Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

Даниил Тузов, К вопросу о сделках, противных основам правопорядка и нравственности

.pdf
Скачиваний:
36
Добавлен:
11.12.2018
Размер:
207.43 Кб
Скачать

z-6-Tuzov.qxd 09.06.2008 15:21 Page 1

ТЕМА НОМЕРА: НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ СДЕЛОК

Даниил Олегович ТУЗОВ

профессор кафедры гражданского права Томского государственного университета, доктор юридических наук

К вопросу о сделках, противных основам правопорядка и нравственности*

I.

значения подобного рода сделок получил термин «ан-

 

тисоциальные сделки», который в последнее время

Согласно ст. 169 ГК РФ «сделка, совершенная с це-

также вошел в терминологический аппарат судебной

лью, заведомо противной основам правопорядка или

практики: он использован, в частности, в одном из оп-

нравственности, ничтожна» (абз. 1). В соответствии с

ределений Конституционного Суда РФ,1 а также в ре-

той же статьей (абз. 2, 3) недобросовестная сторона

шении Арбитражного суда г. Москвы по нашумевшему

(а если недобросовестны обе стороны, то это касается

делу ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» и ОАО

каждой из них) не вправе истребовать обратно предо-

«НК «ЮКОС».2 Этот термин, неизвестный действую-

ставленное ею по таким сделкам (недопущение рести-

щему законодательству, не представляется, однако,

туции). Как имущество, предоставленное фактически,

удачным, ибо, помимо того что он оперирует внеюри-

так и то, что причиталось взамен предоставленного,

дическим критерием «социальности», который к тому

но не было передано, подлежат взысканию в доход го-

же далеко не сводится к установленному ст. 169 ГК РФ

сударства — Российской Федерации (конфискация).

критерию соответствия основам правопорядка и нрав-

Речь применительно к данной статье должна идти о

ственности, обозначение им лишь сделок, квалифици-

сделках, предоставления по которым зачастую явля-

руемых по ст. 169 ГК РФ, парадоксально предполага-

ются уголовно наказуемыми действиями или граничат

ет признание, напротив, «социального» характера за

с таковыми либо, во всяком случае, резко осуждаются

сделками, не соответствующими закону и квалифици-

общественной моралью.

руемыми по ст. 168 ГК РФ.

В советской и современной отечественной цивилисти-

Несмотря на достаточную распространенность в по-

ческой доктрине известное распространение для обо-

следнее время дел по предъявляемым в арбитражные

*В статье использованы результаты выполнения работ на средства гранта Президента РФ для государственной поддержки молодых российских ученых (МД-920.2008.6).

Статья публикуется в авторской редакции.

1См.: Определение Конституционного Суда РФ от 08.06.2004 № 226-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Уфимский нефтеперерабатывающий завод» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федера-

ции и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации».

2См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2007 по делу № А40-77631/06-88-185 (текст решения см.: Аудит

— заведомо противный основам правопорядка и нравственности: Полный текст решения московского Арбитражного суда по делу ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» и ОАО «НК «ЮКОС». Печальные итоги заведомо ложного аудиторского заключения // http://www.prigovor.ru/info/37698.html).

1

z-6-Tuzov.qxd 09.06.2008 15:21 Page 2

ЗАКОН № 6 ИЮНЬ 2008

суды (как правило, налоговыми органами) искам о

20.03.2007, вынесенным по делу ЗАО «Прайсвотерхаус-

признании сделок недействительными по основаниям,

Куперс Аудит» и ОАО «НК «ЮКОС», исковые требова-

предусмотренным ст. 169 ГК РФ, и о взыскании всего

ния налоговой инспекции г. Москвы были удовлетво-

полученного по таким сделкам в доход государства, в

рены в полном объеме: заключенные между ответчи-

практике судов относительно редки случаи удовлетво-

ками договоры об оказании аудиторских услуг призна-

рения подобных требований. Не располагая точными

ны недействительными как сделки, совершенные с це-

статистическими данными о применении ст. 169 ГК РФ

лью, противной основам правопорядка и нравственно-

в судебной практике, на основании материалов по-

сти (ст. 169 ГК РФ), а полученное по ним вознагражде-

следней можно тем не менее сделать вывод, что по на-

ние за аудиторские услуги в размере 16 млн 769 тыс.

иболее многочисленной категории дел, в которых ист-

249 руб. (= 480 тыс. долларов США) взыскано с ЗАО

цами ставился вопрос о таком применении, — а имен-

«ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» в доход государства.

но дел по искам налоговых органов о признании сде-

Постановлением 9-го Арбитражного апелляционного

лок недействительными по ст. 169 ГК РФ как совер-

суда производство по апелляционной жалобе «Прайс-

шенных с целью уклонения от уплаты налогов и вы-

вотерхаусКуперс Аудит» прекращено, а решение суда

полнения иных обязательств перед бюджетом (кото-

первой инстанции объявлено вступившим в законную

рую эти органы идентифицируют с целью, заведомо

силу.5

противной основам правопорядка и нравственности),

 

 

— арбитражные суды в большинстве случаев отказы-

Дела вызвали столь сильный резонанс среди предста-

вали в удовлетворении исков, не находя оснований не-

вителей российского бизнеса и адвокатского сообще-

действительности соответствующих сделок, в том чис-

ства, что послужили толчком к разработке и принятию

ле констатируя недоказанность истцом наличия у сто-

специального Постановления Пленума Высшего Арби-

рон умысла, или же указывали на то, что предъявле-

тражного Суда РФ от 10.04.2008 № 22 «О некоторых

ние исков по такого рода делам не входит в компетен-

вопросах практики рассмотрения споров, связанных с

цию налоговых органов.

применением статьи 169 Гражданского кодекса Рос-

 

сийской Федерации»6 (далее — Постановление Плену-

Интерес цивилистической доктрины и практикующих

ма ВАС РФ от 10.04.2008), поставившего определен-

юристов к ст. 169 ГК РФ, считавшейся до недавнего

ный барьер отмеченной инициативе налоговых ин-

времени фактически «мертвой буквой», неожиданно

спекций.

