Ugolovno-pravovye_priznaki_prestupn

Лекция. Уголовно-правовые признаки преступного сообщества, банды. К вопросу об определении преступного сообщества в УК РФ часто обращались видные криминалисты, практические работники. Во многом, учитывая высказанные в теории уголовного права пожелания, законодатель ФЗ от 3.11.2009 г. изменил данное в ч.4 ст.35 УК РФ определение преступного сообщества, исключил ряд прежних признаков и внес новые. Поскольку сам факт создания или руководства преступным сообществом, согласно 4.1 ст.210 УК РФ, рассматривается как особо тяжкое преступление, может повлечь наказание до 20 лет лишения свободы, а участие в преступном сообществе оценивается как тяжкое преступление, влечет наказание до 10 лет лишения свободы, постольку значимость точности в определении преступного сообщества в уголовном законе трудно переоценить.

Согласно ч.4 ст.35 УК РФ преступное сообщество (преступная организация) - это «структурированная организованная группа или объединение организованных групп, действующих под единым руководством, члены которых объединены в целях совместного совершения одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды». Из определения преступного сообщества можно выделить следующие его признаки:

1. Преступное сообщество может существовать в двух формах: как одна организованная группа либо как объединение организованных групп;

2. Преступное сообщество в форме одной организованной группы отличается от обычной организованной группы структурированностью;

3. В обеих формах преступное сообщество создается с целью совершения одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений;

4. Целью деятельности преступного сообщества должно быть получение финансовой или иной материальной выгоды прямо или косвенно;

5. С точки зрения закона к преступному сообществу можно применять термин «преступная организация», т.е. закон допускает двойное наименование преступного сообщества. Рассмотрим указанные признаки.

Поскольку в основе преступного сообщества находится организованная группа, то все участники преступного сообщества, вне зависимости от их роли в преступлениях, отвечают как соисполнители, т.е. применяются те же правила, что и в организованной группе. Как в отношении исполнителей организованной группы, так и преступного сообщества, мы считаем необходимым устанавливать 2 признака: 1) наличие устойчивых связей с деятельностью

1

сообщества (т.е. членства в нем), 2) выполнение любой роли в преступлениях, им совершаемых.

Согласно Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. № 12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)»: «Оказание лицом, не являющимся членом преступного сообщества (преступной организации), содействия деятельности такого сообщества (организации) подлежит квалификации как соучастие в форме пособничества по ч.5 ст.ЗЗ УК РФ и ч.2 ст.210 УК РФ (например, передача секретарем, системным администратором служебной информации, оператором сотовой связи - сведений о переговорах клиентов, банковским служащим - данных о финансовых операциях клиентов и т. п., а также оказание членам преступного сообщества (преступной организации) юридической, медицинской или иной помощи лицом, причастным к преступной деятельности такого сообщества (организации). Действия участника преступного сообщества (преступной организации), не являющегося исполнителем конкретного преступления, но в соответствии с распределением ролей в составе этого сообщества выполняющего функции организатора, подстрекателя либо пособника, подлежат квалификации независимо от его фактической роли в совершенном преступлении по соответствующей статье УК РФ без ссылки на части 3, 4 и 5 ст.ЗЗ УК РФ, а также по ч.2 ст.210 УК РФ».

Под структурированной организованной группой следует понимать группу лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений, состоящую из подразделений (подгрупп, звеньев и т. п.), характеризующихся стабильностью состава и согласованностью своих действий.

Структурированной организованной группе, кроме единого руководства, присущи взаимодействие различных ее подразделений в целях реализации общих преступных намерений, распределение между ними функций, наличие возможной специализации в выполнении конкретных действий при совершении преступления и другие формы обеспечения деятельности преступного сообщества.

Под структурным подразделением преступного сообщества следует понимать функционально и (или) территориально обособленную группу, состоящую из двух или более лиц (включая руководителя этой группы), которая в рамках и в соответствии с целями преступного сообщества осуществляет преступную деятельность. Такие структурные подразделения, объединенные для решения общих задач преступного сообщества, могут не

2

только совершать отдельные преступления (дачу взятки, подделку документов и т. п.), но и выполнять иные задачи, направленные на обеспечение функционирования преступного сообщества.

Объединение организованных групп предполагает наличие единого руководства и устойчивых связей между самостоятельно действующими организованными группами, совместное планирование и участие в совершении одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений, совместное выполнение иных действий, связанных с функционированием такого объединения.

