Гурвич Г.Д. Философия и социология права (Антология теории государства и права) - 2004

Юридический опыт и плюралистическая философия права

нрава, но они были не правы в выборе средства разрешения данной проблемы. Отвергнув в борьбе против естественного права саму проблему постепенного совершенствования права по требованиям идеала, юридический позитивизм «пал в чудовищную ошибку, которая никак не может быть оправдана. Эти мысли Петражицкого, которые он высказывал начиная с 1892-1893 гг., т. е. задолго до того, как Р. Штаммлер — в Германии, Ф. Жени — во Франции и П. И. Нов­ городцев — в России провозгласили «возрождение естественного права», послужили первым сигналом (как это любил подчеркивать сам Петражиц­ кий) для всего последовавшего движения. Действительно, данное движение в пользу возрожденного естественного права взяло совершенно иной курс, чем это предполагал Петражицкий в своей «политике права», но в той степе­ ни, в которой данное движение сформировалось в рамках школы свободного права (Freirecht), оно вновь очень плотно приблизилось к изначальным воз­ зрениям Петражицкого.

II

По нашему мнению, этих предварительных замечаний достаточно для того, чтобы приготовить читателя к пониманию действительного философ­ ского значения «Теории права и государства» JI. И. Петражицкого70 (1-е изд. 1907; 2-е изд. 1908), основанной на «эмотивной психологии».71 «Эмотивная психология», которую Петражицкий противопоставлял искусственной пси­ хологии чувств, воли и разума, в первую очередь призвана к борьбе и опро­ вержению гедонистических теорий человеческого поведения (Петражиц­ кий J1. И. Теория права и государства в связи с нравственностью. Введение. С. 173-174, 164 и сл., 265). «Одной из наиболее пагубных ошибок, сказав­ шейся на многих науках, является гедонистическая и эгоистическая концеп­ ция человеческой природы и поведения человека, согласно которой воля определяется удовольствиями и страданиями»; такая теория является лишь необходимым следствием «основных положений современной психологии, по которым вся психическая жизнь распределяется между такими односто­ ронне пассивными элементами, как чувства, и такими односторонне актив­ ными элементами, как воля» (Там же. Введение. С. 173). Но эти предпосылки отнюдь не обязательны, их реально можно обнаружить в психической жизни элементов, являющихся одновременно пассивно-активными — в них факт претерпевания и движущий импульс неразрывно связаны. Эти несводимые к другим элементы должны быть обозначены как амоции, и именно они в прин­ ципе регулируют поведение человека. Такие чувства, как страдание и удо­ вольствие, являются лишь вспомогательными явлениями, которые сопровож­ дают удовлетворение или неудовлетворение эмоций.

В общеэмоциональной сфере, которая занимает большую часть психической жизни, находят свое место разнообразнейшие эмоции: начиная с примитивных

70 М. Грубер в статье «Une theorie psychologique du droit» (Revue trimestrielle de droit civil. 1911. P. 531-579) на французском языке дает весьма близкое к оригиналу изложение основных тезисов названной работы. Но он тоже впадает в общее заблуждение, связанное с толкованием концепций Петражицкого в духе полного позитивизма и субъективизма.

71 См. также работу Петражицкого «Введение в изучение права и нравственности. Основы эмотивной психологии» (1-е изд. 1906).