проснулся3 в связи с рядом громких дел по искам нало-

 

 

говых органов о признании недействительными на ос-

Нетрудно понять, что причиной этого резонанса, равно

новании ст. 169 ГК РФ договоров, заключенных круп-

как и повышенного интереса налоговых органов к со-

ными предприятиями-ответчиками, такими как баш-

ответствующей категории дел, явилось не столько са-

кирская ТЭК, ОАО «НК «Русснефть», ЗАО «Прайсво-

мо по себе основание недействительности, предусмо-

терхаусКуперс Аудит» и ОАО «НК «ЮКОС», и о приме-

тренное ст. 169 ГК РФ, — противоречие цели сделки

нении в качестве последствий недействительности

основам правопорядка или нравственности, — сколько

этих договоров взыскания всего полученного по ним в

установленная этой же статьей совершенно нетипич-

доход государства.4 Так, например, уже упоминавшим-

ная для гражданского права санкция, позволяющая

ся решением Арбитражного суда г. Москвы от

взыскивать полученное по такой сделке (а также при-

 

 

 

3 До этого проблема привлекала внимание лишь немногих

 

взыскании полученного по сделкам в доход государства на

отечественных цивилистов: она затрагивалась в отдельных

 

основании ст. 169 ГК РФ всего в пользу государства судами

работах советского периода; в постсоветской литературе ее

 

вынесено около десяти решений (см.: ВАС решит, насколь-

первое систематическое изложение и исследование см.: Ту-

 

ко безнравственно не платить налоги // Учет. Налоги. Пра-

зов Д.О. Реституция в гражданском праве: дис. ... канд.

 

во. 2008. 1–7 апр. № 13; http://www.gazeta-unp.ru/unp.pl?

юрид. наук. Томск, 1999. С. 159–198 (более обширное моно-

 

page=newstape&id=7009).

графическое исследование, предпринятое в период отме-

5

См.: Ъ-Плешанова О. «ПрайсвотерхаусКуперс» оставили без

ченного оживления интереса к данной теме см.: Тузов Д.О.

 

суда: Апелляционная инстанция отказалась рассматривать его

Недопущение реституции и конфискация при недействи-

 

дело по существу // Коммерсантъ. 2008. 29 янв. № 12 (3829);

тельности сделок: Теоретический очерк. М., 2008).

 

http://www.kommersant.ru/doc.aspx?DocsID=846598&NodesI

4 Согласно данным эксперта по налогам адвокатского бюро

 

D=4).

«Пепеляев, Гольцблат и партнеры» В. Зарипова, по делам о

6

См.: http://www.arbitr.ru/pract/post_plenum/19013.html.

2

z-6-Tuzov.qxd 09.06.2008 15:21 Page 3

 

 

ТЕМА НОМЕРА: НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ СДЕЛОК

 

 

читавшееся в возмещение полученного) в доход госу-

титуции и конфискации, не могут рассматриваться са-

дарства и выполняющая таким образом карательную

ми предусмотренные указанными статьями сделки.

функцию, — конфискация. В публикациях последних

Недействительная сделка как таковая не является

лет, появившихся в связи с упоминавшимися судебны-

юридическим фактом, а следовательно, и правонару-

ми делами, неоднократно отмечалось, что ст. 169 ГК

шением. Противоправность, обусловливающая в соот-

РФ — «оружие, применяемое избирательно при отъе-

ветствии с законом обращение предоставленного по

ме бизнеса», что «статья удобна для конфискации

сделке в доход государства, характеризует иные, хотя

имущества, полученного законным путем, без измене-

и связанные с ней, действия, находящиеся за предела-

ния законодательства»,7 что, как «отражающая прин-

ми сделки или составляющие лишь один из ее элемен-

цип экспроприации экспроприаторов»,8 «она едва ли

тов;10 при этом сама сделка в состав правонарушения

не главнейшая правовая угроза бизнесу», что «в са-

не входит.11 Такие действия могут сопутствовать со-

мой ее основе — беззаконие, пожертвование правом в

вершению сделки или же заключаться в ее исполне-

угоду политической целесообразности».9

нии. Речь идет о произведенных по сделке имущест-

 

 

венных предоставлениях.12 Их тесная связь со сделкой

Карательный характер рассматриваемой санкции

состоит в единстве цели, заведомо противной основам

предполагает, что в основе ее применения лежит пра-

правопорядка или нравственности. Именно имущест-

вонарушение, за совершение которого она установле-

венные предоставления образуют объективную сторо-

на как мера ответственности. Это подтверждается и

ну правонарушения, предусмотренного ст. 169 ГК РФ в

содержанием ст. 243 ГК РФ, предусматривающей

качестве основания недопущения реституции и приме-

единственный случай прекращения права собственно-

нения конфискации. Лишь с момента, когда стороны

сти безвозмездно против воли собственника и харак-

приступают к осуществлению имущественных предо-

теризующей безвозмездное изъятие имущества в до-

ставлений по сделке, начинает выполняться объектив-

ход государства (конфискацию) как санкцию за совер-

ная сторона правонарушения. Без реального предо-

шение преступления или иного правонарушения.

ставления хотя бы одной стороной конфискация не-

 

 

возможна.13

Уже беглое ознакомление с содержанием ст. 169 ГК

 

РФ позволяет утверждать, что в качестве правонару-

Существенная специфика санкции, установленной

шений, составляющих предпосылки недопущения рес-

ст. 169 ГК РФ, состоит не только в ее нетипичном для

 

 

 

7

См.: Сделки проверят на нравственность // http://business-

лявший состав рассматриваемого правонарушения с «со-

 

news.ru/novosti/makro_novosti/detail.htm?itemid=373138; Се-

ставом противоправной сделки» и считавший объективным

 

ливанова М. Налоги отделят от нравственности: ВАС уточ-

признаком такой сделки ее повышенную общественную

 

нит, как применять статью 169 Гражданского кодекса //

вредность (см.: Шахматов В.П. Сделки, совершенные с це-

 

http://www.rbcdaily.ru/2008/04/04/focus/333957.

