АПЕЛЛЯЦИЯ И КАССАЦИЯ

20

Лекция А.Н.Кузнецова-2012г.

Апелляция и кассация

В первую очередь нужно ответить на вопрос, почему существует право на обжалование? А почему возникает вопрос, зачем существует право на обжалование? да потому что истина формальная. И вообще в этом смысле особых претензий к суду, мы не испытываем. Он, конечно, стремится к установлению истины, но эти стремления обусловлены и ограничены, и ограничены по вине самого суда. Но а, следовательно, если суд первой инстанции нечто сумел установить, то кто сказал, что суд второй инстанции сможет что-то установить лучше или больше. А главное зачем? Ну и второй сможет может ошибиться, первый может быть и правильно сделал, так второй все напортит. Так, собственно говоря, вот почему возникает вопрос, а все ли дела можно обжаловать, когда и в каких размерах.

Вот почему раскрыть существо апелляции и кассации мы можем, только ответив на вопрос: почему существует право на обжалование? А у права на жалобу 3 назначения:

Исправление судебной ошибки. Судья человек и он тоже может ошибиться и процесс должен допускать возможность исправления судебной ошибки. Судья это самый профессиональный участник процесса Предполагается, что суд не ошибается.

Создание условий для исправления ошибок процессуального поведения истца и ответчика. Мы можем прийти в процесс с температурой или, поругавшись с начальником, мы можем прийти в процесс и столкнуться с таким судейским хамством, что сделает нас немыми, и мы снова проведем процесс не блестяще. Наша состязательность, подобна минному полю, на котором сапер ошибается один раз или наша состязательность такова, что она позволяет истцу и ответчику исправлять ошибки процессуального поведения. Вот вышестоящие суды они склонны смотреть на дело так, вот судебные ошибки исправлять можно, а вот ошибки поведения истца и ответчика нельзя. А что это так. Вот почему второе

назначение права на обжалование - создание условий для исправления ошибок процессуального поведения истца и ответчика. И очевидно, только в развитой состязательности в инфраструктурно- обеспеченной состязательности, мы можем ограничить эти возможности истца и ответчика, а в наших условиях они объективно нуждаются в исправлении ошибок процессуального поведения. Процесс, как известно, непрофессиональный, граждане могут иметь адвокатов.

Третье по очереди, но первое по значению. Для того, чтобы исправлять судебные ошибки, нужно понимать что такое законность и обоснованность судебного акта. А простой человек не понимает, а чем более сложными становятся законы, тем менее он в этом понимает. Читая судебное решение, он не в состоянии оценить законное оно или незаконно, обоснованное или необоснованное.

Пример: вы дали в долг, расписку не взяли, 100 свидетелей. Дело вы, конечно, проиграете, потому что ваших свидетелей допрашивать никто не будет. Судебный акт является:

объективно – ложным

законным и обоснованным

Какое чувство рождает такой судебный акт у простого советского человека? Он рождает чувство глубокого возмущения, оскорбления, недовольства. И он начинает писать жалобу, абсолютно не понимаю, что решение законно и обосновано. В ситуации, когда человек не понимает ничего в законности и обоснованности, зачем мы ему дает право на жалобу, а самое главное, чем для такого гражданина должен заканчиваться процесс, если он в этой законности и обоснованности ничего не понимает. И мы с вами вернулись к вопросу о том, что такое процессуальной формы.

Процессуальная форма – это система гарантий доверия к суду. И, смысл процессуального закона в том, что гражданин должен уйти из процесса, поверив судье, не поняв, что решение законно и обоснованно, этого гражданин понять, не сможет, он не знает закона. Правосудие без доверия невозможна. Вот почему сила решения не в его материальной правильности, а в его формальной правильности. Сила решения в соблюдении порядка его вынесения. Мы подчеркнули, что обрядовость в процессе потому и имеет такое колоссальное значение, что она работает на обеспечение доверия суду. Это исключительно важно.

