителей (дети, престарелые, безграмотные лица), который не в состоянии оценить истинные свойства предлагаемого им товара.

Еще один известнейший метод недобросовестного рекламирования заключается в том, что какой-то независимый журналист, нанятый конкурентами, занимается очернительством определенного производителя или его товаров. Зачастую подобная антиреклама подрывает репутацию конкретного предпринимателя или его бизнеса.

Также некоторые недобросовестные продавцы прибегают к таким приемам: снижая цены на несколько процентов, они объявляют в своей рекламе, что продают товары за полцены. Или появляется информация о распродаже в связи с закрытием магазина или склада, что нередко не соответствует действительности.

Помимо этого, очень часто в рекламных кампаниях для привлечения клиентов используются самые различные двусмысленные слоганы, порочащие конкурентов.

 

Ярким примером этого является реклама кваса «Никола». В рекламе звучат слоганы: «Квас не кола, пей «Николу», «Всякой химии бойкот, пей «Николу» круглый год!», «Нет коланизации, квас — здоровье нации» <1>.

В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 разъясняется, что для признания определенных сведений относящимися к рекламе в них не обязательно должно содержаться прямое указание на рекламируемый товар. В качестве рекламы может быть признана и такая информация, которая очевидно вызывает у потребителя ассоциацию с определенным товаром с целью привлечения к нему внимания.

Что касается сведений, которые порочат честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента-рекламодателя, то, как следует из абз. 5 п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», порочащие сведения квалифицируются, в частности, как сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Относительно рекламы товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, но которая осуществляется под видом рекламы другого товара, то в качестве примера можно привести рекламу спиртных напитков, которая запрещена, но тем не менее она осуществляется под видом рекламы безалкогольных напитков или продуктов питания под тем же названием. Такая реклама получила название суррогатного рекламирования.

Нельзя не обратить внимание на то, что в законе отсутствует указание на неэтичную рекламу, хотя примеров откровенно пошлой, неэтичной рекламы предостаточно. Отсутствует и понятие заведомо ложной рекламы. Однако в ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе сказано, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Следует отметить, что ранее действовавший Закон о рекламе 1995 года давал определение неэтичной рекламы. В ст. 8 указанного Закона было установлено, что неэтичной является такая реклама, которая:

— содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц;

— порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние;

— порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту РФ или иного государства, религиозные символы;

— порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.

В качестве примера неэтичной рекламы, по поводу которой было соответствующее обращение в арбитражный суд, можно привести размещение ООО «Аква-Вита Трейд» на интернет-сайте образа православного монаха, держащего кружку с пивом и воблу (дело рассматривалось в 2002 году до установления специальных требований к рекламе пива). Арбитражным судом данная реклама была признана нарушающей общепринятые нормы морали путем использования оскорбительного для верующих и священнослужителей Русской Православной Церкви образа православного монаха, пьянствующего с мирянами в общественном месте, и квалифицирована как неэтичная.

См.: Постановление ФАС Уральского округа от 24.12.2002 N Ф09-2678/02-АК.

Если отсутствие указания на неэтичную рекламу объяснимо тем, что наличие этого признака достаточно сложно доказать и требуется проведение специальной экспертизы, то определить наличие заведомо ложной рекламы легко. В связи с этим представляется целесообразным ввести соответствующую норму в законодательство.

Незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг сводится к следующему. Так, в рекламном объявлении может использоваться охраняемый результат интеллектуальной деятельности, срок действия охраны исключительного права на который еще не истек (например, произведения изобразительного искусства или часть стихотворения), а согласие правообладателя на его использование не было получено. Также может быть неправомерно использовано в рекламе средство индивидуализации (например, товарный знак), на которое действует исключительное право без согласия правообладателя.

Что касается недостоверной рекламы (на практике применяется такое понятие, как вводящая в заблуждение реклама), то законодатель в ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе охарактеризовал ее следующим образом — недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

— о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

— о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;

— об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

— о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;

— об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;

— о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

— об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

— о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

— об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

— о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

— о результатах исследований и испытаний;

— о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

— о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;

— об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;

— о правилах и сроках проведения конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

— о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

— об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

— о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами РФ;

— о лице, обязавшемся по ценной бумаге;

— об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Проанализируем некоторые из указанных выше положений. Особым объектом гражданских прав является так называемая интеллектуальная собственность. В ст. 1225 ГК РФ «Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» используется в качестве синонима наряду с понятием «результат интеллектуальной деятельности» термин «интеллектуальная собственность».

