Недействительность и несуществование

© Д. О. Тузов, 2017, из курса лекций «Сделки» для магистрантов, Санкт-Петербургский государственный университет, Юридический факультет, кафедра гражданского права

НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И НЕСУЩЕСТВОВАНИЕ СДЕЛКИ

1. Введение

Недействительность буквально означает отсутствие правовых последствий. Однако правовые последствия, их наличие – признак, имманентный понятию юридического факта. Поэтому если недействительная сделка не производит правового эффекта, то логично было бы заключить, что она не является и юридическим фактом.

Этот вывод не разделяется, однако, большей частью отечественной цивилистической доктрины и практикой судов: недействительная сделка мыслится как особого рода юридическийфакт,с которым правопорядок связываетопределенныеправовыепоследствия, хотя и нетипичные, отклоняющиеся от нормальных, не те, которые имелись в виду сторонами. Этот взгляд, казалось бы, подкрепляется и некоторыми законодательными

формулировками. Так, согласно п. 1 ст. 167 ГК «недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью» (курсив мой. –Д. Т.). Подобноеопределение, неизвестное западным

законодательствам, стало результатом весьма специфической концепции недействительности и ее последствий, сложившейся еще в советской цивилистике (см. также комментарии к п. 1 и 2 ст. 167). Таким образом, ныне господствующее в отечественном праве понимание недействительности отличается от ее естественного, изначального и привычного понимания, преобладавшего вплоть до XIX в. и широко разделяемого и по сей день в правопорядках романистической традиции.

Согласно доминирующему сегодня в отечественной цивилистической доктрине и судебной практике представлению, возникшему в свое время в западно-европейских

правопорядках рядом с указанным традиционным, недействительную сделку принято противопоставлять сделке несуществующей, несовершённой, несостоявшейся. В российском праве это соотношение чаще имеет форму противопоставления ничтожных и незаключенных договоров. Вопросам данного разграничения в судебной практике было

посвящено специальное Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. N 165, анализ содержания которого не входит в задачи настоящего комментария. Здесь остановимся лишь на общих аспектах проблемы.

2. Теоретические основы

История соотношения данных категорий ясно прослеживается лишь с начала XIX в. В римском праве категория несуществования полностью совпадала с понятием ничтожности. Римской юриспруденции различие между ничтожностью и несуществованием известно не было. Предикат nullus esse в применении к юридическому акту означал не его негативную

характеристику, как современные прилагательные «ничтожный» или «недействительный», а само несуществование акта. Nullus был равнозначен non ullus, т. е. «нет акта».

Для римлян, следовательно, акт либо существовал, и в таком случае он производил

свой полный эффект и не мог считаться ничтожным, или же не существовал, и тогда не наступало никакого эффекта. ius civile – ius honorarium

Также и в источниках средневекового права, вплоть до эпохи кодификаций, упоминание сделки как ничтожной следует понимать в смысле ее несуществования.

Современные концепции поставили под сомнение это отождествление и настаивают на автономии указанной категории. Однако с того самого момента, когда «несуществование» стало мыслиться в качестве самостоятельной формы порочности сделки и теоретически отграничиваться от недействительности (ничтожности), вся история соотношения этих понятий характеризуется нескончаемыми спорами в правовой науке.

1

© Д. О. Тузов, 2017, из курса лекций «Сделки» для магистрантов, Санкт-Петербургский государственный университет, Юридический факультет, кафедра гражданского права

1) Одна часть доктрины, поддерживающая идею разграничения ничтожности и несуществования, настаивает на его практической значимости как отвечающего определенным запросам правовой реальности, а также на его очевидной логической

обоснованности. Однако это доктринальное направление, как предстоит вскоре увидеть, не обнаруживает единодушия ни в том, что касается какого-либо единого и четкого критерия разграничения, ни в характеристике самой фигуры несуществующей сделки как концептуально автономной. Признается, что установление тех

минимальных реквизитов, при наличии которых акт считается существующим, «возможно установить лишь на основе жизненного опыта». Указывается, что для констатации несуществования «дефект должен быть настолько очевидным, что любое разумно мыслящее лицо должно исключить его юридическое существование».

2) Другая часть доктрины представляет, напротив, более строгое и унитарное воззрение, в соответствии с которым в области права не может быть разницы между ничтожной и несуществующей сделкой, а теоретическое противопоставление этих понятий не имеет под собой никакого основания.