лью, противной интересам государства и общества. Томск,

8

Сасов К. Статья 169 Гражданского кодекса неконституцион-

1966. С. 222). Критику этой позиции см. в моих работах,

 

на? // Консультант; http://www.klerk.ru/law/?26126 (27 июня

приведенных в сноске 10 на указанных там же страницах.

 

2005 г.).

По этой же причине нельзя согласиться с К. Сасовым, кото-

9

Пепеляев С.Г. По-большевистски... // Налоговед [Пепеляев,

рый полагает, что «объективной стороной правонарушения

 

Гольцблат и партнеры]. № 7, 2007;

является совершение сделки, заведомо противной основам

 

http://www.nalogoved.ru/nv/article.phtml?code=488; Он же. На-

правопорядка и нравственности» (Сасов К. Указ. соч.).

 

логи и право: Правоприменение по-большевистски // Про-

12 Избегаю употребления термина «исполнение», поскольку

 

ект национального развития: Ведомости; http://www.pro-

конфискационные последствия связываются не только с ис-

 

razvitie.ru/show.php?action=show_stat&mykey=615 (17 июня

полнением в собственном смысле, но и с конститутивным

 

2007 г.). См. также: Астахов С. Наказание конфискацией:

предоставлением при заключении реальных договоров.

 

ВАС рассмотрит вопрос об «антисоциальных» сделках //

13 Иначе обстоит дело по ГК Республики Казахстан 1994 г., ко-

 

Российская бизнес-газета. 2008. 22 янв. № 637;

торый устанавливает конфискацию в качестве последствия

 

http://www.rg.ru/2008/01/22/vas-sdelki.html.

одного лишь совершения (!) сделки, направленной на до-

10

Подробнее см.: Тузов Д.О. Теория недействительности сде-

стижение преступной цели: конфискации подлежит все, что

 

лок: опыт российского права в контексте европейской пра-

было предусмотрено к исполнению, независимо от того,

 

вовой традиции. М., 2007. С. 38—56, 128 и след.; Он же. Ре-

исполнена ли такая сделка хотя бы частично (п. 4 ст. 157).

 

ституция при недействительности сделок и защита добро-

Тем самым гражданский закон устанавливает наказание за

 

совестного приобретателя в российском гражданском пра-

одни лишь преступные намерения (преступный умысел), че-

 

ве. М., 2007. С. 18—33.

го давно уже не допускает закон уголовный. Подобная нор-

11

Иного мнения придерживался В.П. Шахматов, отождеств-

ма вызывает серьезные сомнения в ее легитимности.

3

z-6-Tuzov.qxd 09.06.2008 15:21 Page 4

ЗАКОН № 6 ИЮНЬ 2008

гражданского права штрафном характере, но также (и

ния по долгам, а также сделок, совершенных с нару-

в этом — отличие от идентичной по характеру санк-

шением специального порядка отчуждения имений.17

ции ст. 179 ГК РФ) в неопределенности оснований ее

 

применения, заключающихся в заведомом противо-

Практически неизменным осталось рассматриваемое

речии цели сделки основам правопорядка или нрав-

основание недействительности и в проекте русского

ственности. Статья 169 ГК РФ — яркий пример так

Гражданского уложения 1905 г.,18 ст. 94 которого уста-

называемых каучуковых параграфов (или clausulae

навливала: «Недействительны сделки, противные за-

generales, согласно другой, более нейтральной терми-

кону, добрым нравам или общественному порядку».

нологии), открывающих простор судейскому усмотре-

 

нию. Достаточным подтверждением этому в россий-

С 1917 по 1922 г., в период правового вакуума в регу-

ском праве уже явилась отмеченная выше практика

лировании имущественных отношений в России, допу-

рассмотрения арбитражными судами дел по искам на-

скалось тем не менее в соответствии с Декретом о су-

логовых органов.

де № 1 применение законов Российской империи в ча-

 

сти, не противоречащей новым декретам и революци-

II.

онному правосознанию. По этой причине возможность

 

применения в конкретном случае норм старого права

Сама проблема неопределенности критериев недейст-

(в том числе о недействительных сделках) зависела от

вительности сделок отнюдь не нова. Основания при-

судьи.

знания сделки недействительной, подобные содержа-

 

щимся ныне в ст. 169 ГК РФ и известные практически

В первом советском Гражданском кодексе 1922 г. по-

всем правопорядкам мира, были знакомы и русскому

ложение о недействительности сделок, противных до-

дореволюционному законодательству. Статья 1528

брым нравам или общественному порядку, отсутство-

ч. 1 т. Х Свода законов Российской империи устанав-

вало. Этим Кодексом было установлено три основания

ливала, что цель договора «должна быть непротивна

признания сделки недействительной по причине по-

законам, благочинию и общественному порядку». «Не-

рочности содержания: совершение сделки (а) против-

противность благочинию», по разъяснению Прави-

ной закону, (б) в обход закона и (в) направленной к яв-

тельствующего Сената, означала соответствие дого-

ному ущербу для государства (ст. 30). Хотя ГК РСФСР

вора понятиям нравственности.14 В проекте русского

1922 г. отказался от такого основания недействитель-

Гражданского уложения, составленного А.Н. Радище-

ности, как противоречие сделки нравственности или

вым, указывалось: «Вещи и деяния... могут быть пред-

«добрым нравам», некоторые авторы все же считали,

метом в изъявлении соизволения, исключая то, что за-

что в случае противоречия нравственности (которая

прещено законом или что оскорбляет благонравие».15

объективно выражалась в правилах социалистическо-

Судя по дореволюционной юридической литературе,

го общежития) сделка должна признаваться ничтож-

применение ст. 1528 и 152916 Свода законов имело ос-

ной.19 Но самой главной особенностью положений ГК

новное значение в практике признания ничтожными

1922 г. о недействительности сделок явилось то, что

сделок, совершенных несостоятельными кредиторами

впервые в истории российского гражданского права

в отношении своих имений с целью избежать взыска-

за предоставления по сделкам рассматриваемой кате-

 

 

14 См.: Боровиковский А. Законы гражданские (Свод законов.