Пример: гражданин, его жена умирала от рака и она просила перед смертью, чтобы он дал согласие на приватизацию их квартиры на имя ее сына от первого брака. Не желая омрачать ее последние дни перед смертью, он дал на это согласие, и квартира была приватизирована на имя сына. Ну, как только она умерла, сын пришел и сказал, давай освобождай квартиру, ты здесь больше жить не будешь. И гражданин предъявил иск о признании своего согласия на приватизацию квартиры на имя ее сына, в пользу сына, недействительным, как совершенным в результате тяжелого стечения обстоятельств. Дело было проиграно. Дело обжаловано в кассационном порядке. Шварц отговаривал от необходимость обжаловать. Все попытки сказать, что это бессмысленно, но гражданин отрицал. Он не успокоился, говорил, знаете, это был такой ужас, она на меня орала и я буду жаловаться до последнего. Вот почему, проведи судья, процесс иначе, объясни ему… мне вас жалко, я вас понимаю, вот ситуация такая – то, но я не могу принять другого решения.

И вот здесь, мы имеет право перенести суд в дело второй инстанции, потому что мы этому суду не поверили. Мы переносим в дело в суд второй инстанции не потому что мы способны сформулировать претензии к судебному решению, претензии сформулировать мы не можем, потому что нужно понимать что такое законность и обоснованность судебного акта, а этого мы не понимаем. Но мы не поверили этому судье, и закон говорит, не поверили этому, вы можете просить, о том, чтобы ваше дело было рассмотрено другим судьей, вы можете перенести дело в суд второй инстанции. Рано или поздно в деле будет поставлена точка.

И вот это третье назначение права на обжалования - восстановление доверия к суду - самое главное, на первом месте. Вся его социальная ценность в доверии.

Вот эти 3 назначения права на обжалование последовательно воплощается в апелляции и кассации.

Общая характеристика:

• Жаловаться можно в течение 10 дней с момента вынесения решения в окончательном виде, а не с момента провозглашения резолютивной части.

• В окончательном виде решение должно быть изготовлено в течение 5 дней, но еще не было ни одного случая, когда так произошло.

• Поэтому практика породила такое явление как предварительная апелляция и кассация, предварительная жалоба – это немотивированная жалоба, которая подается сразу после провозглашения резолютивной части, чтобы не пропустить 10 – дневный срок, который начнется потом, когда решение будет вынесено в окончательном виде, потому что мы не знаем, когда на суд составит решение в окончательном виде.

• Иногда, мы ждем это неделю, 2,3 месяца, иногда 14 месяцев. И, конечно, мы не можем позволить себе 14 месяцев сидеть под дверьми канцелярии суда и ждать, когда дело сдадут в канцелярию. Сдача решения в окончательном виде - это сдача дело в канцелярию суда. На корочке дела обязательно указано, когда дело сдадут в канцелярию суда.

• С этого момента и начинается течение 10 дневного срока на подачу жалобу. Мы подаем предварительную жалобу, где нужно указать, что с рением вы не согласны и просите его отменить, мотивированная жалоба будет изготовлена после поступления решения в окончательном виде. И уже знаете, что, когда решение будет готово в окончательном виде, то судья должна будет оставить эту немотивированную жалобу без движения и предоставить срок на исправление недостатков. Каких? Мотивов жалобы, срок для написания мотивов. Судья должна об этом известить, чего она никогда не делает, и дать срок, а если вдруг она ничего из этого не сделает, то, по крайней мере, предварительная даст основание ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока. Вы тогда скажете, я обжаловал сразу, несогласие с решением выразил немедленно, да, я не отследил, когда решение было изготовлено в окончательном виде, поэтому я пропустил срок 10 дней на подачу мотивированной жалобы, но я сразу указал, что жалуюсь, я пошлину заплатил, у меня только мотивов в жалобе не было, поэтому прошу восстановить пропущенный срок. Ну, это все полное извращение, все, что происходит в наших судах. Заведомо абсурдными являются сами сроки. Во-первых, 10 – дневный срок, а во-вторых, ситуация, когда резолютивная часть провозглашается ранее, чем написано мотивированное решение, потому что делать вывод в силлогизме ранее, чем сформулирована большая и меньшая посылка – это гносеологически насиловать процесс познания.