Все виды результатов интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации объединены в определенную систему. Можно выделить следующие группы объектов интеллектуальной собственности, объединенных на основании общих признаков:

1) объекты охраны авторскими и примыкающими к ним смежными правами. Сюда включаются традиционные объекты авторско-правовой охраны — литературные, научные, художественные произведения. Российское законодательство относит к ним также программы ЭВМ и базы данных;

2) объекты промышленной собственности (результаты творческой деятельности, используемой в производстве, — изобретения, промышленные образцы, полезные модели, секреты производства (ноу-хау), единые технологии);

3) средства индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции (работ, услуг) (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, коммерческие обозначения);

4) нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности (селекционные достижения, топологии интегральных микросхем).

В отношении продуктов интеллектуального творчества в отличие от обычных вещей применяется режим исключительных прав, который заключается в том, что только создатели данных продуктов, за исключением случаев, прямо указанных в законе, вправе пользоваться и распоряжаться ими. Согласно п. 1 ст. 1229 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации включает два правомочия: право на его использование и право на распоряжение им.

При этом обладатель исключительного права имеет полномочия по использованию соответствующего объекта и распоряжению им в течение определенного срока, установленного в ГК РФ. Таким образом, исключительное право является срочным правом. Сроки, в течение которых действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, различаются в зависимости от конкретного вида результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. После истечения определенного срока, установленного в законодательстве, они переходят в сферу общественного достояния, т.е. могут использоваться без согласия правообладателя и уплаты соответствующего вознаграждения.

Следует отметить, что средства индивидуализации юридического лица и средства индивидуализации товаров, выполняемых работ или услуг хотя и не носят творческого характера, однако по своему правовому положению приравниваются к объектам интеллектуальной деятельности. Это обусловлено тем, что они обладают значительной коммерческой ценностью, поскольку выполняют рекламные функции, гарантируя качество товара.

Среди упомянутых исключительных прав чаще всего в рекламе неправомерно используется исключительное право на товарный знак (знак обслуживания). При этом следует учитывать норму п. 3 ст. 1515 ГК РФ, согласно которой лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок.

В п. 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 арбитражным судам даны разъяснения, что использование товарного знака товара, правомерно введенного в гражданский оборот, возможно и другими лицами в рекламе своей торговой деятельности по реализации данного товара. В то же время отсутствие разрешения правообладателя на использование товарного знака, индивидуализирующего товар, само по себе не влечет признания недостоверной рекламы услуг, оказываемых в отношении этого товара, если потребитель воспринимает такую рекламу как рекламу независимого услугодателя.

Что касается не соответствующих действительности сведений об ассортименте и комплектности в рекламе, то нужно исходить из следующего. Под ассортиментом понимается распределение товаров в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам и иным признакам. Продавец по такому договору обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами (ст. 467 ГК РФ).

Комплектность товаров, представляющая собой совокупность основных и комплектующих изделий (например, запасных частей), используемых по общему назначению, необходимо отличать от понятия «комплект товаров». Под последним понимается набор разнородных товаров, соединенных вместе.

Таким образом, недостоверной рекламой в рассматриваемом случае будет реклама, в которой содержится ложная информация относительно наличия определенных разновидностей данного товара и комплектующих изделий к нему.

О сроках службы, сроках годности, гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара говорится в Законе о защите прав потребителей. Так, согласно п. 6 ст. 5 указанного Закона гарантийный срок — период, в течение которого в случае обнаружения в товаре (работе) недостатка изготовитель (исполнитель), продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер обязаны удовлетворить требования потребителя, установленные ст. 18, 29 Закона о защите прав потребителей.

Согласно ст. 5 Закона о защите прав потребителей на товар (работу), предназначенный для длительного использования, изготовитель (исполнитель) вправе устанавливать срок службы — период, в течение которого изготовитель (исполнитель) обязуется обеспечивать потребителю возможность использования товара (работы) по назначению и нести ответственность за существенные недостатки.

Закон о защите прав потребителей вводит понятие «срок годности» (п. 4 ст. 5), под которым понимается период, по истечении которого товар (работа) считается непригодным для использования по назначению.

Этот срок в обязательном порядке должен устанавливаться на продукты питания, парфюмерно-косметические товары, медикаменты, товары бытовой химии и иные подобные товары (работы), перечень которых утвержден Правительством РФ. Продажа товара с истекшим сроком годности или товара, на который в нарушение требований законодательства срок годности не установлен, не допускается.

