referatbox.com-6481

ИНВЕСТИЦИОННЫЕ СПОРЫ

План

Введение

Глава 1. Понятие инвестиционных споров

§ 1. Понятие инвестиционных споров

§ 2. Классификация инвестиционных споров

Глава 2. Субъектный состав инвестиционного спора

§ 1. Государство как субъект инвестиционного спора

§ 2. Иностранный инвестор как субъект инвестиционного спора

Глава 3. Механизм рассмотрения трансграничных инвестиционных споров

§ 1. Компетентные органы

§ 2. Право, подлежащее применению при рассмотрении инвестиционных споров

§ 3. Признание и исполнение судебных и арбитражных решений

Заключение

Список использованных источников

Глава 1. Понятие и классификация инвестиционных споров

§ 1. Понятие инвестиционных споров

Трансграничный инвестиционный спор представляет собой хитроумный правовой лабиринт. Специфика инвестиционных споров обусловлена столкновением при их разрешении теории и практики, частного и публичного права, международного и национального регулирования, что создает научный и практический интерес при исследовании данной темы[374].

Правовая природа инвестиционных споров

Первоначально защиту прав и интересов инвестора осуществляло государство-экспортер капитала, и споры имели публично-правовой, межгосударственный характер. В результате эволюции правового регулирования инвестиционных правоотношений между принимающим государством и иностранным инвестором последнему было предоставлено право самому, без участия своего государства, защищать свои права и интересы. Однако мнение о публично-правовой природе инвестиционных споров все же господствовало до 1970-х годов.

В связи с вышеизложенным процедуры рассмотрения трансграничных инвестиционных споров часто сравнивали с процедурами улаживания межгосударственных споров, к которым согласно статье 33 Устава ООН относятся «переговоры, обследование, посредничество, примирение, арбитраж, судебное разбирательство, обращение к региональным органам или соглашениям или иным мирным средствам». В настоящее время в доктрине и судебной практике преобладает мнение о частноправовой природе инвестиционных споров, хотя единогласие все же недостигнуто.

Понятие инвестиционного спора

Под инвестиционными спорами в широком смысле понимаются любые споры, связанные с инвестициями. Это могут быть споры экономического, технического, технологического и административного характера между различными субъектами.

В российском законодательстве термин «инвестиционный спор» прямо не используется. Пока в действующих нормативных правовых актах дефиниция «инвестиционный спор» не применена, она имеет собирательное, доктринальное значение. Но из-за международного характера инвестиционных правоотношений, особого механизма рассмотрения инвестиционных споров и процедуры исполнения принятого решения, необходимо учитывать международную законодательную и судебную практику. Согласно ст. 25 Вашингтонской конвенции к инвестиционным спорам относятся правовые споры, возникающие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между принимающим государством (или любым уполномоченным органом государства, о котором сообщено в МЦУИС) и лицом (физическим или юридическим) другого государства. По мнению М. А. Баратовой, из ст. 25 Вашингтонской конвенции следует, что «государству – участнику Конвенции предоставляется возможность дать определение понятия «инвестиционные споры» в национальном законодательстве… Государство, самостоятельно определяя категории инвестиционных споров, передаваемых для рассмотрения в МЦУИС, косвенным образом дает определение дает определение понятия «инвестиционные споры».

В российском законодательстве термин «инвестиционный спор» прямо не используется. Пока в действующих нормативных правовых актах дефиниция «инвестиционный спор» не применена, она имеет собирательное, доктринальное значение. Но из-за международного характера инвестиционных правоотношений, особого механизма разрешения инвестиционных споров и процедуры исполнения принятого решения, необходимо учитывать международную законодательную и судебную практику. Согласно статье 25 Вашингтонской конвенции к инвестиционным спорам относятся правовые споры, возникающие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между принимающим государством (или любым уполномоченным органом государства, о котором сообщено в МЦУИС) и лицом (физическим ИЛИ юридическим) другого государства. По мнению М. А. Баратовой, из статьи 25 Вашингтонской конвенции следует, что «государству-участнику Конвенции предоставляется возможность дать определение понятия «инвестиционные споры» в национальном законодательстве… Государство, самостоятельно определяя категории инвестиционных споров, передаваемых для рассмотрения в МЦУИС. косвенным образом дает определение понятия «инвестиционные споры»[375]. На взгляд автора, данный вывод не верен Таким способом государство всего лишь определяет компетенцию МЦУИС относительно инвестиционных споров со своим участием или с участием лиц, имеющих национальность этого государства.

В узком смысле под инвестиционными спорами следует понимать правовые споры между государством и иностранным инвестором, связанные с инвестициями последнего на территории первого. В доктрине именно такие споры принято называть инвестиционными[376]. Это обусловлено наличием квалифицирующих признаков – особым составом участников споров (государство с одной стороны и иностранный инвестор с другой стороны) спецификой предмета и особым порядком урегулирования инвестиционных споров.