Чем же было вызвано последующее «раздвоение» единой, нерасчлененной квалификации «ничтожность-несуществование»? Предпосылкой этому стала конкретная практическая потребность, возникшая в XIX в. во Франции в сфере правового регулирования брака, в которой тогда действовал совершенно специфический принцип pas de nullité sans texte. Его сторогое применение могло в конкретных случаях приводить к абсурдным результатам. В частности, согласно этому принципу должен был бы рассматриваться как вполне действительный, порождающий свои нормальные последствия брак, заключенный между двумя лицами одного пола, поскольку такой случай не был предусмотрен законом среди оснований ничтожности (классический учебный пример). Именно чтобы избежать столь абсурдного результатаиобосновать очевидную длявсехнеспособность подобного союза составить действительный брак, доктрина и стала прибегать к фигуре «несуществующего» брака (Zachariae, Demolombe). Рассуждали так: при отсутствии необходимого для существования брака элемента, каковым является супружеская связь между мужчиной и женщиной, невозможно даже говорить о браке в подлинном смысле. Это позволяло, таким образом, преодолеть строгость перечня оснований ничтожности брака, обязанную упомянутому выше принципу. Тем же соображением «рационально» объяснялась и позиция законодателя, не предусмотревшего ничтожность для подобного случая: то, что не существует, не может составлять и предмет ничтожности. При этом понятие несуществования еще не отграничивалось от ничтожности в качестве самостоятельной категории: напротив, оно служило для того, чтобы подвести под категорию ничтожности некоторые случаи, когда ничтожность не была прямо предусмотрена, но когда акт согласно элементарному здравому смыслу не мог порождать правовых последствий.

Вскоре новая концепция вышла за пределы своей первоначальной области и стала все более экспансивно распространяться на сферу договоров вообще. Эта концепция проникла также в немецкую и итальянскую юриспруденцию, несмотря на господство в обеих учений пандектной школы, в соответствии с которыми ничтожный акт является юридически несуществующим.

Соответственно после исчезновения во французском праве первоначального резона разграничения, французским авторам показалось логически последовательным отвергнуть несуществование как автономную категорию.

Несмотря на отсутствие той практической остроты, которую дискуссия по этому предмету имела прежде в европейскойчастноправовой доктрине,онаведется в ней с большой оживленностью вот уже более чем столетие. Это свидетельствует, по-видимому, о том, что вопрос не являтся простым и уходит своими корнями глубоко в недра проблематики общей теории права. Интересно заметить, что в российскойюридической практике данная проблема приобрела, около 15 лет тому назад, в отсутствие какой-либо научно-догматической разработки, значимость, напротив, скорее практическую.

2

© Д. О. Тузов, 2017, из курса лекций «Сделки» для магистрантов, Санкт-Петербургский государственный университет, Юридический факультет, кафедра гражданского права

По мнению некоторых авторов, практическая потребность в выделении фигуры несуществующей сделки, подобная той, первоначальной, может чувствоваться и сегодня. «Если законодатель регулирует основания ничтожности слишком жестко и в то же время пробельно, правоприменитель ищет прибежища в сфере несуществования, и там сохраняется бóльшая область свободы» (Сакко).

Что касается теоретических подходов, независимо от указанной практической потребности, то выделяются две основные позиции, которым следует доктрина в этом вопросе. Согласно первой из них несуществование и ничтожность должны четко отграничиваться друг от друга как две совершенно самостоятельные правовые категории. Другое направление, напротив, отвергает всякое различие между ними, рассматривая их как обозначающие одно и то же явление.

Разграничение рассматриваемых категорий основано на сформировавшейся еще в

западноевропейских правопорядках XIX в. идее о том, что «несуществующая сделка» не существует юридически, т.е. для правопорядка, в то время как сделка недействительная

юридически существует (мы здесь не принимаем в расчет оспоримые сделки, не аннулированные судом или аннулированные лишь на будущее время, которые вполне или отчасти действительны). Более же старый подход к разграничению, сформулированный, в частности, немецким пандектистом Виндшайдом и ныне уже почти не встречающийся,

проводил его в фактической, а не юридической плоскости: «несуществующая» сделка отсутствует как факт, не существует даже фактически, недействительная же как факт

существует, но не существует для права. Впрочем, недавно отголосок этого устаревшего подхода прозвучал в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014

г. N 165: «Договор, являющийся незаключенным... не только не порождает последствий, на которые был направлен, но и является отсутствующим фактически (курсив мой. – Д.Т.)...»