341

Г. Д. Гурвич Избранные труды

эмоций, связанных непосредственно с физиологическим функционированием организма, как, например, жажда и голод, сексуальный инстинкт (Петражиц­ кий обозначает эти эмоции как «специальные», поскольку они провоцируют заранее предопределенные действия), через несколько более возвышенные эмоции, которые связаны с духовной жизнью, как, например, радость и боль, симпатия и антипатия, моральные эмоции и правовые эмоции, и кончая наибо­ лее возвышенным выражением эмоциональной жизни в виде любви и ненави­ сти (все эти эмоции обозначаются Петражицким как «бланкетные», поскольку провоцируемые ими действия заранее не предопределены). Эмоциональная теория мотивации исключает не только гедонистические концепции, но и (как это подчеркивает Петражицкий) интеллектуалистические концепции («идеологические теории мотивации»), по которым человеческая воля уп­ равляется непосредственно через интеллектуальные представления, в част­ ности, через цели, заранее фиксированные рассудком. Мыслитель настаивает на том, что в той степени, в которой телеологические мотивы действуют в действительности, они обладают эмоциональной основой и что сфера их при­ менения крайне ограничена. «Преобладающая масса человеческих поступ­ ков не имеет целей и не совершается ради достижения какого-либо результа­ та» (Там же. Т. 1. С. 17), а благодаря непосредственным эмоциональным аттракции или репульсии по отношению к определенным событиям, пред­ метам или поступкам. В частности, мотивы моральных или правовых дей­ ствий обладают непосредственно эмотивным характером, но отнюдь не те­ леологическим или интеллектуальным.

На основании сказанного выше мы считаем невозможным далее ставить под сомнение то, что вся теория эмоций Петражицкого вмещается в рамки объясняющей и дескриптивной психологии; психологии «понимания внут­ ренних смыслов» (verstehende, sinndeutende Psychologie (нем.) — понимаю­ щей, интерпретирующей смыслы психологии. — Прим. пер.), как говорят немецкие ученые, но отнюдь не в рамки объясняющей и эмпирической, т. е. детерминистской, психологии. В центре эмотивной психологии Петражиц­ кого находится принцип, прямо противоположный обычной ассоциативной психологии, а именно принцип недопустимости объяснения высшего через низшее, сложного через простое, целого через его части. Таким образом, эмоции в своем составном единстве оказываются несводимыми к их состав­ ным элементам, эмоции высшего порядка — несводимыми к более прими­ тивным эмоциям; эмоции благодаря своему целостному характеру (где не­ разрывно связаны пассивность и активность) доминируют по отношению к иным психическим элементам.

Метафизический принцип любви берется в качестве проводника при поиске эмоций, а основной вопрос, ответить на который призвана психоло­ гия Петражицкого, — это вопрос о том, каким образом любовь, невзирая на гедонистические и интеллектуалистические теории, оказывается способна непосредственно регулировать человеческое поведение. В конечном итоге само противопоставление элементарных (специальных) эмоций и высших (бланкетных) эмоций имеет своей предпосылкой веру в реальность духов­ ной жизни, которой эти эмоции и соответствуют. Эмотивная психология Петражицкого, очевидно, основана на таком методе, который не имеет ничего

342

Юридический опыт и плюралистическая философия права

общего с позитивизмом и детерминизмом. Этот метод можно принять только в том случае, если полностью порвать с сенсуалистической психологией и встать на точку зрения прямого описания непосредственных данных созна­ ния, — именно это и характеризует метафизическую и объясняющую пси­ хологию наших дней.

Но Петражицкий заходит еще дальше. Если правда то, что эмотивная психология обладает явно выраженным антидетерминистским и антипозитивистским характером, то это оказывается вдвойне правдой в том, что каса­ ется того применения, которое Петражицкий дал своей теории эмоции в ча­ сти изучения нравственных и юридических феноменов. По Петражицкому, эти явления связаны с особым родом эмоций, которые представляют собой не­ посредственные реакции индивида, спровоцированные «акционным» пред­ ставлением, человеческое поведение, где «не нужно никаких посторонних, целевых и других познавательных процессов, а достаточно представления самого поведения, чтобы нашлись импульсы в пользу или против него». «Та­ кую мотивацию, в которой действуют акционные представления, возбужда­ ющие аппульсивные или репульсивные эмоции в пользу соответствующего поведения или против него, мы назовем акционной (в тексте ошибочно дано «автономной». — Прим. пер.), или самодовлеющей, мотивацией». Именно такая мотивация и конституирует сферу «этических» мотивов в наиболее широком значении этого термина.