О праве кредиторов опровергать сделки, заключенные

Т. X. Ч. I) с объяснениями по решениям Гражданского кас-

должником с третьими лицами // Журн. гражд. и угол. пра-

сационного департамента... Правительствующего Сената.

ва. 1882. Кн. 6; Полетаев Н. Мнимые и притворные сделки,

СПб., 1904 (п. 8 комментария к ст. 1528).

безденежность, causa obligationis и незаконное обогащение

15 Цит. по: Агарков М. М. Понятие сделки по советскому граж-

по проекту обязательственного права // Приложение к «Ве-

данскому праву // Советское государство и право. 1946.

стнику права». 1900. Март; Попов Б. К вопросу о недобро-

№ 3—4. С. 41.

совестном приобретении от несобственника // Право. 1908.

16 Согласно ст. 1529 Свода законов «договор недействителен и

№ 46); Федоров В.Г. Право опровержения действий, совер-

обязательство ничтожно, если побудительная причина к заклю-

шенных должником в ущерб кредиторов. СПб., 1913.

чению оного есть достижение цели, законами запрещенной».

18 См.: Гражданское Уложение. Кн. 1. Положения общие. Про-

17 См., напр.: Гримм Д.Д. Оспаривание актов, совершенных во

ект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по

вред кредиторам. Петроград, 1915; Он же. Новый закон об

составлению Гражданского Уложения. 2-я ред. СПб., 1905.

оспаривании сделок, совершенных должниками во вред

19 См., напр.: Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность. М.,

кредиторам // Право. 1916. № 40—41; Карницкий И.И.

1954. С. 68.

4

z-6-Tuzov.qxd 09.06.2008 15:21 Page 5

 

ТЕМА НОМЕРА: НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ СДЕЛОК

 

 

гории были установлены конфискационные санкции

де законов, с одной стороны, и в ГК РСФСР 1922 г. —

(ст. 147).

с другой. Их качественное различие состояло в том,

 

что если ГК 1922 г. устанавливал в ст. 147 санкцию в

С принятием ГК РСФСР 1964 г. критериями недействи-

виде обращения имущества в доход государства, то

тельности сделки по интересующему нас основанию

Свод законов такой санкции не знал: последствием ис-

стали интересы государства и общества (ст. 49). Со-

полнения недействительной сделки в любом случае

хранив конфискационную санкцию за совершение рас-

являлась реституция (выражающаяся in concreto, в ча-

сматриваемых сделок, данный Кодекс тем не менее

стности, в виндикации и кондикции).

значительно модифицировал условия ее применения.

 

 

Следует сказать, что до принятия ГК 1964 г. в литера-

Во-первых, для применения конфискационных послед-

туре укоренилось мнение о невозможности примене-

ствий стало необходимым установление умышленной

ния ст. 147 ГК 1922 г. ко всем без исключения недей-

вины субъекта, чего формально не требовалось по ГК

ствительным сделкам, квалифицируемым по ст. 30

1922 г. (им предусматривались лишь объективные ус-

этого ГК (хотя буквальное содержание соответствую-

ловия применения данной санкции, изложенные в

щих норм диктовало именно такой вариант толкова-

ст. 30, прямую ссылку на которую содержала ст. 147,

ния). По данному пути пошла также практика судов и

эту санкцию устанавливавшая).

госарбитражей: конфискационные последствия при-

 

менялись в случае исполнения лишь такой недействи-

Во-вторых, было зафиксировано общее правило о не-

тельной сделки, содержание которой противоречило

действительности всех сделок, не соответствующих

наиболее важным требованиям закона; кроме того,

требованиям закона (ст. 48 ГК 1964 г.), которое рас-

требовалось установление вины субъекта (хотя и не

пространялось на любые недействительные сделки,

обязательно в форме умысла).20

если не имелось основания применять специальные

 

нормы о недействительности, в том числе ст. 49 ГК

Гражданский кодекс РФ 1994 г. существенно не изме-

1964 г., предусматривавшую конфискационные по-

нил описанный подход к регулированию недействи-

следствия. При этом в виде общего последствия пре-

тельности сделок, получивший выражение в ГК 1964 г.

доставления по недействительной сделке в ст. 48 ГК

Изменились лишь критерии основания недействитель-

1964 г. предусматривалась лишь реституция. ГК

ности: место «интересов государства и общества» за-

1922 г. не знал подобного общего правила о недейст-

няли «основы правопорядка или нравственности». Та-

вительности: его функцию фактически выполняла ст.

ким образом, ст. 169 ГК РФ имеет дело с двумя крите-

30, применение которой в этом качестве было, впро-

риями — основами правопорядка и основами нравст-

чем, сопряжено с известным неудобством, ибо исходя

венности, а следовательно, говорить следует о двух

из систематического толкования ст. 30 и 147 конфис-

возможных основаниях недействительности, базирую-

кационные последствия приходилось применять в от-

щихся на этих критериях.

ношении сторон любой сделки, объективно не соответ-

III.

ствовавшей закону и подведенной под действие ст. 30,

без учета субъективного момента вины.

 

 

Основы правопорядка. При толковании ст. 169 ГК РФ

Не знало конструкции общего и специального правила

«правопорядок» должен, как представляется, пони-

о недействительности сделок и русское дореволюци-

маться в общем значении этого термина, т. е. в смыс-

онное законодательство. Однако неверно было бы ви-

ле правовой системы государства. Соответственно

деть в этом обстоятельстве сходство законодательных

«основами правопорядка» следует признать основопо-

подходов к вопросу недействительности сделок в Сво-

лагающие принципы правовой системы.21

 

 

20 См., напр.: Генкин Д. Недействительность сделок, совер-

21 Как «основные начала, принципы общественной, политиче-

шенных с целью, противной закону // Учен. зап. ВИЮН. Вып.

ской и экономической организации нашего общества» оп-

V. М., 1947. С. 42; Клименко Н. Сделки противозаконные и

ределяются основы правопорядка Е.А. Сухановым (см.: Су-

в обход закона // Социалистическая законность. 1958. № 12.

ханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике //

С. 39; Иоффе О.С. Советское гражданское право. Общая

ЭЖ-Юрист. 2005. № 8).

часть. Л., 1967. С. 238.

 

5

z-6-Tuzov.qxd 09.06.2008 15:21 Page 6

ЗАКОН № 6 ИЮНЬ 2008

Тем не менее какие бы толкования ни давались термину «правопорядок», упоминание последнего в законе в качестве квалифицирующего признака при отсутствии его легального определения способно вызвать (и вызывает) существенные затруднения и разногласия в правоприменительной практике. Тем более если речь идет не только о критерии основания недействительности, но также о квалифицирующем признаке действия как правонарушения, за которое законом установлена карательная санкция. Для правильной квалификации деяния как правонарушения, с одной стороны, и для разграничения различных правонарушений — с другой, необходимо точное определение объекта правонарушения в законе. Только при этом условии допустимо установление за соответствующее деяние штрафной ответственности, каковой является безвозмездное обращение имущества в доход государства. В конечном счете это необходимо для обеспечения самого правопорядка.

К чему приводит использование законодателем неопределенных, расплывчатых критериев, легко видеть на примере практики предъявления налоговыми органами исков о признании сделок, направленных на «уклонение от уплаты налогов», недействительными как противных основам правопорядка (и даже нравственности!) и о взыскании всего полученного по таким сделкам в доход государства. Можно также вспомнить имевшие место в отечественной доктрине и судебной практике советского периода споры о том, какие сделки нарушают «интересы государства и общества», а какие нет, связанные с этой неопределенностью судебные ошибки, пересмотр судебных решений высшими судебными инстанциями и в итоге — восполнение неопределенных законодательных критериев судейским толкованием. Современная практика показывает, что сегодня еще больше споров возникает по поводу понятия основ правопорядка.

Попытка восполнить (а фактически — использовать) неопределенность нормы ст. 169 ГК РФ имела место и

в правотворческой практике. Такой попыткой — едва ли не самой неудачной из всех когда-либо предпринимавшихся — явилось издание указа Президента РФ № 2204 от 20.12.1994 «Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)». Указ был призван наполнить конкретным содержанием ст. 169 ГК РФ применительно к определенному кругу сделок. Давая оценку этому Указу на прессконференции 20 декабря 1994 г., А. Чубайс отметил, что «указ очень тщательно проработан с юридической точки зрения».22 Между тем даже самый беглый просмотр текста этого документа опровергал данное утверждение. Не останавливаясь на всех вводившихся Указом гражданско-правовых «новеллах»,23 отметим лишь его общую формулировку, дававшую определение сделок, противных основам правопорядка. К таковым были отнесены сделки, «осуществляемые сторонами умышленно без соблюдения установленной Гражданским кодексом Российской Федерации формы, не в полном объеме или несвоевременно».

Разумеется, не исключено появление и других нормативных актов или официальных толкований, дающих определение основ правопорядка и противоречащих им сделок.24 Было бы желательно, однако, чтобы они при этом не вступали в противоречие с законом, как это произошло с вышеупомянутым президентским Указом (что проявилось, в частности, в очевидной ревизии принципа свободы договора и в придании форме сделки несвойственного ей значения), несмотря на то что сам Указ при этом в обоснование своей юридической силы ссылался на закрепленную в ст. 3 ГК РФ иерархию источников гражданского права.

IV.

Основы нравственности. Указание на нравственность как критерий действительности сделки вновь было введено в российское гражданское право, впервые после Октябрьской революции, лишь с принятием в

22

Цит. по: Привалов А., Шмаров А. Жалкие, ничтожные сдел-

тированной монографии «Недопущение реституции и кон-

 

ки! (Неплатежи, «противные основам нравственности»)

фискация при недействительности сделок» (с. 22 и след.).

 

(Комментарий совместной пресс-конференции помощника

24 Так, в уже упоминавшемся Постановлении Пленума ВАС

 

Президента по экономическим вопросам Александра Лив-

РФ от 10.04.2008 определяется, в частности, какие сделки

 

шица и Анатолия Чубайса 20 декабря 1994 г. и представ-

могут быть квалифицированы как совершенные с целью,

 

ленного на этой конференции Указа Президента от 20 дека-

противной основам правопорядка (или нравственности), да-

 

бря 1994 г.) // Коммерсантъ. 1994. 27 дек. № 49. С. 7 и след.

ется примерный перечень таких сделок. Подробнее об этом

23

Более подробный анализ данного Указа см. в моей уже ци-

будет сказано ниже.

6

z-6-Tuzov.qxd 09.06.2008 15:21 Page 7

 

 

ТЕМА НОМЕРА: НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ СДЕЛОК

 

 

1994 г. части первой ГК РФ. Этим объясняется отсут-

быть оценены моралью с точки зрения ее общих прин-

ствие в отечественной цивилистике советского перио-

ципов, идеалов, критериев добра и зла, и моральное

да теоретических работ, которые исследовали бы дан-

воззрение может находиться в критическом отноше-

ное понятие с гражданско-правовой точки зрения. Од-

нии к фактически принятому образу жизни».27

нако, несмотря на то что с даты принятия части первой

 

нового ГК РФ прошло уже почти 15 лет, такие работы

Более века тому назад немецкий юрист Леонгард, от-

отсутствуют и в настоящее время.

мечая, что глубоко нравственный поступок может на-

 

 

рушать добрые нравы и наоборот, писал: «Нравы по-

Нравственность, или, что одно и то же, мораль (от лат.