Итак, согласно господствующему в отечественном праве подходу недействительная сделка, в отличие от сделки несуществующей, существует юридически. Это существование, юридическая релевантность усматривается в том, что такая сделка: а) способна производить правовые последствия, хотя бы и отличные от типичных, т.е. от тех, на которые она направлена (этот момент служит ключевым при разграничении рассматриваемых категорий в том числе в отечественном правопорядке); б) подлежит, хотя и в исключительных случаях, исцелению; в) может быть конвертированной в другую сделку, требованиям к которой она отвечает. Напротив, с несуществующей сделкой не может быть связано никаких правовых последствий, даже косвенно, и какие-либо инструменты исцеления или конверсии здесь неприменимы.

Примечательно, что по признанию самих же сторонников разграничения недействительных и несуществующих сделок весьма сложно, если не невозможно, сформулировать понятия этих противопоставляемых категорий, т.е. дать ответ на вопрос о том, когда, при несоблюдении каких требований, предъявляемых правопорядком к сделке, имеет место недействительность, а когда несуществование. На этом фоне выглядит по меньшей странным демонстрируемое ими стремление проводить тем не менее различие между рассматриваемыми категориями, основывая его на правовых последствиях той или иной квалификации сделки. Однако и помимо этого соображения слабость аргументации, апеллирующей к «правовым последствиям» недействительной сделки, очевидна.

Во-первых, даже если признать, что недействительные сделки производят некие атипичные правовые последствия (например, порождают так называемые реституционные правоотношения), эти последствия наступают все же далеко не всегда; зачастую какого-либо правового эффекта недействительной сделки невозможно обнаружить даже с точки зрения рассматриваемой теории (например, в случае с неисполненной ничтожной сделкой). Таким образом, атипичные последствия, даже если и признавать их за последствия именно недействительной сделки, не могут служить доказательством юридического существования последней как таковой, независимо от этих последствий, т.е. как сделки, которая лишь эвентуально, в теории «способна» их производить. (Раз недействительная сделка, хотя бы и в

3

© Д. О. Тузов, 2017, из курса лекций «Сделки» для магистрантов, Санкт-Петербургский государственный университет, Юридический факультет, кафедра гражданского права

редких случаях, в состоянии производить некоторые правовые последствия, – рассуждают его сторонники, – то значит, она уже не есть правовое «ничто», но скорее «нечто», с которым и связываются указанные последствия. В этом рассуждении упускается, однако, из виду, что правовым «нечто» в такой ситуации является не недействительная сделка вообще, но

конкретная сделка, которая в конкретном случае влечет конкретные правовые последствия. Критикуемый подход, таким образом, основан на так называемом онтологическом ви́дении юридическогоакта, т.е. на его абстрактном представлении как некой реально существующей

универсалии.) В противном случае все недействительные сделки следовало бы подразделить на две категории: те, которые производят хоть какой-то, пусть атипичный, правовой эффект, и те, которые не производят никакого эффекта. Но было бы неверно объединять столь различные явления – имеющие и не имеющие значения для права – в рамках одной категории недействительной сделки, которая таким образом лишалась бы внутреннего единства.

Во-вторых, с точки зрения логики правовой нормы, существование любого юридического факта (фактического состава), в том числе сделки, требует наличия всех его конститутивных элементов, предусмотренных гипотезой соответствующей нормы, и при

отсутствиихотябыодного из нихнесуществуетиюридического факта(фактического состава) как такового (принцип целостности юридического факта или фактического состава).

Поэтому наличие сделки можно констатировать лишь тогда, когда выполняется фактический составсделки,предусмотренныйсоответствующейправовойнормой.Но еслиэто происходит, то наступают нормально связанные со сделкой данного вида правовые последствия. Утверждать же о «существовании» юридического факта, в том числе сделки, без того, чтобы наступилиего последствия,как это имеетместо вслучаенедействительностисделки,означает

–с точки зрения логики права, которая, впрочем, совпадает в данном случае с общей логикой

–противоречие, а именно contradictio in terminis, ибо в области права «существование»

юридического факта просто не может не совпадать с выполнением предусматривающей этот юридический факт гипотезы правовой нормы.