Уголовная ответственность по ст. 210 УК РФ за создание преступного сообщества или за участие в нем (ней) наступает в случаях, когда руководители (организаторы) и участники этого сообщества объединены умыслом на совершение тяжких и (или) особо тяжких преступлений при осознании ими общих целей функционирования такого сообщества (организации) и своей принадлежности к нему (ней).

Таким образом, определение преступного сообщества в ст.35 УК РФ законодатель правильно обоснованно изменил в этой части, отразил в нем 1) объективный 2) легко устанавливаемый критерий отличия преступного сообщества от организованной группы и исключил указание на сплоченную организованную группу. Такой объективный критерий различия с организованной группой на самом деле был давно уже найден законодателем (задолго до принятия ФЗ от 3.11.2009), но по непонятным причинам не был указан в ст.35 УК РФ. 4.1 ст.210 УК РФ еще до внесения в нее изменений ФЗ от 3.11.2009 предусматривала ответственность за руководство преступным сообществом или входящим в него структурным подразделением. Структурные подразделения - это организованные группы внутри преступного сообщества. По нашему мнению, преступное сообщество всегда имеет сложную структуру и отличается от одной организованной группы тем, что представляет собой объединение организованных групп. Установление такой структуры на практике не составляет особого труда и не зависит от усмотрения правоприменителя. В действующей редакции определения преступного сообщества сложность представляет разграничение одной структурированной организованной группы и обычной организованной группы, поскольку не совсем ясно, чем структурированная организованная группа отличается от обычной организованной группы. Сложность представляет и разграничение одной структурированной организованной группы и объединения организованных групп. Не совсем ясно, чем структурное подразделение организованной группы, у которого есть свой руководитель,

з

которое может быть территориально обособлено от других подразделений, отличается от обычной организованной группы.

История вопроса определения преступного сообщества. Согласно прежней редакции ч.4 ст.35 УК РФ преступное сообщество (преступная организация) определялось как «сплоченная организованная группа, созданная для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединение организованных групп, созданное в тех же целях». Из определения преступного сообщества в прежней редакции следовало, что:

1. преступное сообщество могло существовать в двух формах: как одна организованная группа либо как объединение организованных групп;

2. преступное сообщество в форме одной организованной группы отличалось от обычной организованной группы сплоченностью;

Признак сплоченности не раскрывался в УК РФ. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.2008 г. №8 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации)» (в настоящее время утратившее силу в связи с принятием ППВС РФ от 10 июня 2010 г. № 12) предлагало следующее разъяснение: «под признаком сплоченности преступного сообщества следует понимать наличие у руководителей (организаторов) и участников преступного сообщества единого умысла на совершение тяжких, особо тяжких преступлений, а также осознания ими общих целей функционирования такого преступного сообщества и своей принадлежности к нему. Для данной формы организованной преступности характерно сочетание в различной совокупности таких признаков, как наличие организационно-управленческих структур, общей материально-финансовой базы, образованной, в том числе, из взносов от преступной и иной деятельности, иерархии, дисциплины, установленных ими правил взаимоотношения и поведения участников преступного сообщества и т.д. Сплоченность может также характеризоваться особой структурой преступного сообщества (например, руководитель, совет руководителей, исполнители отдельных заданий), наличием руководящего состава, распределением функций между его участниками. О сплоченности преступного сообщества свидетельствует планирование преступной деятельности на длительный период, подкуп и другие коррупционные действия, направленные на нейтрализацию представителей правоохранительных и иных государственных органов».

Согласно Словаря русского языка под редакцией С.И. Ожегова «сплоченный» означает «дружный, единодушный». Из толкования сплоченности следовало, во-первых, что этот признак оценочный, зависел от

4

усмотрения правоприменителя. Есть ли в данном случае «дружность», «единодушие» участников каждый практический работник понимал по-своему. Из-за оценочного характера данного признака, возникали трудности в разграничении организованной группы и преступного сообщества. Необходим был объективный критерий, который бы однозначно мог быть установлен любым практическим работником при квалификации преступного сообщества. Во-вторых, сплоченность - это субъективная психологическая категория, выражающая единство участников группы в целях, намерениях. В теории уголовного права именно так понимали этот признак большинство специалистов. Так, Ю.А. Красиков пишет по данному вопросу: «сплоченность отражает общность участников в реализации преступных целей», Б.В. Яцеленко: «наличие у членов группы общих целей, намерений», Т.Г. Черненко: «единство лиц, связанных общей преступной целью. Вступая в сообщество, человек тем самым выражает свое согласие следовать его законам, выполнять все, что будет поручено, т.е. предоставляет себя в распоряжение сообщества». Закрепляя признак сплоченности как отличительный для преступного сообщества, законодателем были допущены две ошибки:

1. Сплоченность как общность намерений и целей - это критерий не преступного сообщества, а соучастия вообще. Он появляется, когда соучастники действуют совместно сообща как в объективном, так и в субъективном плане: участники объединяются в группы, чтобы сообща реализовать единые цели. Сплоченность (общность намерений, целей) - это признак любой формы соучастия, даже группы лиц без предварительного сговора.