коятся на внешних правилах благоприличия, нравст-

moralis — нравственный; mores — обычаи, нравы, по-

венность — на внутреннем состоянии совести. Добрые

ведение), по определению О.Г. Дробницкого, — «один

нравы имеют своим основанием общественное мне-

из основных способов нормативной регуляции дейст-

ние, нравственность — стремление совести к внутрен-

вий человека в обществе, особая форма обществен-

нему покою и миру».28 По выражению И.А. Покровско-

ного сознания и вид общественных отношений (мо-

го, «добрые нравы» — это «то, что окружает нас на

ральные отношения)».25

земле и что представляет из себя сумму нередко са-

 

 

мых низменных компромиссов... Это нечто условное и

Все, что было только что сказано о понятии основ пра-

формальное в не меньшей мере, чем условно и фор-

вопорядка в связи с его неопределенностью, можно

мально само право...».29 Таким образом, «добрые нра-

повторить и по отношению к понятию основ нравствен-

вы» являются в отличие от нравственности формаль-

ности как критерия действительности сделки. Но если

ным критерием, этикой, признаваемой общественным

основы правопорядка все же являются правовой кате-

мнением. Но и такой — формальный — критерий, за-

горией, этого нельзя сказать об основах нравственно-

крепленный в законодательстве, вызывал и продолжа-

сти. Кроме того, как справедливо отмечается, мораль

ет вызывать справедливую критику. Не может не вы-

не имеет характерного для институциональных норм

звать еще бoльших возражений (с точки зрения опре-

разделения субъекта и объекта регулирования, а

деленности) закрепление в качестве критерия недей-

нравственная санкция (одобрение или осуждение)

ствительности сделки ее противоречия «основам

имеет морально-духовный характер.26 Тем не менее

нравственности».

основы нравственности, по сути, возводятся ст. 169 ГК

 

РФ в ранг закона с установлением за посягательства

Возникает вопрос: кто должен определять в каждом

на них юридической карательной санкции. Таким об-

конкретном случае соответствие цели сделки основам

разом, основные нормы морали, будучи санкциониро-

нравственности? Очевидно, это будет судья, но в та-

ванными государством, превращаются в правовые

ком случае имеет ли он право применять при разреше-

нормы, соблюдение которых обеспечивается государ-

нии дела свои собственные этические воззрения или

ственным принуждением.

же он должен руководствоваться каким-то иным кри-

 

 

терием? По мнению Лотмарa, «судья должен основы-

Нравственность следует отличать от нравов или, со-

ваться не на своих личных представлениях о нравст-

гласно терминологии проекта русского Гражданского

венности, а на морали, признаваемой и применяемой

уложения 1905 г. (ст. 94) и многих иностранных законо-

народом в данное время».30 Но никакое общество не

дательств, «добрых нравов». В отличие от нравов,

является однородным. В любом социуме имеет место

близких к понятию повседневного образа жизни, осно-

дифференциация по группам в зависимости от имуще-

вы морали идейно выражаются в заповедях, принци-

ственного положения, религиозной, национальной и

пах, в общих фиксированных представлениях. «Поэто-

т.п. принадлежности составляющих их лиц. Диффе-

му господствующие в данный момент нравы... могут

ренциация имеется и внутри одной социальной груп-

 

 

25 Дробницкий О. Г. Мораль // Большая Советская Энциклопе-

права. 1902. Кн. 2. С. 12).

 

дия. 3-е изд. Т. 16.

29 Покровский И. А. Указ. соч. С. 14.

26

См. там же.

30 Lotmar. Der immoralische Vertag. Leipzig, 1896. S. 95 (цит. по:

27

Там же.

Oertman P. Немецкая литература частного права. О юриди-

28 Leonhard. Das Recht des BGB... Berlin, 1900. S. 372 ff. (цит.

ческой сделке // Право. 1901. № 30. С. 1408).

 

по: Покровский И. А. Принудительный альтруизм // Вестник

 

7

z-6-Tuzov.qxd 09.06.2008 15:21 Page 8

ЗАКОН № 6 ИЮНЬ 2008

пы. Перед судьей опять возникает вопрос: морали ка-

пример, проституция, и существуют обыкновения, ко-

кой группы отдать предпочтение?31 В цивилистической

торые, хотя и противоречат принципам религиозной

доктрине было высказано мнение, что таковой должна

морали, рассматриваются обществом как дозволен-

быть «этически господствующая группа», которую со-

ные, как, например, эксплуатация труда рабочего. Как

ставляют «прилично и справедливо мыслящие люди»,

первые аморальны, несмотря на то что представляют

«духовные вожди народа». Но, как замечал И.А. По-

собой практику, так другие не являются аморальными,

кровский, тогда решение о том, кто же эти люди, будет

хотя и противны наиболее высокому в обществе мо-

зависеть исключительно от тех или других личных воз-

ральному чувству. Короче, акт будет аморальным не

зрений судьи на этот счет. То есть любые попытки при-

только если он никогда не встречается в практике дан-

дать термину «нравственность» более или менее опре-

ного общества, а когда совершается, вызывает скан-

деленное значение неизбежно приводят к отправному

дал, но и если он представляет собой распространен-

началу рассуждений.32

ное обыкновение, рассматриваемое, однако, общест-

 

венным мнением как аморальное; он не будет амо-

Согласно другому мнению критерием оценки в рас-

ральным, если отвечает обыкновению, не осуждаемо-

сматриваемом случае должна быть общественная мо-

му общественным сознанием, даже когда сам по себе

раль. Однако, не говоря о сложности самого определе-

заслуживает порицания».33 Несмотря на столь тонко

ния понятия общественной морали, отметим, что, даже

проработанное разграничение, вряд ли можно при-

если бы и было точно установлено, какой именно сис-

знать, что при данном подходе критерий аморальнос-

темой нравственных предписаний должен руководст-

ти акта становится более определенным для целей его

воваться судья при оценке сделки, это не решало бы

практического применения.