• Субъектами права на жалобу являются лица, участвующие в деле, лица, о правах и обязанностях, которых вынесен судебный акт.

• Жалоба подается в письменной форме, оплачивается государственной пошлиной. Все жалобы и апелляция, и кассация - мотивированные, под страхом оставления их без движения. Потому что, имея в виду назначение права на обжалование – восстановление доверия к суду, так вот это назначении требует немотивированных жалоб. Почему Кто будет подавать мотивированную жалобу – тот, кто ничего не понимает в законности и обоснованности.

• Для такого гражданина – это лишь средство перенести дело в суд вышестоящей инстанции, просить о новом рассмотрении иска, он ничего не добавляет к этому иску, и выражать свое несогласие с судебным решением он не в состоянии, потому что он ничего не понимает в законности и обоснованности. Он просит повторно рассмотреть, почему? Ну, потому что судья подыгрывала противоположной стороне, потому что судья не ушла в совещательную комнату. Вы не поверили судье, и вы просите повторно рассмотреть дело. Вот почему жалоба, которая выступает инструментом перенесения дела в суд второй инстанции, такая жалоба должна быть без мотивов. В практическом отношении написать мотивы жалобы не сложно, это элементарно какие-нибудь мотивы написали – вот вам и жалоба. Идеологически апелляция должна быть без мотивов. Новый кодекс сделал все жалобы мотивированные под страхом оставления без движения - с чем вряд ли можно согласиться.

Существо апелляции и кассации

Апелляция – это просьба о перерешении дела, просьба о повторном рассмотрении, отсюда вопрос, что является предметом или объектом апелляционного производства: жалоба или иск. Т.к. апелляция – это просьба о повторном рассмотрении, то предметом апелляционного производства является иск – новое рассмотрение дела.

Апелляция исторически делится на два типа: полную и неполную. Это деление связано с доказательственными предметами деятельности апелляционного суда.

• Полная апелляция – апелляция, которая принимает дополнительные доказательства.

• Неполная апелляция – это апелляция, которая не принимает дополнительные доказательства.

Таким образом, неполная – в доказательственном смысле ограниченная материалами, собранными в суде первой инстанции.

Полная – не ограниченная материалами, собранными в суде первой инстанции, вот почему это пределы в доказательственном отношении.

Наша апелляция, согласно, ст. 327 ГПК РФ это полная апелляция, потому что суд апелляционной инстанции – районный суд, рассматривающий апелляцию на решения мировых судей, принимает дополнительные доказательства и вправе устанавливать новые факты. Правильно ли это. Неполная апелляция – это атрибут развитой состязательности.

Что такое представление новых дополнительных доказательств? представление новых дополнительных доказательств - это и есть исправление ошибок процессуального поведения, допущенные самим истцом и ответчиком. Когда мы будем давать новые доказательства? Когда не дали в суде 1 инстанции, а что составляет смысл деятельности сторон? смысл деятельности сторон - доказывание, поэтому в доказывании мы можем совершить ошибки новые доказательства в апелляции – это и есть исправление процессуальных ошибок, допущенных истцом и ответчиком, второе назначение права на обжалование. Ну, а если новые доказательства, разумеется, что доказательства переоцениваются в совокупности, а, следовательно, суд апелляционной инстанции, приняв хотя бы одно новое доказательство, переоценивает всю совокупность и повторно рассматривает дело.

Здесь возникает странный вопрос: действует ли у нас в апелляции, кассации правило о запрете поворота к худшему?

Ну, вот вы взыскиваете 100 000 долг, 50 взыскали, в 50 отказали. Вы подаете жалобу и говорите, я хочу все 100, вот в той части, в которой мне отказали, решение неправильно.