Что касается гарантийного срока, то речь, в частности, идет о праве покупателя в случае обнаружения в товаре недостатков, если они не были оговорены продавцом, по своему выбору:

— потребовать замены на товар этой же марки (этих же модели и (или) артикула);

— потребовать замены на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены;

— потребовать соразмерного уменьшения покупной цены;

— потребовать незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара или возмещения расходов на их исправление потребителем или третьим лицом;

— отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы. По требованию продавца и за его счет потребитель должен возвратить товар с недостатками.

При этом потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему вследствие продажи товара ненадлежащего качества.

В соответствии со ст. 28 Закона о защите прав потребителей, если исполнитель нарушил сроки выполнения работы (оказания услуги) — сроки начала и (или) окончания выполнения работы (оказания услуги) и (или) промежуточные сроки выполнения работы (оказания услуги) — или во время выполнения работы (оказания услуги) стало очевидным, что она не будет выполнена в срок, потребитель по своему выбору вправе:

— назначить исполнителю новый срок;

— поручить выполнение работы (оказание услуги) третьим лицам за разумную цену или выполнить ее своими силами и потребовать от исполнителя возмещения понесенных расходов;

— потребовать уменьшения цены за выполнение работы (оказание услуги);

— отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги).

Потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему в связи с нарушением сроков выполнения работы (оказания услуги). Убытки возмещаются в сроки, установленные для удовлетворения соответствующих требований потребителя. Таким образом, в рекламе должна содержаться достоверная информация обо всех характеристиках товара (работы, услуги), сроках и проч.

В п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 указано, что в соответствии с ч. 3 ст. 38 Закона о рекламе в случае установления антимонопольным органом факта недостоверной рекламы и выдачи предписания об устранении нарушения законодательства этот орган вправе обратиться в суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы за счет этого рекламодателя. В указанном пункте также разъяснено, что антимонопольный орган в подобных ситуациях не должен доказывать, что недостоверная реклама нарушила или могла нарушить права и охраняемые законом интересы третьих лиц, поскольку она сама по себе уже несет угрозу нарушения этих прав (интересов).

Напомним, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся.

Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

В п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 предусмотрено, что достоверной должна быть не только информация об объекте рекламы, но и его сравнительные характеристики по отношению к иным товарам. Так, использование в рекламе слов «лучший», «первый», «номер один» должно быть обосновано конкретным критерием, по которому осуществлялось сравнение с аналогичными товарами. Если в рекламе не будет указан такой критерий сравнения, то она должна считаться недостоверной, поскольку не содержит соответствующих действительности требований о преимуществах рекламируемого товара.

Как правильно отмечается в литературе, реклама товаров, рассчитанная на граждан-потребителей, часто оказывается не соответствующей действительности, вводит в заблуждение относительно качества, условий приобретения товара (услуги), характеристик продавца (исполнителя). При этом неверное представление может складываться как в результате сообщения в рекламе ложных сведений, так и в результате получения неполной информации, когда важные для потребителя характеристики товара (работы, услуги), субъекта и т.д. в рекламе отсутствуют.

Следует учитывать, что большинство требований Закона о рекламе к достоверности и добросовестности рекламы имеют нравственно-этический подтекст и содержат оценочные категории. При этом оценка корректности выражений, степени причинения вреда личности, чести и достоинству, тождественности рекламируемых товаров, а также способности рекламы сформировать негативное отношение к каким-либо лицам или побудить к совершению противоправных действий не всегда оказывается однозначной <1>.

В письме ФАС России от 01.10.2009 N АК/34209 «О разъяснении некоторых положений Федерального закона «О рекламе» было отмечено, что ненадлежащая реклама — это всегда конкретно распространенная информация об определенном товаре, в которой допущены нарушения к ее содержанию, времени и способу ее распространения.

Так, ненадлежащей была признана реклама матрасов, размещенная в газете с изображением мужчины в белом халате с фонендоскопом на плечах. В рассматриваемой рекламе использовался образ медицинского работника. Под образом понимается отражение в сознании объектов материального мира, их наглядное, живое представление. Белый халат и фонендоскоп позволяют идентифицировать лицо и однозначно определить его в качестве медицинского работника.