Многочисленные трудности при улаживании инвестиционных споров связаны с различным толкованием терминов. Причем не только в разных правопорядках, но и в рамках одного правопорядка. Из анализа законодательства, судебной и договорной практики следует, что содержание терминов «инвестор», «инвестиции», «капиталовложения», «иностранные», «осуществление капиталовложений" имеют ключевое значение при разрешении иивестициоиных споров, от толкования этих терминов зависит применение особого порядка урегулирования инвестиционных споров, объем предоставляемой иностранному инвестору правовой защиты. Не облегчает разрешение инвестиционных споров и тот факт, что каждый инвестиционный спор между государством и иностранным инвестором носит индивидуальный характер, так как спорные правоотношения имеют индивидуальное правовое регулирование, в спор, связанный с ними - индивидуальный механизм разрешения.

§ 2. Классификация инвестиционных споров

В литературе встречается различное деление инвестиционных споров на категории. Например, М. М. Богуславский все инвестиционные споры делит на две группы, К первой группе отнесены «инвестиционные споры, под которыми в международной практике понимаются споры между иностранным частным инвестором и государством, принимающим частные инвестиции… По своему содержанию эти споры могут касаться условий и порядка выплаты компенсации в случае национализации осуществления иных принудительных мер, возмещения убытков в случае вооруженных конфликтов. В случае причиненного инвестору действиями органов и должностных лиц ущерба, а так же в иных аналогичных случаях»[377].

Ко второй труппе, по мнению М. М. Богуславского, могут быть отнесены различные категории споров. «Это споры между участниками (партерами) совместного предприятия, споры одного из участников с совместным предприятием. Это так называемые хозяйственные споры между предприятиями с иностранными инвесторами, с одной стороны, и предприятиями и фирмами страны местонахождения такого предприятия с иностранными инвестициями»[378].

Классификация инвестиционных спорой, предложенная М. А. Баратовой, вызывает вопрос о критерии классификации, М. А. Баратова делит инвестиционные споры на дне группы. К первой группе она относит инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором, включая споры «о возмещении убытков в случае причиненного инвестору действиями органов и должностных лиц ущерба»[379]. Ко второй категории М. А. Баратова относит среди прочих «споры между иностранным инвестором или предприятием с иностранными инвестициями с органами государства страны, принимающей инвестиции»[380]. В данной классификации отсутствует единый критерий и присутствует смешение предметов споров различных категорий - споры между одними и теми же сторонами и по одному и тому же предмету отнесены одновременно как к первой, так и ко второй категории.

По нашему мнению справедливой выглядит классификация инвестиционных споров, предложенная С. И. Крупко. Автором при классификации инвестиционных споров предложено использовать критерий характера требований, критерий основания возникновения спора и критерий предмета спора[381].

По характеру требования инвестиционные споры С. И. Крупко подразделяет на частноправовые, публнчно-правовые и смешанные. Споры о возмещении убытков, о взыскании неустойки, о внесения изменений в инвестиционное соглашение носят характер частноправовых. Примером публично-правовых споров являются споры о соблюдении принципов экспроприации, о соблюдении принципов выплаты компенсации, о предоставлении режима наиболее благоприятствуемой нации.

Как правило, инвестиционные споры имеют смешанный характер, когда инвестор одновременно предъявляет требования публично-правового и. частноправового характера.

По основанию возникновения автор подразделяет инвестиционные споры на две группы. К первой группе она относит «споры, связанные с односторонними суверенными актами государства по вмешательству в инвестиционную деятельность - изменение условий осуществления инвестиционной деятельности через изменения в законодательстве принимающего государства, экспроприация инвестиций или меры, подобные ей; иные действия государственных органов и должностных лиц, ущемляющие права инвесторов; предоставление фискальных льгот и привилегий»[382].

Вторую группу, как пишет С. И. Крупко «образуют споры, связанные с инвестиционным соглашением (преддоговорные споры, толкование условий инвестиционного соглашения, неисполнение или ненадлежащее исполнение с:гороной обязательств по инвестиционному соглашению, изменение инвестиционного соглашения, прекращение инвестиционного соглашения»[383]. В данной категории споров на первый план выходят частноправовые правоотношения принимающего государства и иностранного инвестора и соответственно роль государства как стороны договора.

По критерию предмета спора автор делит инвестиционные споры на три категории:

1) споры, связанные с допуском инвестора к осуществлению инвестиционной деятельности:

2) споры, связанные с реализацией инвестиционного проекта, то есть возникающие непосредственно при осуществлении инвестиционной деятельности;

3) споры, связанные с прекращением инвестиционной деятельности[384].

Наиболее наглядно специфика инвестиционных споров проявляется именно в этих трех категориях инвестиционных споров.

Глава 2. Субъектный состав инвестиционного спора

Наличие суверенитета у государственного партнера и иностранный характер частного инвестора создают многочисленные трудности при разрешении инвестиционных споров и обуславливают их специфику.