«Суждения, в основе которых лежат, такие сочетания акционных представ­ лений и репульсий или аппульсий, мы называем... нормативными суждениями, а их содержания — принципиальными правилами поведения, принципами поведения, или нормами» (Там же. С. 21). Сфера права и нравственности, таким образом, несводима ни к какой иной области и является специфическим участком «авто­ номной мотивации» и «нормативных эмоций», представляющих собой импуль­ сивные или репульсивные реакции, непосредственно следующие за акциями (Там же. Т. 1. С. 25 и сл.). «Если честному человеку предлагают совершить, например, за деньги или иные выгоды, обман, лжесвидетельство, клевету, от­ равление кого-либо и т. п., то само представление таких “гадких”, “злых” по­ ступков вызывает репульсивные эмоции, отвергающие эти действия... Другие акционные представления, например, представления поступков, называемых хорошими, симпатичными, вызывают, напротив, аттрактивные эмоции по адре­ су этих поступков (потому-то они и называются хорошими, симпатичными, равно как эпитеты “злой”, “гадкий”), по адресу некоторых других поступков означают наличие и действенность репульсий по их адресу» (Там же. Т. 1. С. 20). Мы намеренно привели длинные цитаты из Петражицкого, поскольку данные в них определения обладают решающим значением для понимания истинного фило­ софского смысла его теорий.

И действительно, что иное может обозначать спровоцированная акцион­ ным представлением непосредственно следующая аттрактивная или репуль-

сивная эмоция, как не эмоциональную интуицию ее позитивной ценности?

Очевидно, что «такая акция, представление которой производит непосред­ ственные моральные или правовые эмоции, автономным образом мотивиру­ ющие поведение, отличается от простых объектов или событий, представле­ ние которых может породить только утилитарные или телеологические

343

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

мотивы» из-за того, что она обладает специфическим духовным значением.

«Акция», человеческое поведение, лишь представление которых способно спровоцировать нормативные эмоции, принципиально не могут отождеств­ ляться с простыми телесными движениями человека и еще менее животного (последние могут спровоцировать эмоции страха, симпатии, но отнюдь не этические эмоции). Приводимые Петражицким примеры «акций» (лжесвиде­ тельство, клевета, верность условиям договора и т. п.) максимально свиде­ тельствуют о том, что здесь речь идет о своеобразнейших поведенческих актах, природа которых определяется их значимостью с точки зрения специ­ фических духовных значений. Именно эти акты, проникнутые духовными смыслами и конституирующие «поведение», оцениваются в позитивном или негативном плане посредством провоцируемой ими непосредственной эмо­ циональной реакции. Иными словами, именно эти акты представляют собой опору для позитивных и негативных ценностей, которым незамедлительно и непосредственно следуют благодаря эмоциональной интуиции. Таким обра­ зом, доктрина нормативных и автономных эмоций Петражицкого логически приводит к теории эмоциональной интуиции ценностей, развитой впослед­ ствии с таким фурором и успехом немецким мыслителем Максом Шелером

всоответствии с принципами феноменологической философии.72

Всущности, эмоциональная теория Петражицкого (в том, что касается ее применения к изучению права и нравственности) выводит за пределы всей психологии в целом: не только эмпирической, но и объясняющей и метафизи­ ческой, так как от сферы субъективного переживания она возносится к области «открытых» правового и нравственного сознания и объективных данных, не­ зависимых от психических актов, которыми такие данные схватываются. Но как раз здесь и выявляются те границы, которые Петражицкий не смог перей­ ти в своих исследованиях: возносясь за пределы психологии к теории интуи­ ции, он впадает в субъективизм вместо того, чтобы на базе психологии раз­ вить доктрину объективных ценностей, как это сделал Макс Шелер.