окончательно проблему квалификации. Чтобы пока-

 

зать неизбежную произвольность моральной оценки

Другой автор, Лотмар, стремясь найти четкие крите-

акта и неопределенность критериев последней, приве-

рии квалификации договора как аморального, выде-

дем одно из руководств для такой оценки, предложен-

лял три основных типа «безнравственных договоров»:

ное известным итальянским цивилистом конца XIX —

a) когда договором условливается безнравственное

начала XX в. Николой Ковьелло. «Критерий суждения

действие или бездействие; b) когда предметом дого-

о безнравственности акта, — писал автор, — должен

вора служит действие, которое само по себе не без-

основываться на факте, а не на теории; это критерий

нравственно, но из соображений этических не должно

конъюнктурный и относительный, а не абсолютный. Не

подлежать правовому принуждению; c) когда договор

все то, что несогласно со строгими предписаниями

ставит экономические выгоды в зависимость от дей-

христианской морали, должно рассматриваться как

ствий, которые с точки зрения морали не должны на-

аморальное, а лишь то, что несогласно с практикой,

ходиться в такой зависимости.34 Однако и при таком

которая, согласно общему мнению, рассматривается в

подходе для отнесения договора к той или иной кате-

качестве морали. Имеют место два элемента, совмест-

гории «безнравственных сделок» сначала все-таки

но образующие понятие добрых нравов: объективный

необходимо определить, какие именно действия или

элемент, т. е. обычай, практика или обыкновение; и

бездействия, «условливаемые договором», являются

субъективный элемент, т. е. убежденность, что практи-

«безнравственными», а какие нет; какое действие,

ка не противоречит общему этическому чувству. Су-

далее, «из соображений этических не должно подле-

ществуют распространенные обыкновения, которые,

жать правовому принуждению», а какое должно; в за-

однако, осуждаются общественным мнением, как, на-

висимости от каких, наконец, действий не должны

 

 

31 И этот вопрос — не из области далеких от жизни абстрак-

(см., напр.: ВАС решит, насколько безнравственно не платить

ций, как может показаться на первый взгляд. Достаточно

налоги // Учет. Налоги. Право. 2008. № 13; Судебные власти

указать на бурные споры, которые ведутся в настоящее

не хотят отмены статьи 169 ГК РФ // Учет. Налоги. Право;

время в России по поводу квалификации уклонения от уп-

http://www.tpprf.ru/img/uploaded/2008030315123082.doc).

латы налогов как «противоречащего основам правопорядка

32 Подробно см.: Покровский И.А. Основные проблемы граж-

и нравственности». Если согласно моральным воззрениям

данского права. М., 1915. С. 216 и след.

и правосознанию представителей налоговых органов и не-

33 Coviello N. Manuale di diritto civile italiano. Vol. I (Parte generale).

которых судей, в том числе Конституционного Суда РФ, та-

Milano: Societa` Editrice Libraria, 1910. P. 403.

кое уклонение глубоко безнравственно, то совершенно по-

34 См.: Lotmar. Op. cit. S. 68—75 (цит. по: Oertman Р. Указ. соч.

иному на это смотрят представители бизнеса и адвокаты

С. 1408).

8

z-6-Tuzov.qxd 09.06.2008 15:21 Page 9

ТЕМА НОМЕРА: НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ СДЕЛОК

«с точки зрения морали» находиться «экономические выгоды», а от каких должны (или могут). Но это, как было показано выше, правовыми методами сделать невозможно.

Следует, таким образом, прийти к выводу, что понятие нравственности не имеет (и не может иметь) той степени конвенциональности, которая была бы достаточной для того, чтобы это понятие могло служить критерием юридической квалификации.

V.

Для решения (хотя бы частичного) проблемы неопределенности в применении ст. 169 ГК РФ, если вообще настаивать на ее сохранении в Гражданском кодексе, гипотетически можно было бы использовать два пути. Во-первых, можно было бы закрепить в этой статье примерный перечень возможных нарушений основ правопорядка и нравственности.35 Статья 1529 ч. 1 т. Х Свода законов, например, содержала примерный перечень оснований ничтожности сделок, противоречащих «законам, благочинию и общественному порядку» (пять оснований). Но этот вариант все же не в состоянии окончательно устранить существующую неопределенность в отношении тех сделок, которые не попадут в примерный перечень. Да и установление самого такого перечня — задача непростая, не говоря уже об опасности произвольной интерпретации входящих в него пунктов.

Сказанное нашло яркое подтверждение в процессе разработки и обсуждения проекта Постановления Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 (далее — Проект).36 Устанавливая, что в качестве сделок, совершенных с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, «могут быть квалифицированы сделки, которые... нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общест-

венной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои» (п. 1), Проект давал и примерный перечень таких сделок: «К числу данных сделок могут быть отнесены, в частности, сделки, направленные на отчуждение определенных видов объектов, изъятых или ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств и т. п.); сделки, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду; сделки, направленные на производство и сбыт продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан; сделки, направленные на изготовление или приобретение поддельных документов, ценных бумаг» (п. 1).

Как сообщает газета «Коммерсантъ», во время обсуждения Проекта в Президиуме ВАС РФ 4 апреля 2008 г. данный пункт сразу же вызвал замечания. Наиболее острая дискуссия разгорелась по поводу упоминания в приведенном перечне сделок, направленных на производство и сбыт продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан. «Выступающие стали строить предположения, подводя под эту формулировку и несертифицированный алкоголь, и даже автомобили. Стало понятно, что формулировку... [под которую, добавлю от себя, можно подвести также и сертифицированную табачную продукцию, ибо вред здоровью от табакокурения — общеизвестный факт. — Д.Т.] нужно конкретизировать». Председатель ВАС РФ, «впрочем, признал, что дать точное определение антисоциальным сделкам и вычленить их четкие критерии невозможно».37

Нет единства мнений, причем среди самих судей, и по наиболее злободневному вопросу о том, можно ли рассматривать в качестве противных основам правопорядка и нравственности сделки, с помощью которых

35

Такое предложение применительно к «интересам государ-

169-ю статью Гражданского кодекса // Коммерсантъ. 2008.

 

ства и общества» уже высказывалось в советской литера-

5 апр. № 57; http://www.kommersant.ru/doc-rss.aspx?doc-

 

туре (см.: Васева Н.В. Антисоциальные сделки по извлече-

sid=876707. Несмотря на сказанное, в окончательной ре-

 

нию и реализации нетрудового дохода // Проблемы гаран-

дакции данная формулировка была сохранена; изменилось

 

тии осуществления и защиты прав граждан: материалы на-

лишь ее местоположение: сделки, направленные на произ-

 

учно-практической конференции Тартуского университета.

водство и сбыт продукции, обладающей свойствами, опас-

 

Тарту, 1977. С. 57).