С одной стороны, государство - это институт публичного права. Его деятельность регулируется нормами национального публичного права. Согласно публичному праву гocyдаpcтвo отвечает за свои действия, за действия своих субъектов, иных административно-территориальных единиц, а также за действия государственных органов и их должностных лиц. Нехарактерное для государства участие в экономических отношениях на принципе равенства с частными лицами не влечет утрату качеств суверена,

С другой стороны, Гражданский кодекс РФ предоставляет иностранному инвестору право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействий) государственных органов или их должностных лиц. Общепризнанно, что право на судебную защиту является неотъемлемой частью прав иностранцев. Следовательно, любое государство обязано допустить иностранного инвестора к процессу против иностранного государства в своих судах.

Из вышеизложенного следует, что любая попытка разрешить инвестиционный спор в международном арбитраже или иностранном суде создает угрозу возникновения публично-правового конфликта между государством суда и принимающим государством из-за нарушения суверенитета привлекаемого государства при возбуждении производства, или между государством суда :и государством инвестора, если они не совпадают, в связи с ущемлением прав последнего при отказе в судебном разбирательстве В целом данная проблема доктриной и практикой решена: компетентный орган вправе отказать в удовлетворении иска по причине иммунитета при соблюдении принципа недискриминации иди удовлетворить иск при наличии оснований для изъятий из иммунитета или в случае отказа от него.

§ 1. Государство как субъект инвестиционного спора

Особенность государства как участника спора проявляется в том, что государство имеет законные основания на освобождение от подсудности, от применения принудительных мер по обеспечению иска и исполнению решения, на освобождение от применения иностранного материального и процессуального права. В связи с этим, в первую очередь суд должен установить основания своей компетенции, исследовать вопросы, касающиеся отказа от иммунитета и изъятий из юрисдикционного иммунитета государства, и затем ответить на вопрос: не подлежит ли иностранное государство-ответчик освобождению от подсудности в силу юрисдикционного иммунитета. Несоблюдение юрисдикционного иммунитета является основанием для прекращения начатого дела, а так же основанием для отмены вынесенного решения.

Юрисдкционный иммунитет

В российской доктрине юрисдкционный иммунитет рассматривается как институт международного публичного права, действие которого отражено в гражданском и уголовном процессе государств - в нормах, относящихся, в частности, к международной подсудности. Юрисдкционный иммунитет основан на принципе суверенитета.

Вопросы юрисдикционного иммунитета решаются судом или арбитражем согласно применимому процессуальному праву. М. М. Богуславский отмечает, что национальные суды « в каждом конкретном случае, при отсутствии международного соглашения, руководствуясь своим национальным правом, будут решать вопрос о том, пользуется ли другое государство и его органы иммунитетом или нет»[385]. Правовое регулирование вопросов юрисдикционного иммунитета отличается в разных странах. В связи с вышеизложенным основные проблемы связаны с неодинаковым объемом и сферой применения норм об иммунитете государств.

Освобождение от подсудности

Освобождение от подсудности в силу юрисдикционного иммунитета не абсолютно. Предоставление иммунитета иностранному государству не основано на принципе взаимности, за исключением проведения ответных мер, то есть принцип абсолютного иммунитета, которого придерживается принимающее государство, не означает взаимного признания его иммунитета в иностранных судебных инстанциях. Суд может ограничить применение принципа иммунитета, использовав критерии гаtiопе реrsопае и гаtiопе materiaе.

Гаймер считает. что освобождение от подсудности по причине юрисдикционного иммунитета, должно быть ограничено предметом, а не персоналией[386]. Так же Дамиан обращает внимание на заключение Института международного права, согласно которому при определении границ государственной подсудности в первую очередь необходимо применять критерий гаtiопе materiaе[387]. Однако это может привести к осложнениям. Во - первых, может последовать расширение иностранной подсудности по критерию субъекта, когда предметом. спора. является суверенный акт. изданный не суверенным государством, а его субъектом. Во-вторых, может произойти столкновение доктрины государственного анта и доктрины иммунитета государств, что подчеркивает Шак[388]. В-третьих, может возникнуть «производный иммунитет», который предоставляется и субъектам федерации, и государственным органам власти. Дамиан считает, что если эти субъекты или органы компетентны в области внешних сношений, участвуют в публично-правовом обороте как субъект публичного права, то их положению того союза, к которому они принадлежат". В докладе рабочей группы Комиссии международного права ООН представленном на 51-й сессии комиссии международного права ООН сказано, что понятие «государство» включает так же «составные части федеративного государства и политические подразделения государства, которые правомочны предпринимать действия в осуществлении государственной власти государства, [при условии, что было установлено, что такие образования действуют в этом качестве]»[389]. Как отмечает И. И. Лукашук, положение «поставленное в квадратные скобки не получило общего одобрения. Тем не менее, оно представляется важным, поскольку подразделение государства, правомочное предпринимать действия в осуществление государственной власти, может предпринимать и иные действия. В таком случае они иммунитетом обладать не будут»[390].