Так, JI. И. Петражицкий, сконцентрировав основное внимание на сопро­ вождающих нормативные эмоции «фантазмах» и субъективных «проекциях», оставил без ответа вопрос о том, представляют ли собой оценочные характе­ ристики хорошего и плохого, справедливого и несправедливого всего лишь «фантазмы», или же они обладают объективной значимостью. При этом отож­ дествление любви и разума, признание метафизического принципа любви высшим идеалом и, наконец, усердие, с которым наш мыслитель сражался со всеми проявлениями гедонизма и «широко распространенных теорий, кото­ рые основывают право на интересе, задавая, таким образом, циничную и по­ шлую направленность правоведению» (Там же. С. 335), не могут оставить никакого сомнения в том, что он верил в объективность Добра и Справедливости.

Для того чтобы завершить эту часть нашего исследования, отметим, что если

сопределенных позиций Петражицкий и является предшественником Шелера, далеко превзойденным последним, то с других позиций его эмоциональный

72 О Шелере см. наши мысли в работе «Современные тенденции немецкой философии» (С. 67-152) и выше в настоящей работе.

344

Юридический опыт и плюралистическая философия права

интуитивизм должен рассматриваться как превосходящий теорию Шелера. Действительно, тогда как для Шелера эмоциональная интуиция всегда имеет пассивный характер, то для Петражицкого, наоборот, она обладает намного более активным характером и охватывает собой не только чисто аффектив­ ное, но и волящее видение,— интуицию-действие. Вот почему Петражиц­ кий вполне обоснованно связывает нравственную и юридическую интуи­ цию с видением действий, тогда как для Шелера действие не играет никакой роли в познании ценностей и сводится к исключительно подчиненному и второстепенному началу.

* * *

Метод чистого описания непосредственных данных правосознания и нравственного сознания позволил Петражицкому прийти к весьма проница­ тельному определению критериев разграничения права и нравственности, где первое утверждается в качестве «императивно-атрибутивной» и поэтому «двусторонней» структуры, а второе — в качестве исключительно импера­ тивной и поэтому «односторонней» структуры. В сфере права обязанности одних строго связанны с притязаниями других, тогда как в сфере нравствен­ ности такое соответствие обязанностей и притязаний не имеет места. Юри­ дической обязанности соблюдать договор соответствует требование другой стороны о том, чтобы эта обязанность исполнялась. И напротив, нравствен­ ной обязанности любить своего врага как своего ближнего и обязанности подставлять левую щеку после удара по правой, очевидно, не может соот­ ветствовать никакое притязание врага или агрессора вести себя подобным образом по отношению к своей жертве. Огромное преимущество такого оп­ ределения соотношения права и нравственности состоит в том, что этим оп­ ределением достигается четкое разграничение двух означенных сфер без их полного отрыва друг от друга и, таким образом, сохраняется определенная связь любви и справедливости. На самом деле нетрудно отметить, что, со­ гласно концепции Петражицкого, одно и то же предписание, например «не убий», «не укради» и т. д., может возыметь то нравственное, то юридиче­ ское значение и пониматься в рамках последнего как требование с ограни­ ченным объемом и вписываться в четко определенные пределы. Так, нрав­ ственная норма «не убий» значима не только во всех тех случаях, когда право позволяет убивать (необходимая оборона, крайняя необходимость, война, подавление бунта, смертная казнь и т. д.), но и в гораздо более широком кру­ ге действий, которые могут стать косвенной причиной смерти: начиная от отказа оказать помощь в опасной ситуации и кончая оскорбительными сло­ вами, которые могут укоротить жизнь ближнего... На этом примере можно ясно увидеть, что, по концепции Петражицкого, нравственный элемент всегда оказывается имманентным праву, хотя и проявляясь здесь в форме, урезан­ ной и ограниченной определенными условиями.