На практике возникает вопрос о соотношении таких понятий, как ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция. Обратим внимание на то, что не любая ненадлежащая реклама может расцениваться как акт недобросовестной конкуренции. Для квалификации рекламы как акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие факта причинения или возможности причинения убытков другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесения или возможности нанесения вреда их деловой репутации. Все иные элементы недобросовестной конкуренции уже присутствуют в ненадлежащей рекламе: такая реклама противоречит законодательству РФ (т.е. Закону о рекламе), является действием хозяйствующего субъекта, которое направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Вместе с тем любой акт недобросовестной конкуренции, который выражается в рекламе, уже представляет собой ненадлежащую рекламу.

Недобросовестной конкуренцией и ненадлежащей рекламой были признаны действия организации, оказывающей услуги управляющей компании, распространившей листовки с предостережением жильцов от пользования услугами компаний-конкурентов. Данные листовки имели целью довести до собственников квартир информацию о деятельности неких недобросовестных управляющих компаний, находящихся на грани банкротства и пытающихся под видом создания товариществ собственников жилья взять под свое управление крупные дома для того, чтобы поправить свое тяжелое финансовое положение, рассчитаться с долгами перед своими поставщиками. В то же время из содержания листовок следовало, что лишь данная управляющая компания имеет возможность надлежащим образом оказывать услуги, является одной из самых крупных, стабильных и надежных компаний.

Суд счел, что действия по распространению данных листовок свидетельствуют о недобросовестной конкуренции, поскольку содержат ничем не подтвержденные (т.е. ложные) сведения об иных компаниях. В результате формируется негативное отношение собственников жилья к другим компаниям, осуществляющим свою деятельность на рынке тех же услуг на территории данного муниципального образования <1>.

Согласно ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования. Однако спорным является вопрос о том, какую информацию можно считать существенной для рекламы того или иного товара. При принятии решений ФАС России и арбитражные суды стремятся исходить из смысла указанной нормы Закона: существенными признаются те сведения, отсутствие которых искажает смысл информации, содержащейся в рекламе, и вводит в заблуждение потребителей.

Так, один из интернет-провайдеров разместил рекламу услуг связи по доступу в Интернет, содержащую следующую информацию: «2 Мбит/сек. за 450 руб. Уникальное предложение. Попробовав многое, выбираешь лучшее». Однако рекламодатель не сообщил, что услуга по доступу в Интернет на данной скорости предоставляется лишь в ночное время. В результате контрольных мероприятий, проведенных антимонопольным органом, выяснилось, что в дневное время скорость по рекламируемому тарифному плану существенно ниже. Арбитражный суд признал данную рекламу ненадлежащей, поскольку она вводит потребителя в заблуждение относительно условий получения предлагаемой услуги. В результате потребитель оказывается обманутым, рассчитывая на одни условия и сталкиваясь с другими <1>.

Ненадлежащей также является реклама, призывающая не пользоваться услугами конкурентов. В качестве примера можно привести следующий случай.

На территории одного из аэропортов распространялась звуковая реклама компании, предоставляющей услуги такси, содержащая фразу: «Не пользуйтесь услугами частных лиц!». Из рекламного объявления можно было сделать вывод, что компания является официальным перевозчиком аэропорта.

Данная реклама была расценена антимонопольным органом и арбитражным судом как нарушающая законодательство о рекламе и о конкуренции. В обоснование своего решения арбитражный суд указал, что содержащаяся в рекламе негативная оценка частных перевозчиков создает положительное мнение о деятельности компании-рекламодателя на рынке перевозок и привлекает к ней новых клиентов. Призыв не пользоваться услугами частных лиц отталкивает потребителя от пользования услугами иных частных организаций, оказывающих услуги перевозки, в связи с чем данным организациям могут быть причинены убытки в виде упущенной выгоды и нанесен вред их деловой репутации. Противопоставление официального перевозчика иным частным лицам также является нарушением, поскольку свидетельствует о распространении недостоверных сведений о преимуществах услуг официального перевозчика перед услугами иных — частных — перевозчиков, в том числе юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, так как в действительности статус официального перевозчика не дает каких-либо преимуществ. Такое противопоставление противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, справедливости и может нанести убытки конкурентам.

См.: Постановление ФАС Уральского округа от 14.10.2010 N Ф09-8346/10-С1.

Существует такое понятие, как антиреклама, которая направлена на привлечение внимания потребителя к некачественной продукции или некачественной услуге. Само понятие антирекламы в Законе о рекламе не раскрыто. На практике антиреклама сводится к следующим случаям.

Например, активисты в костюмах хрюшек наведываются в супермаркеты и фиксируют на камеру случаи продажи просроченных товаров, или же пользователи обмениваются в Интернете сообщениями и баннерами, раскрывающими негативную суть того или иного товара или услуги.