По нашему мнению, необходимо использовать оба критерия - гаtiопе реrsопае и гаtiопе materiaе. Как подчеркивает Дамиан, необходимо проверить, являются ли участвующие в процессе лица, которые требуют освобождения от подсудности, иммунитетно способными, то есть «государством» в смысле права иммунитета. Если ответ на первый вопрос будет утвердительный, то во вторую очередь необходимо проверить, может ли это лицо в конкретном случае сослаться па иммунитет. гаtiопе реrsопае Это обусловлено тем, что иммунитет государства в его исходной точке является иммунитетом гаtiопе реrsопае, то есть первоначально стоит в привязке к лицу и только вторично решающим является суверенный xapактep его деятельности.

Согласно доктрине США, в случае установления оснований для подсудности бремя доказывания наличия права на иммунитет возлагается на иностранное государство. Немецкая доктрина требует, чтобы возражение государства-ответчика о наличии или вмешательстве в юрисдкционный иммунитет в каждом конкретном случае было убедительно изложено в крайнем случае - доказано.

Отказ государства от юрисдикционного иммунитeтa

Государство в силу своего суверенитета .вправе отказаться от юрисдикционного иммунитета. Так как иммунитет государства - это публично-­правовая привилегия, то отказ от иммунитета регулируется публичным правом, независимо от того, в каких пределах он дается и кто его адресат.

Если государство починяется национальной подсудности иностранного государства, то может последовать решение спора по существу. Публичное право не содержит специальных требований относительно содержания заявления об отказе. Следовательно, государство свободно в определении объема и сферы применения отказа от юрисдикционного иммунитета.

В настоящее время нормы, регулирующие отказ от иммунитета в инвестиционном споре, содержаться в Федеральном законе «о соглашениях о разделе продукции».

Так, статья 23 Федеральном закона «О соглашениях о разделе продукции» допускает отказ государства от юрисдикционного иммунитета (от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска я исполнения судебного и (или) арбитражного решения), в соответствии с законодательством Российской Федерации. По мнению И. О. Хлестовой названный закон «исходит из того, что государство вправе отказаться от юрисдикционного иммунитета в отношении определенной категории споров, если это предусмотрено федеральным законом»[391].

Отказ может быть генеральным или полным. Допускается так же частный или частичный отказ, которым может быть ограничен конкретным спором или каким-либо предметом спора, подчинением конкретному судебному органу или арбитражу. Отказ от иммунитета, заявленный для определенного процесса или для предмета спора, не касается изменения предмета иска, увеличения размера исковых требований, а так же повторного процесса с равным предметом спора, если первый процесс окончился без вынесения решения.

Чтобы отказ от иммунитета был признан действительным, должны быть соблюдены определенные предпосылки, касающиеся полномочий на совершение отказа, формы отказа, места и времени совершения отказа.

Международной доктрине и практике известно несколько подходов по данному вопросу:

А) заявления об отказе от иммунитета вправе совершать не только центральные органы по внешним сношениям - Министерство иностранных дм - как специально уполномоченный орган на подачу такого заявления, но и те государственные органы, которым передали исполнение компетенции относительно отказа от иммунитета;

Б) любой член Правительства компетентен для дачи заявления об отказе в споре, который касается его ведомства; сверх того любое лицо, которое полномочно от имени государства заключать договоры, может отказаться от иммунитета по всем спорам, которые вытекают из договорных отношений, основывающихся на нем;

В) глава дипломатической миссии может быть полномочным на отказ.

Отказ от иммунитета не требует согласия адресата. Однако для наступления юридических последствий отказа от иммунитета требуется получение его кругом компетентных органов, уполномоченных па принятие отказа от иммунитета. К таким органам помимо Министерства иностранных дел относят государственные суды.

В связи с признанием за лицом, заключающим договор от имени государства, права на отказ от иммунитета в свете рассматриваемой

Проблематики необходимо подробнее остановиться на российском регулировании вопросов, касающихся компетенции заключение инвестиционных соглашений, Национальным правом принимающего государства определяются органы государственной власти, полномочные реализовывать право распоряжения суверенными правами (в том числе, через выдачу разрешений иди через заключение инвестиционных соглашенной), а также органы государственной власти, полномочные осуществлять контроль за реализацией инвестиционного проекта. Обычно компетенцией по данным вопросам обладают центральные органы государственной власти.

Российское законодательство предоставляет право заключать инвестиционные соглашения правительству, действующему в качестве коллегиального органа, или отдельным его членам, выступающим единолично или совместно с другими членами правительства от имени государства[392]. Соглашения о разделе продукции со стороны государства вправе заключать Правительство российской Федерации и орган исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации (п. 4 ст. 6 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции». При этом Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции» предусмотрено взаимное право органа исполнительной власти субъекта Федерации и Правительства РФ делегировать друг другу полномочия на подписание соглашения о разделе продукции. Совместная компетенция органов исполнительной власти Федерации и субъектов Федерации по данным вопросам основана на Конституции РФ. Таким образом, государственные органы, полномочные от имени РФ заключать и исполнять обязательства по концессионным договорам, сервисным контрактам действующим федеральным законодательством не определены, так как названные виды инвестиционных соглашений прямо не

С учетом вышеизложенного, на заявление об отказе от иммунитета полномочны по соглашениям о разделе продукции - Правительство РФ (его члены единолично и коллегиально) в рамках своей компетенции на заключение соглашений. Несмотря на совместную компетенцию РФ и ее субъектов на заключение соглашений о разделе продукции, по моему мнению, совместная компетенция не распространяется на отказ от иммунитета. это обосновано тем, что стороной соглашения о разделе продукции является государство, ответственность по обязательствам несет государство, стороной в споре так же является государство. Таким образом, затрагиваются интересы государства в целом, Интересы субъекта федерации как самостоятельной стороны спора не затрагиваются, так как субъект Федерации не является стороной в споре.