Такой результат, к которому Петражицкий приходит путем описания непосредственных данных интуиции, может быть верифицирован путем обо­ снования разграничения между правом и нравственностью как императив­ но-атрибутивной и просто императивной структурами на основе более ши­ рокой философской концепции, где право рассматривается как основное

345

Г. Д. Гурвич Избранные труды

средство, как абсолютно необходимое условие, как неизбежный и априорно заданный этап осуществления морального идеала.73 Здесь право рассматрива­ ется как необходимое окружение нравственности — оно зажигается пламе­ нем нравственности через процесс вербализации, оно охватывает нравствен­ ность как априорная оболочка, защита которой и позволяет нравственности развивать свои богатые и сложные сплетения элементов конкретной индиви­ дуальности. Право предстает как логизация нравственности, как количествен­ ная характеристика и рационализация полностью качественных и иррацио­ нальных элементов, как охлаждение жара творческой деятельности в рамках интеллектуального схематизма. С этой точки зрения двусторонний или скорее многосторонний характер правовых норм проистекает непосредственно из замены общими правовыми нормами строго конкретизированных нравствен­ ных предписаний, равно как и из факта замещения общей типологией несрав­ нимых между собой субъектов, из внесения некоторой количественной ста­ бильности в творческое движение. И нигде, кроме как в логизированной и обобщенной сфере права, нет возможности установить четко определенное соответствие между обязанностями одних и притязаниями других; что исклю­ чается самой природой нравственности. Поэтому данные Петражицким опре­ деления могут быть (точнее, они требуют этого) без каких-либо проблем ин­ тегрированы в более широкую философскую доктрину, затрагивающую отношение между правом и нравственностью.74 Констатация данного обстоя­ тельства не только лишний раз демонстрирует глубину и гениальность кон­ цепций Петражицкого, но и может одновременно служить поразительным под­ тверждением тезису, согласно которому интуиция и рефлексия, чистое описание данных систематического исследования отнюдь не исключают друг друга, но предполагают и поддерживают друг друга, взаимно служа основой для вери­ фикации полученных результатов.

Из своего определения права как двусторонней императивно-атрибутив- ной структуры Петражицкий выводит целый ряд важных следствий, четко характеризующих сферу права. Исходя из императивно-атрибутивной струк­ туры права, мыслитель делает вывод о возможности осуществления права посредством принуждения, что восстанавливает разорванную связь между обязанностями и притязаниями. В нравственности, где такое соответствие не может быть установлено, принуждение исключается, тогда как в праве оно допускается в определенных случаях, хотя и не является необходимым. То же самое соответствие между обязанностями одних и притязаниями дру­ гих имеет своим следствием тенденцию права к «позитивации» и «унифика­ ции»^. е. к выведению значимости правовых норм из соответствующих ком­ петентных правотворящих авторитетов — «нормативных фактов», вопрос о которых будет поставлен ниже. В то же время Петражицкий не сделал из своего определения права ряда иных выводов, которые, как представляется,

” Первыми развили такую концепцию отношения между правом и нравственностью И. Г. Фих­ те и Хр. Краузе, которые противопоставляли ее кантианским дефинициям. Изложение докт­ рин этих двух философов см. в нашей книге «Идея социального права» (1932).

” Это мы и попытались сделать в общей части нашей ранее указанной книги «Идея соци­ ального права».