Своеобразной формой антирекламы являются анализы качества товаров, обращающихся на рынке, в которых выявляются недостатки этого товара. Подобные анализы регулярно проводятся на телевидении.

Последствия антирекламы могут быть губительными для производителя той или иной услуги или товара. Особенно это касается сферы банковской деятельности.

Например, один крупный банк чуть не стал банкротом после того, как в известной газете напечатали снимок очереди вкладчиков, забирающих свои вклады из этого банка.

Кроме общих и специальных требований, предъявляемых к рекламе, Законом о рекламе установлены абсолютные запреты в отношении рекламной продукции. Так, реклама не должна:

— побуждать к совершению противоправных действий;

— призывать к насилию и жестокости;

— иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;

— формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц;

— содержать информацию порнографического характера.

Одним из наиболее известных случаев, когда реклама в определенной степени побуждала к совершению противоправных действий, является погром и массовые беспорядки, произошедшие на Манежной площади в г. Москве во время матча сборных команд России и Японии на чемпионате мира по футболу в 2002 году.

Матч транслировался на мониторе, расположенном на Манежной площади, на которой собралось много болельщиков. До начала матча показывались рекламные ролики, в одном из которых мужчина разбивал бейсбольной битой автомашину. О том, что демонстрация этого рекламного ролика оказывала «возбуждающее» действие на зрителей, вызывала у них «чувство агрессии», свидетельствовали как показания сотрудников милиции, так и показания обвиняемых, в основном несовершеннолетних.

Антимонопольный орган признал рекламу со сценой погрома автомобиля ненадлежащей. Рекламодатель получил предписание о прекращении нарушения и был привлечен к административной ответственности в виде штрафа, который он обжаловал. Однако суды первой и апелляционной инстанций оставили в силе постановление антимонопольного органа о привлечении рекламодателя к административной ответственности <1>.

Примером формирования негативного отношения к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждения таких лиц может служить телевизионный ролик, в котором показывают расстроенную женщину, совершившую сделку по продаже квартиры и потерявшую крупную сумму из-за того, что она не воспользовалась услугами рекламируемой риелторской фирмы.

Под информацией порнографического характера согласно ст. 2 Федерального закона «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» понимается информация, представляемая в виде натуралистических изображения или описания половых органов человека и (или) полового сношения либо сопоставимого с половым сношением действия сексуального характера, в том числе такого действия, совершаемого в отношении животного.

Определение порнографии является оценочным, поэтому в подобных случаях необходимо проведение специальной экспертизы.

Кроме этого, согласно ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе не допускаются:

— использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;

— указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;

— демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции;

— использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;

— указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

— указание на лечебные свойства, т.е. положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий.

Под процессом курения и потребления алкогольной продукции следует понимать совершение таких действий, которые непосредственно направлены на их фактическое употребление, при этом оно может быть выражено как одним действием, так и цепью логически следующих действий, направленных на употребление табачной и алкогольной продукции.

Не допускается в рекламе товаров юридических и физических лиц эксплуатация доверия потребителей к органам государственной власти. В этих целях запрещается указывать на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами.

Запрет ссылаться в рекламе на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами, обусловлен тем, что в противном случае у потребителя может сложиться впечатление, что качество рекламируемого товара (работы, услуги) определяется наличием одобрения органов государственной власти, которое следует рассматривать как определенную гарантию качества рекламируемого товара.

В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

О том, что относится к вышеуказанному, разъясняется в письме ФАС России от 29.04.2013 N АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

К бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, по мнению специалистов ФАС России, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

К непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям относятся слова и изображения, которые в том числе ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и проч.).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

В п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 указано, что по делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (т.е. крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (т.е. способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем неназначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

В ч. 7.1 ст. 5 Закона о рекламе особо подчеркивается, что в рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте.

В соответствии с ч. 10.1 ст. 5 названного Закона не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», без указания категории данной информационной продукции.

Как отмечено в письме ФАС России от 05.09.2013 N АК/34774/13 «О применении Закона о рекламе в связи с вступлением в силу Закона о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», указанное требование распространяется только на рекламу информационной продукции, и только такой информационной продукции, которая подлежит возрастной классификации.

Под информационной продукцией согласно ст. 2 Федерального закона «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» понимаются предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция СМИ, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе Интернета, и сетей подвижной радиотелефонной связи.

Соответственно, информация, размещенная в Интернете, подпадает под понятие информационной продукции.