По иным инвестиционным соглашениям заявление об отказе вправе совершить центральный орган государственной власти - Правительство РФ. Правительство РФ может возложить осуществление данных функций на центральный орган исполнительной власти. Данный вывод следует из компетенции Правительства РФ, установленной Конституцией РФ. По мнению М. М. Богуславского, полномочие на отказ государства от иммунитета может последовать на основании распоряжения Правительства РФ.

Уполномоченный на отказ признается полномочным процессуальным представителем иностранного государства, так как представление интересов своего доверителя в судебном процессе, включает полномочия предпринимать все процессуально-правовые действия с публнчно-правовым эффектом. Согласно дипломатической практике, полномочия на процесс вправе выдавать глава дипломатической миссии.

Для того, чтобы процессуальный представитель мог дать эффективный отказ, имеющий юридическую силу, уполномочивший его орган должен быть компетентен на отказ от иммунитета.

Форма отказа от иммунитета

Форма отказа устанавливается согласно статуту арбитражного процесса. Согласно сложившейся практике, заявление об отказе должно быть четко выраженным.

Так, между «Саузерн Пасифик Пропертис, Лтд. и Египетской государственной организацией по туризму и гостиницам было заключено «Соглашение о развитии двух международных туристических проектов в Египте...». Помимо подписей представителей сторон на соглашении была сделана следующая надпись, скрепленная официальной печатью: «Одобрено, согласовано и ратифицировано Министерством туризма, его превосходительством господином Ибрагимом Нагибом 12 декабря 1974 г.»[393]. Соглашение содержало арбитражную оговорку о подчинении арбитражу МТП в Париже. Арбитры при рассмотрении спора. «отвергли заявление Египта об отсутствии у них компетенции» и пришли к мнению, что подписание соглашения министром туризма может быть истолковано как согласие министра на. то, что бы государство являлось стороной договора. Парижский апелляционный суд, рассматривал ходатайство принимающего государства об отмене арбитражного решения, отверг доводы арбитров, «сочтя взамен, что это действие просто представляло собой его одобрение участия Египта в договоре, использование его министерских контрольных полномочия…»[394]. Решение арбитража было отменено из-за отсутствия выраженного согласия Арабской Республики Египет на подчинение арбитражу Международной Торговой Палаты в Париже. Кассационный Суд, Верховный суд Франции оставил решение Апелляционного суда в силе[395].

Итак, отказ от иммунитета должен быть сделан в четкой и определенной форме. Подчинение может быть выражено через публично-правовой договор, через частноправовой договор, через соответствующее заявление перед судом, а так же через конклюдентные действия.

Заявление об отказе по отношению к частному лицу всегда дается в письменной форме. Устные заявления с точки зрения публичного права являются недействительными. Согласно господствующему мнению отказ от иммунитета, выраженный перед частным лицом может привести к утрате привилегии освобождения от подсудности. Из этого исходит ст. 2 (2) Закона Великобритании о государственном иммунитете[396].

Отказ, сделанный в рамках договора между государством и частым лицом, имеет свои особенности. Такой отказ имеет двойственную природу. С одной стороны, он представляет соглашение о подсудности, чья действительность определяется в соответствии с национальным правом (какой правопорядок должен применяться к соглашению, определяется применимыми коллизионными нормами). С другой стороны, такой отказ является публично­-правовым заявлением, чья действительность должна оцениваться согласно публичному праву. От признания публично-правовой действительности заявления об отказе зависит возможность применения приняла иммунитета в качестве препятствия осуществлению юрисдикции иностранного государства. Однако даже в случае признания недействительным соглашения о подсудности, государство остается связанным через публично-правовое заявление об отказе, поскольку публично правовой отказ и договорное заявление образуют единое целое.

Отказ может быть заявлен до или после возникновения спора, в том числе во время судебного разбирательства. После возникновения инвестиционного спора отказ от иммунитета может быть прямо выражен конклюдентными действиями или заявлением от имени государства. Со стороны России такой отказ может быть сделан через одностороннее заявление Правительства РФ, доведенное до сведения компетентных органов места судебного разбирательства.

Изъятия из юрисдикционного иммунитета

В контексте рассматриваемой темы интерес представляют изъятия юрисдикционного иммунитета государства, связанные с правовым основанием иска и с действиями государства jure gestionis.