346

Юридический опыт и плюралистическая философия права

должны были бы с необходимостью последовать. Таким образом, двусторон­ ний или скорее многосторонний характер правовой сферы прямо приводит к мысли о том, что все право в первую очередь является объективным порядком мира (что совсем не исключает возможности существования бесчисленного множе­ ства порядков). То соответствие притязаний и обязанностей, которое право призвано установить, оказывается возможным только при наличии реальной связи между наделенными сознанием субъектами, включаемыми в одно и то же целое, в один и тот же порядок. Императивно-атрибутивная норма, изоли­ рованная и оторванная от того порядка, лишь частью которого она является, не может четко реализовать свою многостороннюю структуру. Та же самая характеристика права с абсолютной необходимостью приводит к проблеме «реальности других Я», поскольку эмоциональная интуиция связи своих обя­ занностей с притязаниями иных субъектов очевидным образом связана с ин­ туицией реальности цельного коллектива таких «Я», отличных от моего соб­ ственного «Я». Но здесь мы вновь подходим к тем границам, которые Петражицкому не удалось преодолеть. Остатки субъективизма и индивидуа­ лизма в мысли Петражицкого помешали ему пожать все плоды его замеча­ тельных рассуждений и прозрений.

III

В сфере конкретных правовых конструкций75 наиболее значимыми ре­ зультатами исследований Петражицкого были: а) освобождение понятия позитивного права от якобы необходимой связи с государством; Ь) расширение числа источников позитивного права, доходящее до признания их идеальной бесчисленности; с) демонстрация важной роли, которую «интуитивное пра­ во» играет в правовой жизни, составляя конкуренцию формальному праву; d) наконец, замена традиционной классификации права на частное и пуб­ личное на классификацию на право «общественного служения» и «индиви­ дуальной свободы».

Развиваемая Петражицким критика всех теорий, желающих определить право, и в частности позитивное право, как производное от государства и, в более широком смысле, — от принуждения, по своей диалектической форме и своей глубине принадлежит к числу классических текстов мировой юри­ дической литературы. Он настойчиво демонстрирует порочный круг, который подспудно предполагают все эти теории. Так, мыслитель дает впечатляю­ щий пример того, что всякое определение права как производного от при­ нуждения приводит к возведению в область бесконечного тех норм, которые учреждают такое принуждение, поскольку вводящее санкцию предписание не может само по себе рассматриваться как правовая норма, если только оно не опирается на третью норму, имеющую ту же самую потребность в иной норме, и так до бесконечности. Таким образом, Петражицкий оказывается перед выводом, что принуждение не только не является неотъемлемым при­ знаком права, но и все санкционированное принуждением право должно с необходимостью опираться на право, не имеющее санкций.

75 Более детальное изложение данной части теории Петражицкого можно найти в нашей книге «Идея социального права и современность» (1932. С. 279-294).

347

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

Освобождение понятия «позитивное право» от необходимой связи с го­ сударством привело Петражицкого к констатации того важного факта, что большая часть права не только не происходит от государства, но даже не обладает «официальным характером», не признается государством, которое даже близко не подходит к тому, чтобы применять его через свои суды, и полностью игнорирует такое право. «Неофициальное право», о существова­ нии которого государство даже и не догадывается, проявляется и занимает доминирующую позицию в правовой жизни; оно регулирует множество меж­ личностных и межгрупповых отношений, например в торговле; оно навязы­ вает себя изнутри различных социальных кругов, ассоциаций, корпораций религиозных общин; оно регулирует важные секторы международной жизни. «Количество тех житейских случаев и вопросов поведения, которые преду­ сматриваются и разрабатываются официальной нормировкой, представляет, по сравнению с тем необъятным множеством житейских случаев и вопросов поведения, которые предусматриваются правом в установленном выше смысле, совершенно микроскопическую величину» (Там же. Т 1. С. 95). Нужно ли го­ ворить, в какой степени послевоенное развитие многочисленных внегосударственных правовых институтов как в национальной, так и в международ­ ной жизни подтвердило эти прозрения Петражицкого, столь близкие концепциям ряда современных правоведов? Расширение внегосударственного правотворчества за счет коллективных трудовых соглашений, обычного права профсоюзов, институтов индустриальной демократии, где каждая хо­ зяйственная ячейка (например, предприятие) утверждает себя в качестве центра образования собственного права, зарождение таких новых институ­ тов международного права, как Лига Наций, Международная организация труда и т. д., которые в процессе своей деятельности творят новое позитивное право, не только независимое от отдельно взятых государств, но даже пре­ восходящее государственное право. Все эти факты подтолкнули современ­ ную правовую мысль к признанию данного «неофициального права», на су­ ществовании которого так настаивал Петражицкий.