В-третьих, согласно все той же логике правовой нормы тот или иной факт является

юридическим лишь постольку, поскольку правопорядок связывает с ним те или иные правовыепоследствия(принципотносительностиилирелятивизмаюридическогофакта).

Из этого следует, что: а) вне правовых последствий не существует юридического факта; б) правовые последствия определяют и специфику (вид) юридического факта. Исходя из этого недействительная сделка, если и производит какие-либо последствия, производит их не как сделка того или иного вида, являющаяся недействительной, а как другой юридический факт, предусмотренный гипотезой нормы, которая устанавливает соответствующие правовые последствия. Поэтому так называемые атипичные правовые последствия недействительной сделки на самом деле суть последствия вполне типичные, однако другого юридического факта (фактического состава), выполняющего гипотезу иной правовой нормы и лишь для удобства, по внешнему сходству называемого (недействительной) сделкой. Признавая юридическую значимость за дефектным, с точки зрения предусматривающей его нормы, фактом, законодатель тем самым просто создает новую гипотезу правовой нормы (и, следовательно, новую правовую норму). Например, возникновение реституционных правоотношений является последствием не самой сделки, оказавшейся недействительной, а фактического состава,вкоторыйвходят,с однойстороны,отдельныеэлементы,совпадающие с неполным составом соответствующей сделки, а с другой, дополнительно к этому, – действия по совершению предоставления (исполнительного или конститутивного) по такой сделке.

По той же причине, если действие выполняет некоторый фактический состав, предусмотренный гипотезой правовой нормы для определенного вида сделки, то бессмысленно устанавливать, что это действие является «несуществующей сделкой» с точки зрения гипотезы иной правовой нормы, предусматривающей какой-то другой вид сделки. В связи с этим показательно следующее дело.

Арендодатель обратился в арбитражный суд с иском к арендатору о признании договора аренды здания незаключенным и выселении из него ответчика. Суд удовлетворил иск, и данное решение поддержали суды апелляционной и кассационной инстанций, а

4

© Д. О. Тузов, 2017, из курса лекций «Сделки» для магистрантов, Санкт-Петербургский государственный университет, Юридический факультет, кафедра гражданского права

также Президиум ВАС (п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66). При этом в качестве основания для признания договора незаключенным послужило отсутствие в договоре условия о размере арендной платы, существенного для подобных договоров (в качестве арендной платы стороны установили оплату арендатором за свой счет коммунальных услуг, однако суды справедливо не признали это формой арендной платы).

В то же время рассматриваемая сделка, признанная несуществующей как договор аренды,идеальновыполняетсостав договорассуды (безвозмездного пользования),поскольку соответствует всем его условиям и не противоречит воле сторон, которая была вполне определенно выражена на совершение безвозмездной сделки. Поэтому для признания данного договора незаключенным на самом деле не было оснований, и «арендодателю», желавшему прекратить договорные отношения, следовало действовать в порядке, предусмотренном для расторжения договора ссуды. Наиболее примечательным в этом примере является то, что квалификация договора по иной юридической схеме (т.е. как договора ссуды) не зависела бы от его «незаключенности» или недействительности с точки зрения состава договора аренды.

Таким образом, противопоставление недействительных сделок несуществующим не имеет под собой достаточного теоретического основания (как, впрочем, и законодательного, что будет показано в комментарии «б» к данному пункту ниже). Недействительная сделка не отвечает предусмотренным для соответствующего вида сделок требованиям и в этом смысле несуществуетдля права,непроизводяприсущего этомувидусделкиправового эффекта.Если правопорядок в конкретном случае и связывает с фактическим составом, называемым недействительной сделкой, какие-то правовые последствия, то такой состав должен обсуждаться уже в контексте тех норм, которые эти последствия предусматривают и с точки зрения которых он является уже не «недействительной сделкой», а иным юридическим фактом (существующим и вполне действительным).

Интересно заметить, что, если в европейской частноправовой доктрине дискуссия по этому предмету возникла довольно давно и весьма оживленно велась вплоть до недавнего времени, российская цивилистика в отсутствие какой-либо научно-догматической разработки придала данной проблеме в течение последних десятилетий значимость, напротив, скорее практическую.