Изъятие из юрисдикционного иммунитета государства, связанное с правовым основанием иска, возможно, если принимающее государство допустило нарушение нормы международного права. Это может быть обусловлено:

А) нарушением принципов экспроприации или принципов выплаты компенсации в связи с экспроприацией;

Б) неисполнением или нарушением условий инвестиционного соглашения (непредставление режима наиболее благоприятствуемой нации, национального режима, препятствие в переводе денежных средств и т. д.);

В) односторонним отказом принимающего государства от исполнения инвестиционного соглашения без выплаты компенсации;

Г) неисполнением или ненадлежащим исполнением принимающим государством своих обязательств по инвестиционному соглашению.

Перечисленные основания изъятий из юрисдикционного иммунитета известны праву и судебной практике США.

При разделении действий государства на juгe imperil и juгe gеstiоnis возникают трудности. При разрешении инвестиционных споров эта проблема усугубляется спецификой объекта, целей и природы инвестиционных соглашений, Проблемы возникают в связи с использованием различных терминов.

Согласно немецкой доктрине иностранное государство не подчиняется

Подсудности другого государства и тем самым подсудности немецких судов, поскольку предмет правового спора касается их суверенной деятельности (acta jure imperil). Относительно неуверенной деятельности (асta jure gеstiоnis) иностранное государство подчиняется: внутригосударственной подсудности Германии. Имеется ли суверенная или неуверенная деятельность, немецкая практика решает по lex fori.

Немецкая доктрина при решении вопроса, квалифицировать ли деятельность государства как суверенную или неуверенную принципиально

Исходит из природы государственных действий или возникших правоотношений, но не из мотива или цели государственной деятельности. Это обусловлено тем, что деятельность государства всегда связана с суверенными цепями и задачамн. Для судебного процесса различие между acta jure imperil и асta jure gеstiоnis проходит по объективным критериям. Выделение «природы» государственного акта означает только то, что целевая установка государства­-ответчика не имеет значения для квалификации. Иностранное государство не может уклониться от подчинения иностранной юрисдикции, которая основана на его действиях как частного лица, ссылаясь на то, что оно позднее вступает как носитель суверенной власти[397].

Во Франции используется критерий природы действий и критерий цели действий[398]. М. М. Богуславский обращает внимание на то, что во Франции отсутствует Закон об иммунитете и это государство не ратифицировало Европейскую конвенцию об иммунитете государств от 16.05.72 г.

В США применяют термин «коммерческая деятельность» государства. В США действия государства могут быть квалифицированы как коммерческие исходя из природы действий. Согласно литере d) статьи 1603 Закона США «Об иммунитете государств» 1976 г. «коммерческая деятельность означает постоянное ведение коммерческой деятельности или заключение отдельной коммерческой сделки или совершение действия. Коммерческий характер деятельности определяется природой ведения деятельности или заключенной отдельной сделки или совершенного действия, нежели целью»[399]. При этом толкование термина «коммерческий характер» отсутствует.

По мнению И. О. Хлестовой как торговые сделки, среди прочих, квалифицируются сделки или деятельность торгового, промышленного или подобного характера, в которую государство вступает или с которой государство связано иным образом, чем при осуществлении суверенных функций[400]. В докладе рабочей группы Комиссии международного права ООН предложено уделять «первостепенное внимание критерию характера, который дополняется :критерием цепи, причем каждое государство закаляет о своих внутренних правовых нормах и политике» Данную позицию поддерживает И. И. Лукашук[401].

Поскольку инвестиционные соглашения представляют собой гражданско­-правовые договоры, то в силу своего коммерческого характера они могут явиться основанием для изъятий из юрисдикционного иммунитета РФ в иностранных судах в соответствии с законодательством государства суда.

Встречный иск

Если ответчик –частное лицо предъявляет против иностранного государства встречный иск, то иностранное государство не может ссылаться на освобождение от подсудности. Встречный иск, который касается частноправовых отношений. допускается без ограничений. Проблема возникает при предъявлении встречного иска jure imperil. Айкхофф считает, что предположение о том, что иностранное государство подчиняется также встречному иску может относиться только к встречным искам, касающимся частноправовых действий, а также к случаям, когда первоначальный иск уже касается суверенного акта иностранного государства. Гаймер считает такое толкование слишком узким. По мнению Шака государство­-истец не обладает иммунитетом по предъявляемым к нему встречным искам из с:еязанното производства[402].

В соответствии со статьей 46 Вашингтонской конвенции, не договорились об ином, арбитраж компетентен вынести решение «касательно дополнительных или встречных требований, связанных непосредственно с предметом спора, при условии, что это соответствует соглашению сторон о порядке разрешения споров и компетенции Центра[403].

7.Доктрина государтсвенного акта

Принимающее государство иногда основывает свои возражения на доктрине государственного акта. Если согласно применимому процессуальному праву суды не вправе рассматривать акты иностранного суверена, совершенные в иностранном государстве, то государственный акт становится способом недопущения спора.