Понятие позитивного права не может быть сформулировано ни как про­ изводное от государства, ни как производное от принуждения. Каков же, со­ гласно Петражицкому, отличительный признак этого права? Он определяет позитивное право как право, заимствующее свою обязывающую силу из внеш­ них по отношению к самой норме элементов — из «нормативных фактов»,76 представление которых и вызывает убеждение в действенности права. «Пози­ тивному праву», которое в силу вышесказанного оказывается гетерономным, противостоит «интуитивное право», являющееся автономным в силу того, что оно обретает свою обязывающую силу в себе самом, а не в «нормативных фактах».

По Петражицкому, существует несоизмеримо больше «нормативных фактов», на которые может опираться позитивное право, чем обычно пред­ полагают. Определение специфики этих «нормативных фактов», которые должны заменить собой в немалой степени двусмысленное понятие «источников

,6 Заметим, что Петражицкий использует данный термин в смысле, несколько отличаю­ щемся от того применения, которое мы даем ему в своих вышеназванных произведениях и в публикуемых в настоящем сборнике очерках.

348

Юридический опыт и плюралистическая философия права

права», может быть дано только в предварительной и приблизительной фор­ ме. Новые «нормативные факты» могут обнаруживаться постоянно; в прин­ ципе, их число может быть бесконечно. В качестве примера Петражицкий приводит 20 известных на настоящее время видов «нормативных фактов», среди которых можно особо отметить наиболее оригинальные: односторон­ ние обещания (например, октроировать конституцию, установить новый ре­ жим на фабрике и т. п.), программы и декларации (например, провозглашае­ мые политическими партиями или профсоюзами программы, преторские щикты в Риме, декларации отдельных государств в международной жизни), признание (например, признание требований профсоюза работников со сто­ роны работодателей, или, в исторической перспективе, признание одной династии со стороны другой, конкурирующей, династии), наконец, внесу­ дебные прецеденты, которые играют огромную роль в ограниченных или закрытых социальных кругах (например, в различных корпорациях, дворян­ ских сословиях, профсоюзах, акционерных обществах).

Ведя борьбу со всеми концепциями, которые возводят закон в степень высшего источника права, Петражицкий настаивает на полной равнозначности всех «нормативных фактов» и готовит, таким образом, путь юридическому плю­ рализму, к которому так сильно тяготеют современные правовые мысль и действительность.

По Петражицкому, многие из форм позитивного права обретают свою полноту (в сфере как официального, так и неофициального права) через широкое применение «интуитивного права», которое в зависимости от исто­ рических обстоятельств играет либо прогрессивную, либо ретроградную роль. В предшествующие революциям эпохи простонародное интуитивное право утверждает себя как намного более прогрессивное, чем позитивное право; и напротив, в эпохи реформ интуитивное право зачастую отстает от позитивного (например, после отмены позитивным правом рабства в Соеди­ ненных Штатах интуитивное право определенных слоев населения еще на довольно длительный срок оставалось пропитанным духом рабовладельчества и т. п.). Исправляя перегибы «школы свободного права» (замечатель­ нейшим представителем которого он, по сущности, и был), Петражицкий вполне обоснованно противостоял слишком большому увлечению как «ин­ туитивным правом», так и «позитивным правом»; по его мнению, эти два вида права равнозначны между собой и проявляют тенденцию к динамиче­ скому равновесию.