3. Российское законодательство

Вотечественной юриспруденции и правоприменительной практике рассматриваемая проблема, при отсутствии ее должной теоретической разработки, приобретает реальное практическое значение благодаря введению понятия несуществования – под именем «незаключенного договора» – непосредственно в систему легальной терминологии.

Внекоторых случаях это понятие выражено текстуально, когда в законе прямо говорится, что договор «считается незаключенным» (при несогласовании условия о цене в договоре продажи недвижимости – абз. 2 п. 1 ст. 555 ГК, при несогласовании размера арендной платы в договоре аренды зданий и сооружений – п. 1 ст. 654 ГК, в случае отсутствия реальной передачи денег по договору займа – п. 3 ст. 812 ГК) или что договор «не считается заключенным» (при несогласовании количества товара в договоре купли-продажи – п. 2 ст. 465 ГК, предмета договора продажи недвижимости – ч. 2 ст. 554 ГК, объекта аренды – п. 3 ст. 607 ГК). В 2015 г. в ст. 432 ГК Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ был добавлен п. 3,

вкотором речь идет об исковом требовании «признания ... договора незаключенным», появившемся еще ранее в практике арбитражных судов (см. ниже).

Вдругих случаях понятие незаключенности косвенно выводится из законодательных предписаний, говорящих о том, когда и при каких условиях «договор считается заключенным»: общее правило п. 1 ст. 432 ГК, а также нередко встречающиеся специальные указания о том, что тот или иной договор считается заключенным, если сторонами

5

© Д. О. Тузов, 2017, из курса лекций «Сделки» для магистрантов, Санкт-Петербургский государственный университет, Юридический факультет, кафедра гражданского права

согласовано такое-то условие (например, при продаже товаров в рассрочку – абз. 2 п. 1 ст. 489 ГК) или выполнены дополнительные условия, касающиеся формы или момента заключения договора (например, договора розничной купли-продажи – ст. 493 ГК, розничной куплипродажи с использованием автоматов – п. 2 ст. 498 ГК, энергоснабжения – абз. 1 п. 1 ст. 540 ГК, займа – абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК).

Таким образом, на законодательном уровне к недействительности по сути добавляется еще одна, сходная категория, которая так же, как и недействительность, основана на непризнании за сделкой правового эффекта. Однако, несмотря на употребление приведенной терминологии, какая-либо строгая концепция «незаключенности» в российском законодательстве отсутствует. Закон содержит в рассматриваемой области порой весьма противоречивые формулировки, не позволяющие ни установить, когда именно имеет место недействительность, а когда «незаключенность», ни понять, в чем состоит с юридической точки зрения разница между ними.

Так, практически общепризнано, что в случае несогласования какого-нибудь из существенных условий договора последний является незаключенным. Этой позиции уверенно придерживается и судебная практика. Согласно максиме п. 1 Информационного письмаПрезидиумаВАСРФот25февраля2014г.N165,«еслимеждусторонаминедостигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, то он не считается заключенным и к нему неприменимы правила об основаниях недействительности сделок». Вместе с тем практически не обращается внимания на то, что п. 1 ст. 432 ГК в качестве реквизита заключенности договора указывает не только достижение соглашения по всем его существенным условиям, но также и достижение этого соглашения «в требуемой в подлежащих случаях форме», форме, составляющей, таким образом, необходимый конститутивный элемент сделки, corpus negotii. Таким образом, если следовать букве закона, договоры, не оформленные в установленном порядке, следовало бы считать такими же незаключенными, как и договоры, в которых не достигнуто соглашение по одному из существенных условий. Однако кроме правила п. 1 ст. 432 ГК имеются более общие предписания относительно формы сделок, согласно которым несоблюдение формы иногда влечетнедействительность(ничтожность)сделки(п. 2ст. 162,п. 3 ст. 163ГК),аиногдавообще не влияет на ее действительность, исключая лишь возможность доказывать посредством свидетельских показаний сам факт совершения или содержание сделки, которая, таким образом, рассматривается как действительная (п. 1 ст. 162 ГК). Получается, что незаключенные с точки зрения п. 1 ст. 432 ГК договоры могут быть одновременно ничтожными либо даже действительными – ситуация, которая никак не укладывается в рамки доктрины, стремящейся отграничить недействительность от несуществования.