Отличие доктрины государственного акта от доктрины иммунитета государства состоит в том, что вопрос компетенции гаtiопе materiaе возникает при проверке предмета, то есть обоснованности требования, а вопрос иммунитета гаtiопе регsопае должен быть учтен уже при проверке допустимости, так как он представляет процессуально-правовое препятствие. Доктрина иммунитета государства затрагивает вопрос, кто может быть ответчиком, а доктрина государственного акта касается предмета иска,

Доктрина государственного акта основана на самоограничении суда, хотя не лишает суд компетенции. Если суд принимает возражение, основанное на доктрине государственного акта, то следует отказ в удовлетворении иска.

Из доктрины государственного акта допускаются изъятия по тем же основаниям, что и изъятия из юрисдикционного иммунитета, Иными словами, в связи с коммерческой деятельностью государства, в связи с нарушением государством норм международного права, а. также в связи с отказом государства от применения доктрины государственного акта. Данной концепции придерживается США.

Германия занимает иную позицию по данному вопросу. Немецкий суд может установить факт нарушения государственным актом международного публичного права или противоречия акта правопорядку государства, принявшего акт, а также вправе решать вопрос о противоречии суверенного акта немецкому праву. Это не квалифицируется немецкой доктриной как вмешательство во внутренние дела иностранного государства. Гаймер подчеркивает, что обычное публичное право не содержит запрета на изменение или отмену иностранного государственного акта, в особенности применительно к судебным решениям, которые осуществляются на суверенной территории Германии (параграф 323 ГПК Германии). По его мнению, доктрина государственного акта не имеет правового основания в обычном публичном праве, Иммунитетом обладает государство, а не его суверенный акт[404].

Международный арбитраж или иностранный суд, проверяя свою компетенцию, только устанавливает; охватывает ли арбитражное соглашение имеющийся спор и, как правило, отстраняется от проблемы квалификации акта или функции объекта иностранного государства, если имеется ясно выраженный отказ от иммунитета.

§ 2. Иностранный инвестор как субъект инвестиционного спора

Компетентный орган при разрешении инвестиционного спора должен определить, обладают ли участники спора статусом иностранного инвестора и государства, кому и в каком объеме закон предоставляет особую правовую защиту. Разрешение названных вопросов связано с уяснением статуса иностранного инвестора, его публично-правовой субъектности, с определением национальности инвестора.

Статус инвестора

Право на применение изъятий из общего режима хозяйствования, а также специальные гарантии прав инвестора предоставляются частному иностранному лицу с момента фактического осуществления капиталовложений на территории принимающего государства, Данный тезис нашел подтверждение в решении арбитража в рамках МЦУИС по делу Тгаdех Неllas, S. A, против Республики Албания. Таким образом, статус инвестора то или иное лицо получает с момента фактического вложения капитала на территории принимающего государства. Именно в силу статуса инвестора субъект получает особую защиту со стороны принимающего государства и своего государства.

В российском законодательстве отсутствует понятие «статус инвестора». В цепях усиления согласованности правового регулирования инвестиционной деятельности и устранения неоднозначного толкования норм о порядке разрешения инвестиционных споров следует четко обозначить на уровне федерального закона момент, с которого лицо приобретает статус иностранного инвестора и объем правовoro статуса. По мнению С. И. Крупко, «гарантии прав инвестора и изъятия из общего режима хозяйствования целесообразно предоставлять с момента осуществления капиталовложения или с момента получения допуска на капиталовложения - в зависимости от того, что наступит раньше»[405]. При этом критерий момента допуска капиталовложений следует применять только в случае, когда для осуществления инвестиций необходимо прохождение специальных процедур (участие в торгах, заключение инвестиционных соглашений)[406]. Данная позиция обусловлена преобладанием уведомительного, а не разрешительного порядка допуска иностранных инвестиций и соответствует практике правового регулирования предпринимательской деятельности на территории РФ. Так же как для предпринимателя или юридического лица соответствующие юридические последствия наступают с момента приобретения статуса - с момента государственной регистрация, так же и для инвестора юридические последствия в виде гарантий государства и специального режима хозяйствования (изъятий, льгот, поощрений) должны наступать в. зависимости от наличия фактических обстоятельств - с момента осуществления капиталовложений или с момента допуска капиталовложений. При этом моментом допуска, в зависимости от ситуации, может быть момент заключения инвестиционного соглашения, момент регистрации юридического лица, момент официального объявления результатов конкурса, торгов, аукциона иди момент регистрации инвестиционного проекта. Объем статуса инвестора в законодательстве также, не определен.

В нормативных правовых актах РФ установлен круг субъектов и определены требования, при соблюдении которых эти субъекты могут быть инвесторами на территории РФ. Согласно статье 2 Федерального закона «Об иностранных инвестициях» иностранным инвестором могут быть:

1) иностранное юридическое лице, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции па территории Российской Федерации: иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется во соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством у названного государства осуществлять инвестиции па территории Российской Федерации;

2) иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствия с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

3) лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

4) международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

5) иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законом.

Таким образом, инвестором может быть субъект, который вправе в соответствии с законодательством своего государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. Следовательно, обязательной предпосылкой для обретения вышеперечисленными субъектами статуса инвестора и для допуска их капиталовложений на территорию РФ является соблюдение инвестором законодательства своей страны. Согласно принципу суверенитета государств все организации, действующие внутри страны, подчиняются ее правопорядку. Экстерриториальность личного статута юридического лица является общепризнанной[407].