Суд апелляционной инстанции, приняв ваши дополнительные доказательства, переоценивает всю совокупность имеющихся доказательств и говорит, вам и тех 50 не положено, которые вам присудили. Поэтому решение изменить, в иске полностью отказать и выговорите, так, если бы я знал, что так повернется, разве бы я жалобу подавал, так у меня было хоть 50 тысяч, а так я жалобу подал, мне полный ответ дали, я полностью проиграл. Нет предсказуемости процесса. Как же, подает жалобу в расчете на то, что присудят дополнительные 50 тысяч, а теряет те, которые присудили. Нужна нам недопустимость поворота к худшему? Согласиться с этим категорически нельзя.

во – первых, в гражданском процессе никакого «худшего» не бывает, потому что гражданский процесс – это процесс двусторонний, в отличие от уголовного. Стороне обвинения не бывает ни хорошо, ни плохо. Мы не можем сказать, дали на 5 лет больше - прокурору лучше. Но, для того, чтобы нам так поставить вопрос о потерпевшем, мы должны полностью уголовный процесс превратить вместо публичного в диспозитивный, а он у нас публичный. Привлечение к ответственности в этой части не рассматривается как средство восстановления нарушенных прав потерпевшему.

В гражданском процессе, процесс двусторонний то, что хуже для одного, лучше для другого. Сам процесс диспозитивный, частный- исковой, в смысле интересов частных лиц, это частный иск, а не публичный. В этом отношении можем мы сказать так: вы знаете, апелляция рассмотрела дело и видит, что вообще-то договор-то недействительный и вообще ничего взыскивать было нельзя. Ну, если суд 1 инстанции 50 % взыскал, посчитав его действительным, а запрет поворота к худшему не допускается, апелляция делает вид, что договор действительный, хотя она видит, что он недействительный. Так, призывая с таким подход недопустимости поворота к худшему, консервировать судебные ошибки, забывая о том, что это двусторонний процесс, если плохо для одного, хорошо для другого. вот почему запрета поворота к худшему нет и быть не может и тем более в полной апелляции. суд, переоценивая доказательства не может сказать, вы знаете, я их переоценил и пришел к выводу, что здесь вообще ничего взыскивать нельзя, взыскивать нельзя, но я вынужден отказаться от собственных убеждений только для того, чтобы это все не обернулось против подателя жалобы. В такое положение поставить суд соответственно невозможно.

Итак, апелляция рассматривает дело ст. 327 ГПК РФ по правилам первой инстанции, и как там сформулировано, получается так, что апелляция рассматривает по всем правилам первой инстанции, но, очевидно, что хотя там буквально сказано так, что речь идет обо всех без исключения правилах первой инстанции, тем не менее, это инстанция вторая, а значит, какие-то исключения там есть. Какие? давайте откроем ст. 3 ГПК РФ. Ч.3.ст. 3 сказано, что уйти в третейский суд можно до принятия судом первой инстанции судебного постановления. Если мы откроем ст. 41, 43, 42, то увидим, что замена

Статья 41. Замена ненадлежащего ответчика

Статья 42. Третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора

Статья 43. Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора допускается только в суде первой инстанции.

В ст. 40 ч. 2, где сказано, что привлечение второго ответчика прямо не указано, что второй ответчик может быть привлечен только в суде первой инстанции, но мы и здесь придем к выводу, что второй ответчик может быть привлечен только в суде первой инстанции.

ст. 39, которая тоже прямо не отвечает на вопрос о том, в какой инстанции возможны распорядительные действия, она не говорит о том, что изменение предмета и основания иска возможны только в суде первой инстанции, складывается впечатление, что они возможны и в апелляции. Нет, конечно, изменение предмета и основания иска возможны только в суде первой инстанции.

Почему мы должны ограничивать ряд действий возможностью их совершения только в суде первой инстанции? потому что мы изменим предмет иска в апелляции, это означает, что по измененному предмету иска решение сразу вступит в законную силу, если мы изменим основание иска в апелляции, это будет означать что решение немедленно вступит в законную силу, а, следовательно, обжаловать решение, принятое по измененному предмету и основанию уже будет нельзя. Вот почему менять предмет и основание иска можно только в суде 1 инстанции.

Решение, таким образом, цементирует процесс, ставит границы и модифицировать процесс после принятия решения уже нельзя.