ными для жизни и здоровья граждан, приведены теперь в

36

Текст Проекта см.: http://www.arbitr.ru/_upimg/3D5608

качестве примера сделок, направленных на производство и

 

C4061386395125E2DE141D2CFE_vas_zp_2008-04-04.pdf.

отчуждение определенных видов объектов, изъятых или ог-

37

См.: Ъ-Занина А., Ъ-Плешанова О. Антисоциальные сделки не

раниченных в гражданском обороте (наряду со сделками с

 

поддались определению: Президиум ВАС начал обсуждать

оружием, боеприпасами и наркотическими средствами).

9

z-6-Tuzov.qxd 09.06.2008 15:21 Page 10

ЗАКОН № 6 ИЮНЬ 2008

стороны желают уклониться от уплаты налогов.38

тов и представителей прессы и т.д. и т.п.) речь идет о

Не решен этот вопрос по существу и в Постановлении

возможности или невозможности квалификации тех

Пленума ВАС РФ от 10.04.2008, в котором лишь уста-

или иных сделок в качестве противных «основам пра-

навливается, когда налоговые органы компетентны

вопорядка и нравственности», как указано в названии

предъявлять в суд иски о признании сделок ничтожны-

ст. 169 ГК РФ. При этом забывается о разделитель-

ми и о взыскании полученного по таким сделкам в до-

ном союзе «или» в самом тексте указанной статьи.

ход государства, а когда нет, и конкретизируется пред-

Еще не было предпринято попытки, в том числе и в

мет доказывания и судебного исследования по делам

цитированном Постановлении Пленума ВАС РФ от

о применении ст. 169 ГК РФ.39

10.04.2008, определить, когда именно цель сделки

 

противоречит основам правопорядка, когда — осно-

Следует обратить внимание и на еще одно важное об-

вам нравственности, а когда одновременно и тем и

стоятельство. Несмотря на весьма оптимистичную по-

другим. Подобный синкретизм нашел соответствую-

зицию, занятую по рассматриваемой проблеме Кон-

щее отражение и на терминологическом уровне: все

ституционным Судом РФ, — позицию, согласно кото-

чаще говорят об антисоциальных сделках, понимая

рой «понятия «основы правопорядка» и «нравствен-

под ними сделки обеих категорий и не интересуясь

ность», как и всякие оценочные понятия, наполняются

проблемой разграничения между ними. Понятно, что

содержанием в зависимости от того, как их трактуют

это объясняется общностью установленной ст. 169 ГК

участники гражданского оборота и правопримени-

РФ санкции в виде конфискации полученного по та-

тельная практика, однако они не являются настолько

ким сделкам, но одновременно является и вполне за-

неопределенными, что не обеспечивают единообраз-

кономерным следствием крайней неопределенности

ное понимание и применение соответствующих зако-

содержащихся в этой статье критериев, предраспола-

ноположений»,40 — до сих пор нельзя говорить не

гающей к их объединению в один общий — столь же

только о каких-либо признаках единообразия в пони-

неопределенный, но по крайней мере единственный

мании и применении ст. 169 ГК РФ, но даже о попыт-

— критерий «антисоциальности».

ках раскрыть и разграничить содержание понятий ос-

 

нов правопорядка, с одной стороны, и основ нравст-

Во-вторых, проблему неопределенности в применении

венности — с другой. Во всех до сих пор известных

ст. 169 ГК РФ можно было бы попытаться решить и пу-

случаях применения ст. 169 ГК РФ или просто ссылок

тем известного варианта толкования данной статьи,

на нее (в исковых заявлениях, судебных решениях,

отступающего от ее буквального содержания. В лите-

аналитических статьях и высказываниях в СМИ юрис-

ратуре периода действия ГК 1964 г. неоднократно от-

 

 

38 «...Многие влиятельные юристы занимают прямо противо-

задачи по контролю за производством и оборотом этилово-

положные позиции, — отмечается в одной из недавних пуб-

го спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции при

ликаций. — Так, Председатель ВАС РФ Антон Иванов счи-

оспаривании сделок, направленных на производство и сбыт

тает, что спорную норму следует применять только в случа-

продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни

ях «фундаментальных нарушений». А председатель ФАС

и здоровья граждан.

МО Людмила Майкова высказала «Коммерсанту» совсем

В то же время требование налогового органа о применении

иную точку зрения: уклонение от уплаты налогов может счи-

предусмотренных статьей 169 Кодекса последствий недейст-

таться нарушением основ правопорядка» (ВАС решит, на-

вительности сделки, обосновываемое тем, что данная сдел-

сколько безнравственно не платить налоги // Учет. Налоги.

ка совершена с целью уклонения от уплаты налогов, выходит

Право. 2008. № 13).

за рамки полномочий налогового органа, так как взыскание

39 «...Налоговые органы вправе предъявлять в суде и арбит-

в доход Российской Федерации всего полученного (причитав-

ражном суде иски о признании сделок недействительными

шегося) по сделке не является мерой, направленной на обес-

и взыскании в доход государства всего полученного по та-

печение поступления в бюджет налогов» (п. 6).

ким сделкам.

«Судам необходимо учитывать, что факты уклонения ответ-

Судам... необходимо учитывать, что указанное право может

чика от уплаты налогов, нарушения им положений налого-

реализовываться налоговыми органами лишь постольку,

вого законодательства не подлежат доказыванию, исследо-

поскольку удовлетворение соответствующего требования

ванию и оценке судом в гражданско-правовом споре о при-

направлено на выполнение задач налоговых органов...

знании сделки недействительной, так как данные обстоя-

В частности, требование о применении последствий недей-

тельства не входят в предмет доказывания по такому спору,

ствительности сделки в виде взыскания в доход Российской

а подлежат установлению при рассмотрении налогового

Федерации полученного (причитавшегося) по сделке испол-

спора с учетом норм налогового законодательства» (п. 7).

нения в соответствии со статьей 169 ГК РФ может быть

40 Определение Конституционного Суда РФ от 08.06.2004

предъявлено налоговым органом в рамках выполнения им

№ 226-О (см. сноску 1).

10