Однако совершенно верно критикует статью 2 Федерального закона «Об иностранных инвестициях» Н. Н.Вознесенская: «Можно с уверенностью сказать, что ни в одной стране нет законодательства, которое бы разрешало своим юридическим лицам инвестировать на территории России. Таких законов в природе нет. Специальная правоспособность иностранного инвестора, соблюдение им требований законодательства, установленного в его государстве, не может входить в обязанности принимающего государства. Принимающее государство может контролировать соблюдение только своего собственного законодательства, включая международные договоры, Вопросы осуществления деятельности иностранным лицом в каком-либо государстве должны решаться согласно ее внутреннему публичному праву»[408].

Объем личного статута юридического лица

Государственная принадлежность инвестора непосредственно связана с правом на дипломатическую защиту при осуществлении инвестиционной деятельности. Личный закон определяет, является ли образование юридическим лицом или нет[409]. Согласно личному закону устанавливается правоспособность юридического лица, правоспособность органов управления юридического лица, решаются вопросы представительства, кто несет ответственность по обязательствам компании. Согласно п. 2 ст. 1202 Гражданского кодекса РФ на основе личного закона юридического лица определяются, в частности: «статус организации в качестве юридического лица; организационно-правовая форма юридического липа; требования к наименованию юридического лица; вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; содержание правоспособности юридического лица; порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица сего участниками; способность юридического лица отвечать по своим обязательствам».

Процессуальные права и обязанности определяются по применимому процессуальному праву. В большинстве стран для осуществления процессуальных прав и обязанностей лицо должно обладать правоспособностью. Данный подход закреплен, например, в § 50 Гражданоко­-процессуального кодекса Германии: лица, участвующие в процессе, должны обладатъ правоспособностью. Следовательно, необходимо определить применимое материальное право, регулирующее правоспособность. В Германии ~ это личный статут юридического лица.

Действующему российскому праву не известно решение вопросов, касающихся процессуальных прав и обязанностей иностранных лиц :в гражданском процессе, по иностранному праву. Следовательно, будет применяться право РФ. Договоры о правовой помощи определяют только правоспособность ­и дееспособность, но не регулируют процессуальные права и обязанности. Таким образом, правоспособность определяется по личному закону, а процессуальные права и обязанности - по закону суда.

Применение критерия контроля

Критерий контроля используется для установления действительной принадлежности юридического лица и лица, фактически его контролирующего.

Обычные, традиционные критерии национальности юридического лица недостаточны и редко эффективны в инвестиционных отношениях Между принимающим государством и иностранным инвестором и инвестиционных спорах. Осуществление инвестиций через юридическое лицо, созданное на территории принимающего государства и по его законам, само по себе не является достаточным для обоснования внутригосударственного характера инвестора. По мнению Н. Г. Дорониной, «категория национальности применительно к юридическим лицам чаще используется для разграничения собственных (национальных) и чужих (иностранных) юридических лиц и в

Целях определения правового режима деятельности последних в границах национально-правовой системы. При этом к иностранным (чужим в данной правовой системе) могут относиться и часто относятся местные (собственные или национальные) юридические лица, контролируемые компаниями другого государства[410].

При осуществлении иностранных инвестиций характерны две ситуации, При первой ситуации иностранный инвестор осуществляет инвестиции через национальное юридическое лицо принимающего государства исключительно по своей доброй воле. Например, в связи с более благоприятным фискальным режимом принимающего государства. В этом случае инвестиционная деятельность такого юридического лица полностью подчиняется национальному правопорядку принимающего государства, Отклонение от данного принципа может произойти, если это прямо предусмотрено инвестиционным соглашением этого юридического лица или иностранного инвестора с государством, а так же в силу международного договора или закона принимающего государства.

При второй ситуации, иностранный инвестор вынужден осуществлять инвестиции через национальное юридическое лицо принимающего государства, так как национальный правопорядок принимающего государства разрешает осуществление инвестиций только через национальное юридическое лицо. Таким образом, допуск иностранных инвестиций на территории принимающего государства обусловлен национальным характером инвестора. Такое требование характерно для ряда латиноамериканских государств, придерживающихся доктрины Кальво. Данный принцип был воспринят в правопорядке Бразилии, Гондураса, Индонезии, Лаоса, Мексики, Сирии, Пакистана, Судана. Осуществление инвестиционных деятельности через национальное юридическое лицо принимающего государства в целях преодоления ограничений, установленных в правопорядке принимающего государства не придает таким юридическим лицам внутригосударственный характер, Фишер применительно к концессии говорит, что в этом случае функционально, то есть для целей выполнения общих концессионных условий концедента, и номинально учреждается национальное юридическое лицо принимающего государства. Однако от этого концессионер не теряет свое иностранное качество[411].

В связи с вышеизложенным в современной доктрине, законодательстве и судебной практике признана целесообразность применения теории контроля к инвестиционным правоотношениям.