2. Именно преступное сообщество, как никакая другая форма соучастия, менее всего обладает признаком общности целей, намерений. Численный состав преступного сообщества - десятки и сотни участников, которые часто даже незнакомы друг с другом. Можно утверждать, что гораздо более сплоченна организованная группа, где участники знают друг друга, а численный состав редко превышает 10 человек.

Таким образом, приходим к выводу, что преступное сообщество в форме одной сплоченной организованной группы полностью совпадало по своим признакам с обычной организованной группой. Не желая признавать, что организованная группа и преступное сообщество в форме сплоченной организованной группы - это одно и то же, Пленум Верховного Суда РФ в указанном постановлении от 10.06.2008 г. №8 пытался указать отличительные признаки преступного сообщества, необоснованно расширяя категорию «сплоченность». Пленум Верховного Суда РФ в содержании сплоченности

5

сначала правильно указывал на наличие «единого умысла на совершение тяжких и особо тяжких преступлений, осознания участниками общих целей функционирования такого преступного сообщества и своей принадлежности к нему», а затем наделял категорию сплоченности большим набором признаков, которые ничего общего с толкованием этого слова не имели. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.2008 г. №8 в содержании сплоченности указывались также: «наличие организационно-управленческих структур, общей материально-финансовой базы, иерархии, дисциплины, особая структура сообщества, наличие руководящего состава, распределение функций между его участниками, планирование преступной деятельности на длительный период, подкуп и другие коррупционные действия». Позицию Пленума Верховного Суда РФ разделяли такие авторы как Л.Д. Гаухман, С.В. Максимов, А.В. Наумов, они тоже указывали в своих определениях сплоченности на эти же признаки. На наш взгляд, нельзя согласиться с толкованием сплоченности, данным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, поскольку сплоченность как изначально субъективный психологический признак подменялась объективными признаками (наличие иерархии, коррумпированных связей, материальной базы и т.д.). Применяя ст.210 УК РФ органы предварительного расследования, суд руководствовались Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и признаками, перечисленными в нем, как составляющие сплоченности. Пленум Верховного Суда РФ, хотя и был не вправе так поступать, фактически подменял УК РФ, поскольку ст.35 УК РФ всех этих признаков не называла.

Эти противоречия достаточно быстро были отмечены специалистами, что во многом и обусловило принятие новой редакции ч.4 ст.35 УК РФ, а также нового Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. № 12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)».

Другие специалисты понимали, что признак «сплоченность» не позволял разграничить организованную группу и преступное сообщество, и предлагали искусственно-созданные конструкции определения преступного сообщества. Например, Л.Д. Ермакова считала, что «организованная группа - это менее высокий уровень, а преступное сообщество - более высокий уровень». Считаем, что оперирование категориями «более-менее» совершенно недопустимо. При этом непонятно, из каких собственно уголовно-правовых признаков такими авторами делался сам вывод о большей или меньшей степени организации группы, следовательно, такое толкование нельзя было принять.

6

Третьи специалисты (В.Быков) правильно толковали сплоченность преступного сообщества как субъективный психологический признак, понимали, что этот признак не позволял разграничить организованную группу и преступное сообщество, но говорили, что «существуют и другие (кроме сплоченности) факультативные признаки, позволяющие отграничить организованную группу от преступного сообщества». Далее ими, обычно как факультативные, назывались те же объективные признаки, которые приводил Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10.06.2008 г. №8 (наличие иерархии, коррумпированных связей, материальной базы и т.д.). Эту позицию также нельзя было принять, поскольку ч.4 ст.35 УК РФ всех этих признаков не называла, это криминологические, а не уголовно-правовые признаки. Неясно было также, как следовало поступать в случае отсутствия таких признаков, раз они названы факультативными. Сам подход тоже вызывал возражения: нельзя считать признаки факультативными, если только по ним можно было провести различие между организованной группой и преступным сообществом.