Другой пример смешения законодателем юридических понятий, которые, согласно доктрине, различающей недействительность и «незаключенность» договора, должны были бы четко разграничиваться, представлен в нормах, требующих для отдельных видов договоров одновременно и письменной формы, и государственной регистрации, а именно – для договоров продажи жилых помещений, продажи предприятий, аренды зданий и сооружений на срок не менее года и ипотеки.

В соответствии с ч. 2 ст. 550 и п. 2 ст. 560 ГК несоблюдение формы договора продажи жилого помещения и договора продажи предприятия, т. е. простой письменной формы путем составления одного документа, влечет их недействительность. Согласно же п. 2 ст. 558 и п. 3 ст. 560 ГК эти договоры подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента такой регистрации. Следовательно, в случае соблюдения предписаний о форме договора, а именно: «договор продажи недвижимости» или «договор продажи предприятия заключается в письменной форме» (п. 1 ст. 550 и п. 1 ст. 560 ГК), – получается, что договор уже заключен в надлежащей форме и в то же время до момента его государственной регистрации еще не считается заключенным. Кроме того, из ч. 2 ст. 550 и п. 2 ст. 560 ГК логически вытекает, что в случае соблюдения предписанной формы договор является не только заключенным, но и действительным (поскольку несоблюдение формы «влечет его недействительность»), однако до государственной регистрации он, опять-таки, все еще не заключен. Таким образом, в первом случае закон допускает фигуру заключенного и

6

© Д. О. Тузов, 2017, из курса лекций «Сделки» для магистрантов, Санкт-Петербургский государственный университет, Юридический факультет, кафедра гражданского права

одновременно незаключенного договора, а во втором – договора действительного, но не заключенного, что представляется логическим нонсенсом.

Аналогичные положения действуют и в отношении договора аренды здания или сооружения сроком не менее года (ст. 651 ГК).

Более того, иногда законодатель совершенно определенно и недвусмысленно отождествляет недействительность договора с его «незаключенностью». В ст. 10 Закона об ипотеке говорится, с одной стороны, что «несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным» (абз. 3 п. 1), а с другой – что «договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации» (п. 2). Таким образом, при отсутствии государственной регистрации этот договор должен считаться одновременно и незаключенным, и недействительным (ничтожным). Впрочем, данные положения не подлежат применению к договорам ипотеки, заключенным после 1 июля 2014 г. (п. 1 и 5 Федерального закона от 21.12.2013 N 367-ФЗ).

Из приведенных примеров (которые можно было бы продолжить) видно, что положения российского ГК, несмотря на использование в них применительно к договору таких выражений, как «считается заключенным», «считается незаключенным», «не считается заключенным» и др., не дают оснований для реконструкции на их основе какойлибо легальной концепции незаключенного договора. Анализ соответствующих положений свидетельствуют скорее о том, что закон не различает понятий незаключенного и недействительного договора.

И это вполне объяснимо. Дело в том, что вообще правовое регулирование основано на придании правового значения тем или иным фактам реальной действительности, в силу чего эти последние становятся юридическими фактами; при невыполнении требуемых для этого условий считается, что соответствующий факт не имел места или – если речь идет о волеизъявлении – недействителен, следовательно, гипотеза правовой нормы не выполнена и предусмотренные ее диспозицией правовые последствия не наступают. Решать же вопросы «существования» или «несуществования» того или иного состава как отличные от его действительности/недействительности в смысле производства правового эффекта противоречило бы логике правового регулирования, логике правовой нормы. Если законодатель попытался бы это сделать, точно указав, в каких случаях сделка является несуществующей (договор – незаключенным) и какие правовые последствия это влечет, он просто пришел бы к созданию – если такие последствия отличались бы от последствий ничтожности – еще одной формы недействительности с отличающимся названием.

4. Отечественная доктрина и судебная практика

Благодаря влиянию пандектного учения о ничтожности и оспоримости представление о ничтожной сделке как юридически несуществующей было практически общепризнанным в русской дореволюционной цивилистической доктрине (Мейер, Васьковский, Шершеневич, Вавин, Магазинер, Гамбаров). Современная отечественная цивилистика, как правило разграничивающая на теоретическом уровне недействительность и несуществование сделки, в то же время не вполне последовательна в определении этих понятий и при рассмотрении конкретных пороков сделки смешивает их.