Норма об обязательном использовании русского языка в рекламе как государственного содержится в Федеральном законе «О государственном языке Российской Федерации». В соответствии с п. 2 и 10 ч. 1 ст. 3 названного Закона государственный язык РФ (т.е. русский) подлежит обязательному использованию в наименованиях организаций всех форм собственности, а также в рекламе. Однако в силу ч. 3 ст. 3 этого Закона указанные требования не распространяются на фирменные наименования и товарные знаки. Таким образом, в рекламе допустимо использование фирменного наименования и товарного знака на иностранном языке, без их перевода на русский язык, если эти средства индивидуализации зарегистрированы соответствующим образом и их использование не введет потребителя в заблуждение.

Реклама не должна вызывать сходство с дорожными знаками, потому что согласно Правилам дорожного движения водитель должен выполнять все дорожные знаки. Реклама, имеющая сходство с дорожным знаком, может дезориентировать водителей.

Так, в практике был случай запрета использования в наружной рекламе треугольника, поскольку последний широко используется во всякого рода запрещающих знаках в Правилах дорожного движения.

Кроме запретов, установленных в Законе о рекламе, абсолютные запреты на рекламу могут быть установлены специальным законодательством. В качестве примера можно привести Закон РФ от 22.12.1992 N 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека», ранее действовавшая редакция которого прямо указывала, что органы и (или) ткани человека не могут быть предметом купли-продажи; любая реклама купли-продажи органов и (или) тканей человека запрещена. Однако в действующей редакции указания на подобную рекламу больше нет.

Ряд ограничений установлен для отдельных категорий потребителей рекламы, в том числе для несовершеннолетних (ст. 6 Закона о рекламе). Наличие подобных ограничений обусловлено требованиями так называемой информационной безопасности для детей. Хотя право на информацию является всеобъемлющим правом, однако несовершеннолетние в силу недостаточного жизненного опыта не всегда правильно воспринимают получаемую информацию. В ст. 17 Конвенции ООН о правах ребенка 1989 года сказано, что государства-участники признают важную роль СМИ и обеспечивают, чтобы ребенок имел доступ к информации и материалам из различных национальных и международных источников, особенно к таким материалам, которые направлены на содействие социальному, духовному и моральному благополучию, а также здоровому физическому и психическому развитию ребенка. Если информация и материалы противоречат этим установлениям, то право на доступ к ним подлежит ограничению.

Напомним, что несовершеннолетним (или ребенком) в соответствии с п. 1 ст. 54 СК РФ признается лицо, не достигшее возраста 18 лет (совершеннолетия).

В ст. 6 Закона о рекламе сказано, что в целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их доверием и недостатком опыта в рекламе не допускаются:

— дискредитация родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним у несовершеннолетних;

— побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар;

— создание у несовершеннолетних искаженного представления о доступности товара для семьи с любым уровнем достатка;

— создание у несовершеннолетних впечатления о том, что обладание рекламируемым товаром ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками;

— формирование комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих рекламируемым товаром;

— показ несовершеннолетних в опасных ситуациях, включая ситуации, побуждающие к совершению действий, представляющих угрозу их жизни и (или) здоровью, в том числе к причинению вреда своему здоровью;

— преуменьшение уровня необходимых для использования рекламируемого товара навыков у несовершеннолетних той возрастной группы, для которой этот товар предназначен;

— формирование у несовершеннолетних комплекса неполноценности, связанного с их внешней непривлекательностью.

Под дискредитацией (англ. to discredit) понимаются действия, направленные на умаление престижа определенного человека или группы людей.

Как правильно отмечено в литературе, такие действия могут включать и речевые приемы, и визуальные образы, которые прямо или косвенно причиняют обиду, содержат необоснованную унизительную критику или сравнение. Применительно к родителям подрыв авторитета может негативно сказаться на отношении к ним ребенка, поскольку для маленького человека изначально взрослые являются образцом, на который следует равняться, в поведении, привычках

Примером создания у несовершеннолетних впечатления о том, что обладание рекламируемым товаром ставит их в предпочтительное положение перед сверстниками, может служить реклама, в которой говорится, что потребление какого-либо продукта будет способствовать тому, что ребенок будет расти быстрее своих сверстников и станет выше ростом и сильнее их.

Следует отметить, что реализация некоторых из указанных положений Закона о рекламе может встретиться с определенными трудностями. Так, непонятно, можно ли рассматривать в качестве формирования комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих рекламируемым товаром, естественное желание несовершеннолетнего иметь такую же вещь, которая есть у его приятеля.