Если мы разрешим, совершать эти действия в суде 1 инстанции, то это означает, что новые субъекты впервые появятся в процессе в апелляции, а это означает, что для них судебный акт вступит сразу в законную силу, у них уже своей апелляции не будет, и обжаловать решение не смогут. Если у всех остальных участников процесса было 2 инстанции, то у тех, кто впервые придет в апелляции будет минус одна. Это грубо нарушает процессуальные равноправие сторон.

Во-вторых, это приводит к тому, что такие участники процесса своей апелляции уже не имеют, а значит, не имеют возможности исправить ошибки своего процессуального поведения исправить, потому что они уже дополнительно доказательства предоставить не смогут.

Следовательно, для обеспечения процессуального равноправия закон закрепляет, что все те действия можно совершать только в суде первой инстанции и отсюда мораль: по правилам первой, но не по всем. Вот ст. 327 буквально не говорит о том, что есть ограничения в правилах первой инстанции, которые применяются в апелляции и складывается впечатления, что по всем правилам первой инстанции без ограничения, нет, конечно, с ограничениями, с теми, которые закреплены прямо в законе либо вытекают из того обстоятельства, что постановления апелляции сразу вступают в законную силу и, следовательно, своей апелляции новые участники процесса не имеют. Не по всем правилам, а с ограничениями.

Статья 329. Постановление суда апелляционной инстанции

если это новое решение полностью или в части, оно принимается в виде судебного решения, называемого апелляционным решением, потому что это повторное рассмотрение дела. Если судебный акт остается без изменения, то апелляция принимает определение, а если она меняет решение, она принимает судебный акт под названием апелляционное решение, что подчеркивает, что это инстанция по повторному рассмотрению дела, а рассмотрение дела заканчивается принятием решения. С точки зрения ее полномочий, апелляция вправе делать все, кроме одного – это передать дело на новое рассмотрение. В ситуации, когда апелляция не вправе передать дело на новое рассмотрении в суд 1 инстанции, она находится в упречном положении. В какой ситуации, давайте откроем

Ст. 364 ГПК РФ,является общей и для апелляции и кассации, как ст. 362, 363 ГПК РФ и ст. 364 ст. содержит перечень безусловных апелляционных и кассационных поводов. При наличии этих нарушений решение подлежит отмене, даже если оно является правильным по существу.

Все нарушения процессуального закона разделены на 2 группы:

• условные – о которых написано в ч. 1.ст. 364 ГПК РФ « Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для отмены решения суда первой инстанции только при условии, если это нарушение или неправильное применение привело или могло привести к неправильному разрешению дела»;

• безусловные – т. е. влекут отмену решения, безусловно, однозначно влекут отмену судебного решения. Какие: это грубейшие нарушения процессуальной формы, которые делают невозможным существования решения как акта правосудия. При наличии этих нарушений отменяется решение правильно по существу.

При наличии безусловных оснований к отмене, апелляция не вправе передать дело на новое рассмотрение. Она отменяет и принимает сама новое решение. Это ведет к грубейшему ущемлению прав на судебную защиту.

• Представьте, что в 1 инстанции у вас не было переводчика, нарушено правила о языке – это безусловное основание для отмены решения. Впервые переводчика вы получили в апелляции, где для вас впервые началось состязание – в суде 1 инстанции. У всех остальных было 2 нормальных инстанции, а у вас одна;

• не извещение о времени и месте судебного разбирательства. Вы впервые пришли в апелляцию. Для вас процесс вообще начался с апелляции. У всех остальных было 2 нормальных инстанции, а у вас минус одна;