При подобном положении вещей странно и даже двусмысленно звучит заявление ex cathedra Е.А. Суханова, что будто бы «смешение недействительных и незаключенных сделок уже давно не составляет никакой проблемы для сколько-нибудь квалифицированных юристов». Напротив, такое «смешение» допускается на каждом шагу, причем достаточно квалифицированными юристами и, как свидетельствует вышеизложенное, даже законодателем. Видимо, именно в этом смысле следовало бы поэтому понимать утверждение, что для них оно «не составляет никакой проблемы». Однако проблема состоит в другом – в игнорировании действительно существующей проблемы.

7

© Д. О. Тузов, 2017, из курса лекций «Сделки» для магистрантов, Санкт-Петербургский государственный университет, Юридический факультет, кафедра гражданского права

Судебная практика является в этом плане точным отражением описанного состояния законодательства и доктрины, проецируя законодательные и доктринальные противоречия на реально существующие общественные отношения, перенося в них, таким образом, совершенно чуждые им и к тому же весьма сомнительные сами по себе идеи. Вполне закономерно, что арбитражные суды, находясь под влиянием подобных концепций, пришли к признанию неизвестного ранее особого иска «о признании договора незаключенным», отличного от иска о признании ничтожности сделки, и этот новый термин получил широкое распространение в судебных постановлениях (а недавно, как было отмечено выше, был закреплен и в ГК). Как следствие, суды нередко отказывают в исках о признании договора недействительным со ссылкой на то, что на самом деле он «является незаключенным, в связи с чем такой договор не может быть признан недействительным», или же признают этот договор незаключенным по собственной инициативе, на что высшая судебная инстанция реагировала одно время отменой соответствующих судебных постановлений как выходящих за пределы исковых требований.

Подобная практика, необоснованно усложняя и затягивая судебные процедуры, не в состоянии принести ничего кроме вреда. Невозможно понять с точкизрения здравого смысла судебное решение, отказывающее в признании недействительным акта, который и в самом деле не имеет юридической силы, лишь потому, что он якобы «не существует». Ведь если имеется в виду, что он не существует для права, то именно этот вопрос и ставится в иске о признании сделки ничтожной. Здесь тезис о том, что признанием фигуры несуществующей сделки приходят по сути к созданию еще одной категории недействительности, наряду с ничтожностью, находит свое практическое подтверждение.

Вместе с тем те же суды, включая высшую инстанцию, зачастую сами отступают от проводимого ими разграничения как на материальном, так и на процессуальном уровне,

смешивая понятия недействительности и «незаключенности», понимаемой как какая-то особая форма ничтожности. Например, истец просил признать сделки незаключенными, а суд, удовлетворяя (!) иск, признавал эти сделки недействительными и применял

последствия недействительности. Президиум же ВАС указывал, что «при новом

рассмотрении дела суду следует предложить истцу уточнить предмет иска, а именно: конкретизировать сделки… которые истец просит признать недействительными» (курсив

мой. – Д.Т.) (Постановление Президиума ВАС РФ от 3.12.2002 № 6135/01). Или Пленум ВАС, отмечая, что в законе «содержатся основные условия, которые должны отражаться в договоре аренды» и что «при отсутствии хотя бы одного из этих условий договор аренды считается незаключенным»,затем констатировалотсутствиепочтивсехэтихусловийв договореиделал вывод: «При данных обстоятельствах договор аренды не отвечает требованиям законодательства, поэтому его следует признать недействительным» (Постановление Пленума ВАС РФ от 24.05.1994 № 13). Примечательны также и некоторые примеры судебного лексикона: в постановлениях Президиума ВАС, которыми договор признавался незаключенным, иногда при указании сторон этого незаключенного договора можно было встретить выражение: «договор заключен между…» (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.02.2002 № 6810/01).

5. «Правовые последствия» недействительной сделки

Несмотря на неясность в вопросе разграничения недействительности и несуществования как таковых, на феноменологическом уровне, гораздо более строго и

определенно в теории и в судебной практике проводится идея о несовпадении правовых последствий сделки при ее квалификации как недействительной или как несуществующей.