Следует отметить, что в понимании многих авторов главный признак организованной группы - ее устойчивость - выступал синонимом признака сплоченности, т.е. значительная часть специалистов считали, что эти признаки- суть одно и тоже. Такая позиция, на наш взгляд, неверна, поскольку устойчивость определяется объективными категориями: продолжительностью существования группы, стабильностью ее состава, количеством совершенных преступлений или длительностью подготовки одного преступления. Поэтому устойчивость и сплоченность находятся в разных измерениях - объективной и субъективной сферах - и никак не могут пересекаться. Другое дело, что преступное сообщество тоже должно быть устойчивым, как и организованная группа. Поскольку закон определяет преступное сообщество через организованную группу, постольку признаки организованной группы распространяются на преступное сообщество.

Итак, настоящее определение преступного сообщества, в отличие от ранее действовавшего, дает возможность разграничения организованной группы и преступного сообщества, однако, на наш взгляд, несвободно от других недостатков.

Другие признаки преступного сообщества. Руководство преступным сообществом может осуществляться как единолично руководителем преступного сообщества, так и двумя и более лицами, объединившимися для совместного руководства (например, руководителем преступного сообщества, руководителем структурного подразделения, руководителем (лидером) организованной группы).

7

Под координацией преступных действий следует понимать их согласование между несколькими организованными группами, входящими в преступное сообщество, в целях совместного совершения запланированных преступлений.

Под созданием устойчивых связей между различными самостоятельно действующими организованными группами следует понимать, например, действия лица по объединению таких групп в целях осуществления совместных действий по планированию, совершению одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений.

Цель создания преступного сообщества - совершение одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений.

Позиция закона о цели совершения хотя бы одного тяжкого или особо тяжкого преступления представляется правильной. В теории уголовного права многие специалисты (А.Андрианов, А.Мондохонов и др.) занимают противоположную позицию, т.к. только совершение нескольких преступлений, по их мнению, соответствует устойчивости преступного сообщества. С таким мнением нельзя согласиться, во-первых, потому, что УК РФ допускает возможность создания организованной группы для совершения одного преступления и нелогично отказывать в этом же преступному сообществу, которое определяется через организованную группу. Во-вторых, истории известны примеры создания преступного сообщества с целью совершения всего одного преступления (террористического акта), где сил одной организованной группы оказывалось недостаточно. Известно, что во взрывах в г.Москве на Каширском шоссе, трагедии «Норд-оста» принимали участие несколько организованных групп, объединенных единым руководством. То же самое можно сказать и о террористических актах, совершенных 11.09.2001 г. в г. Нью-Йорке. Эти террористические акты требовали сложной длительной деятельной подготовки, кроме прочего потребовалось научиться управлять пассажирскими авиалайнерами. В-третьих, по мнению Пленума Верховного Суда РФ, высказанного в п.4 Постановления от 10.06.2008 г. № 8 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации)», «для квалификации действий по ч.1 ст.210 УК РФ не имеет значения, предусматривалось ли совершение одного или нескольких тяжких и (или) особо тяжких преступлений».

Кроме того, единое преступление может быть продолжаемым и совершаться по частям, а преступное сообщество будет при этом действовать длительное время. Все это говорит об устойчивости группы и в случае, если преследуется цель совершения только одного преступления.

8

Против качественной характеристики цели преступного сообщества - совершения тяжких или особо тяжких преступлений - возражают практически все специалисты. Логика законодателя вызывает недоумение: совершение преступления той или иной степени тяжести должно превращать одну форму соучастия в другую (организованную группу в преступное сообщество). По той же логике одно физическое лицо должно стать группой, если совершило, например, тяжкое преступление. Понятно, что организованная группа изначально может создаваться с целью совершения тяжких, особо тяжких преступлений (никаких запретов по этому поводу закон не содержит), но это не превращает ее в преступное сообщество, не делает внутреннюю структуру организованной группы более сложной, не увеличивает количество участников организованной группы. Поэтому только признак цели не позволяет разграничить организованную группу и преступное сообщество. С другой стороны, обычно преступное сообщество создается для извлечения прибыли, но наиболее прибыльными являются нетяжкие преступления (преступления в сфере экономической деятельности гл. 22 УК РФ). Незаконное предпринимательство, неправомерные действия при банкротстве и большинство др. преступлений гл.22 УК РФ являются преступлениями средней тяжести. Правда, в последние годы законодатель пытается исправить ситуацию, в большинство статей гл. 22 УК РФ уже внесен квалифицирующий признак: «совершенное организованной группой», и, как правило, преступление, квалифицированное по данному признаку, является тяжким. Кроме того, такой подход в определении целей преступного сообщества лишает практического значения все другие признаки. Например, группа имеет коррумпированные связи, есть внутренние структурные подразделения (организованные группы внутри преступного сообщества), большое количество участников, иерархия, но совершаются преступления только средней тяжести. По указанию ст.35 УК РФ такую группу нельзя считать преступным сообществом, хотя все признаки преступного сообщества налицо. В теории уголовного права были высказаны предложения (Т.А. Хмелевская) из цели преступного сообщества исключить указание на тяжесть совершаемых преступлений, но указать на цель извлечения незаконной прибыли. Нужно ли вообще оговаривать какую-либо цель создания преступного сообщества? Ответ на этот вопрос лучше всего дал В.В. Лунеев. Он пишет: «можно перечислить почти все преступления, предусмотренные в уголовных законах различных стран, совершение которых может стать «делом» организованных преступников: одни (торговля наркотиками, оружием...) - как основную целевую деятельность, другие - (убийства, терроризм...) - как способ устранения конкурентов, третьи (подкуп, коррупция...) - как форму