• Дело рассмотрено незаконным составом судом. Возникает вопрос можно ли считать первую инстанцию за инстанцию. Видимо, нет, потому что незаконный состав суда означает, что там вообще все незаконно. Надо все начинать сначала. А апелляция не имеет права передавать дело на новое рассмотрение. В этом ее существенный недостаток, который делает это положение неконституционным. а в какой мере вообще такое понимание вопроса законодателя соответствует Конституции. в одном обзоре практике ВС РФ пошел на то, что разрешил апелляции передавать дело на новое рассмотрение. в какой ситуации. в ситуации, когда апелляционный районный суд, рассматривая апелляцию на решение мирового судьи вдруг выясняет, что мировой судья рассмотрел дело в нарушение правил подсудности. Ну, если мировой судья был неподсуден, то и апелляция тоже неподсудна. Как исправить недостаток? Можно, конечно, отменить решение, хотя таких оснований нет в перечне безусловных оснований для отмены решения. Но как восстановить нарушенное право на рассмотрение дела тем судом, к подсудности которого оно отнесено ФЗ. Да, никак. Потому что если апелляция не может передать на новое рассмотрение, то никак это право не восстановить. ВС РФ указал, что если установлено, что мировой судья рассмотрел дело с нарушением правил подсудности, апелляция возвращает дело на новое рассмотрение. ВС РФ вышел за пределы своих полномочий, по закону на новое рассмотрение апелляция возвращать не вправе, но почему ВС так сказал, потому что он разъяснил, что восстановить гарантированное ст. 47 Конституцией право на рассмотрение дела тем судом, к подсудности которого оно отнесено ФЗ невозможно.

Невозможно восстановить нарушенное право, во всех случаях, перечисленных в ст. 364 ГПК РФ закон, и во всех этих случаях апелляция должна иметь право возвращать на новое рассмотрение. А закон, который запрещает это делать, как минимум провоцирует грубейшее нарушение процессуального равноправия ну и все остальные связанные с ним нарушения. у одних две инстанции, у других ни одной.

Кстати говоря, то же касается и третьих лиц.

Ну, вот мы с вами сказали, что апелляция не вправе привлекать третьих лиц в процесс, потому что только в первой инстанции. Ну, вот апелляция рассматривает дело и видит, что их надо бы было привлечь. Если мы их не привлечем, мы законсервируем ту ошибку, которую допустила 1 инстанция, а привлечь мы не можем, потому что это можно сделать только в суде 1 инстанции. Какой выход? По какому пути идет практика? Отменяем решение по безусловному основанию, потому что рассматриваем не привлечение 3 лиц как вынесение решение о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Отменяем по безусловному основанию. И привлекаем все равно 3 лиц в апелляцию. У этих 3 лиц в апелляции будет минус одна инстанция, они впервые вступили в дело в апелляции, в то время как все остальные имели 2 полноценные инстанции. Вот почему здесь закон категорически увечен и в этом смысле вообще неконституционный. Тот судья апелляционный, который отменит решение и вернет на новое рассмотрение при наличии оснований ст. 364 ГПК РФ поступит правильно. ВС РФ прямо пошел на то, что истолковал закон вопреки всего буквального содержания.

Кассация:

Апелляция на решения мирового судьи, а кассация, на решения федерального суда.

Давайте откроем Статья 347. Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции

1. Суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции исходя из доводов, изложенных в кассационных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления. Суд оценивает имеющиеся в деле, а также дополнительно представленные доказательства, если признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции, подтверждает указанные в обжалованном решении суда факты и правоотношения или устанавливает новые факты и правоотношения.

2. Суд кассационной инстанции в интересах законности вправе проверить решение суда первой инстанции в полном объеме.

Исторически апелляция - просьба о перерешении дела, то кассация - просьба об уничтожении, отмене, сокрушения решения. Если апелляция – это инстанция повторного рассмотрения, то кассация – это инстанция проверочная.

И кассация исторически во всем мире приносится на решения, вступившие в законную силу, у на же кассация приносится на решения, не вступившие в законную силу. А не является ли наша кассация на самом деле апелляции. Наши подозрения усиливаются благодаря ст. 347 ГПК РФ, где подчеркнуто, что суд кассационный суд тоже принимает дополнительные доказательства, но только если обосновано, почему они не были предоставлены в суд 1 инстанции по уважительной причине. Наша кассация – это неполная апелляция. Конечно, проверочная инстанция дополнительные доказательства принимать не вправе.