Главное отличие недействительности сделки от ее несуществования в этом – функциональном – аспекте принято видеть в том, что первая является основанием для применения особых правовых средств защиты (которое закон не вполне корректно именует

«применениеправовыхпоследствийнедействительности»):главноеизнихсостоитввозврате переданного по сделке имущества на основании правил о так называемой реституции,

понимаемой как совершенно самостоятельное, специфическое правовое средство,

8

© Д. О. Тузов, 2017, из курса лекций «Сделки» для магистрантов, Санкт-Петербургский государственный университет, Юридический факультет, кафедра гражданского права

рассчитанное только на случаи недействительности сделок (подробнее об этом см. комм. к ст. 167); при несуществовании же сделки (незаключенности договора) эти специальные последствия неприменимы и речь должна идти о возврате того же имущества на основании общих правил – либо о виндикации (при передаче вещи, которая сохранилась у ответчика в натуре и не утратила индивидуальной определенности), либо об обязательствах из неосновательного обогащения (в остальных случаях), а также, при наличии для этого соответствующих условий, о гражданско-правовой ответственности на общих основаниях.

Признание за реституцией характера некоего особого правового средства sui generis требует, однако, доказывания природы недействительной сделки как особого юридического факта, что предполагает в свою очередь отграничение недействительной сделки от сделки несуществующей (ибо понятно, что особые правовые последствия, как и правовые последствия вообще, не могут быть связаны с чем-то иррелевантным для права).

Очевиден, таким образом, логический круг: недействительную сделку считают юридически значимой, т.е. существующей для права, потому что полагают, что закон связывает с ней (точнее, с произведенными по ней имущественными предоставлениями) особые правовые последствия, а именно реституцию; сама же реституция рассматривается в свою очередь как самостоятельное средство, отличное как таковое от возврата недолжного полученного по правилам о неосновательном обогащении или виндикации, ибо думают, что она основывается на особом правовом основании – недействительной сделке.

Таким образом, аргументация, апеллирующая к различиям в правовых последствиях предоставлений по недействительной и несуществующей сделке основана на логической ошибке и лишь создает иллюзию четкого разделения между недействительностью и несуществованием, которая усиливается вследствие довольно противоречивых

законодательных предписаний, подобных уже отмеченным выше. При этом мало кто задается вопросом о том, на какое сущностное основание опирается обсуждаемое здесь

разграничение.

6. Выводы

Недействительная сделка не отвечает предусмотренной для нее нормативной схеме и в этом смысле не существует для права, не производя связываемого с ее типом правового эффекта. Поскольку же понятию юридического факта имманентна его связь с правовым эффектом, необходимо признать, что недействительная сделка как таковая (именно как сделка) юридическим фактом не является. Это – действие, для права безразличное. Если правопорядок и связывает с недействительной сделкой в конкретном случае какие-то правовыепоследствия(что,впрочем,неможетидтидальшеотдельныхисключений),то такая сделка должна обсуждаться уже в контексте тех норм, которые эти последствия предусматривают и с точки зрения которых она является не «недействительной сделкой», а иным, существующим и вполне «действительным», юридическим фактом.

Представляется, таким образом, что все попытки отграничить недействительную сделку от несуществующей не имеют под собой ни теоретического, ни законодательного основания, а «несуществующей сделке» («незаключенному договору») как автономной правовой категории не находится места в системе юридических понятий. С другой стороны, эти попытки приводят к бесполезным теоретическим спорам, а также путанице и крючкотворству в судебной практике.

В заключение уместно обратить внимание на принципиально иное значение, которое категория «несуществующей сделки» имела в зарубежном праве в момент своего появления и которое при определенных условиях она может иметь и теперь. Если законодатель исходит из принципа так называемой текстуальной недействительности («нет недействительности без прямого указания об этом в тексте закона») и в то же время устанавливает основания недействительности слишком жестко и пробельно, то в тех случаях, когда признание за сделкой юридической силы явно противоречит правосознанию правоприменителя

9

© Д. О. Тузов, 2017, из курса лекций «Сделки» для магистрантов, Санкт-Петербургский государственный университет, Юридический факультет, кафедра гражданского права

(исторический пример: брак между лицами одного пола, в отношении которого французское законодательство XIX в. не содержало специального указания на недействительность), последний находит выход из ситуации в том, что рассматривает такую сделку просто как несуществующую (а по сути – ничтожную), восполняя таким образом пробелы закона. При этом не идет речи о том, чтобы с таким признанием были связаны правовые последствия, отличные от тех, которые имеют место при недействительности. Думается, что указанный подход, совершенно отличающийся от отечественного, имеет вполне разумные основания, состоящие в потребностях юридической практики, а потому и право на существование.

10