Нетрудно заметить, какие широкие горизонты для правовой науки от­ крываются этими концепциями, которые содействуют расширению юриди­ ческого опыта, вплоть до его истинных границ, и радикальному разруше­ нию догматизма стагнирующей юридической техники. В то же время здесь, как, впрочем, и в других местах, у Петражицкого чувствуется разрушитель­ ное влияние субъективистских и психологических предрассудков. Последние и помешали ученому установить четкое различие между интуитивным пра­ вом отдельного индивида и интуитивным правом социальной группы, — права, которое играет существенную роль в правовой жизни. Именно отсю­ да и проистекает трактовка Петражицким «нормативных фактов» как субъек­ тивных, индивидуальных представлений, тогда как в действительности речь

349

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

идет о компетентных правотворящих авторитетах, признаваемых в опреде­ ленной социальной среде и по-настоящему действенных в ней; иными сло­ вами, обладающими способностью мотивировать поведение социальной группы. Все это привело к созданию для Петражицкого препятствий к про­ ведению чрезвычайно важного различия между первичными и вторичными источниками права, а точнее — между собственно «нормативными фактами» и техническими и формальными процедурами их констатации. Ряд мысли­ телей Франции разными путями пришли к постановке проблемы соотноше­ ния первичных и вторичных источников позитивного права: Ф. Жени — че­ рез свою столь впечатляющую дифферентацию данного и искусстенного в праве, М. Ориу — через свою столь глубокую теорию, где «объективный институт» противопоставляется примыкающим к нему нормам; наконец, Л. Дюги — через проводимые им различия между нормативными и конст­ руктивными правилами. Через углубление данного соотношения должно стать ясно, что принципиально неправильно противопоставлять интуитивное и позитивное право, как это делал Петражицкий.

В конечном итоге «интуитивное право» утверждается как особый, непос­ редственный и независимый от технических приемов способ констатации тех же самых первичных источников права, которые наблюдаются в формальном праве. С этой точки зрения интуитивное право само по себе предстает как умножение позитивного права, дифференцирующееся на два вида: непосред­ ственно констатированное интуитивное позитивное право и констатирован­ ное через технические приемы формальное право.77 Из самой теории Петра­ жицкого о двустороннем, императивно-атрибутивном характере права, в принципе, и вытекала невозможность для права утверждать себя без опоры на «нормативные факты» (которые гарантируют соответствие притязаний и обязанностей), т. е. невозможность проявляться иначе, как позитивное право. Понимание «интуитивного права» как чисто автономного права является всего лишь следствием пережитков субъективизма в теории Петражицкого, кото­ рые и помешали изобретателю столь удачного и точного термина «норматив­ ные факты» добраться до истинного смысла этого термина. «Нормативный факт» может быть познан и осуществлен только в случае опоры на идеалреалистическую социологию, которая ставит своей задачей изучение воплоще­ ния вневременных ценностей в объективных социальных фактах.7*

77 Детальное изложение данной точки зрения см. в вышеназванной книге «Идея социаль­ ного права» (С. 132-150) и ниже в настоящем сборнике (подраздел IV «Интуитивное позитив­ ное право» раздела II).

78 Петражицкий не прав в своем утверждении о том, что невозможно ни сформулировать какойлибо объективный критерий «нормативных фактов», ни найти какое-либо присущее им сущностное качество, которое позволило бы таким фактам играть свою роль. Данный критерий находится как раз в тех вневременных ценностях, которые «нормативные факты» призваны схватывать и осуществ­ лять. Лишь путем воплощения идей-действий, креативных ценностей нравственности и справедли­ вости определенные социальные факты обретают способность становиться «нормативными факта­ ми». Многочисленные формальные источники права, процессы констатации первичных «нормативных фактов» в меньшей степени связаны с объективными критериями, и именно поэтому их число, в принципе, может быть бесконечным. Однако действие таких источников сталкивается с ограниче­ ниями в том, что касается их способности действенно выражать «нормативные факты» — это пред­ полагает наличие определенной связи с ними и признание такой связи данной социальной средой. Петражицкому не удалось провести различие между первичными и вторичными источниками права, и поэтому он не уделил внимания тем критериям, на которые мы указали выше.

350