9

самозащиты от разоблачения, четвертые (неуплата налогов, легализация денег...) - как спасение преступного капитала, пятые (создание фиктивных предприятий) - как метод легализации своей деятельности». Таким образом, понятно, что цель деятельности преступного сообщества может быть любой.

Получение финансовой или иной материальной выгоды прямо или косвенно как цель деятельности преступного сообщества. Под прямым получением финансовой или иной материальной выгоды, согласно разъяснению Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. № 12, понимается совершение одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений (например, мошенничества, совершенного организованной группой либо в особо крупном размере), в результате которых осуществляется непосредственное противоправное обращение в пользу членов преступного сообщества денежных средств, иного имущества, включая ценные бумаги и т. п.

Под косвенным получением финансовой или иной материальной выгоды понимается совершение одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений, которые непосредственно не посягают на чужое имущество, однако обусловливают в дальнейшем получение денежных средств и прав на имущество или иной имущественной выгоды не только членами сообщества (организации), но и другими лицами.

На наш взгляд, цель извлечения незаконной прибыли указывать не нужно, т.к. наличие устойчивых групп экстремистской, террористической направленности показывает, что не всегда ставятся корыстные цели при создании группы.

Законодатель использует при определении преступного сообщества еще и второе наименование - преступная организация. Ранее в 60-х г.г. в теории уголовного права (в работах М.И. Ковалева, П.Ф. Тельнова) было сформулировано понятие преступной организации, которое соответствовало «шайке» - устойчивой организованной группе, известной УК РСФСР 1926 г. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. № 12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)» также говорит о преступном сообществе и преступной организации как о синонимах. По нашему мнению, законодатель и Пленум Верховного Суда РФ напрасно используют двойное название (преступное сообщество и преступная организация): это усложняет терминологию и, кроме того, не является точным, раньше в теории уголовного права преступной организацией называли организованную группу, а преступного сообщества в то время не существовало.

10

Таким образом, действующее определение преступного сообщества в ст.35 УК РФ необходимо изменить, исключив из него указание на цель создания группы. Можно предложить следующую редакцию определения преступного сообщества: «объединение организованных групп, действующих под единым руководством, члены которых объединены в целях совместного совершения одного или нескольких преступлений».

Уголовно-правовые признаки банды. Под бандой следует понимать организованную устойчивую вооруженную группу из двух и более лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на граждан или организации. Банда может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения. От иных организованных групп банда отличается вооруженностью и целью создания - совершение нападений на граждан и организации. Таким образом, банда - разновидность организованной группы с двумя дополнительными признаками. Обязательным признаком банды, предусмотренным ст.209 УК РФ, является ее вооруженность, предполагающая наличие у участников банды огнестрельного или холодного, в том числе метательного оружия, как заводского изготовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия.

Использование участниками нападения непригодного к целевому применению оружия или его макетов не может рассматриваться в качестве признака их вооруженности. При решении вопроса о признании оружием предметов, используемых членами банды при нападении, следует руководствоваться положениями Закона РФ от 13.12.1996 г. «Об оружии», а в необходимых случаях и заключением экспертов. Банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды.

Под нападением следует понимать действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения. Нападение вооруженной банды считается состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось, а только было в наличии у одного из ее участников.

Уголовно-правовые признаки банды рассмотрены в ППВС РФ от 17.01.1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм».

11