tuzov_new

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2016

Даниил Олегович Тузов

профессор кафедры гражданского права СПбГУ, доктор юридических наук,

dottore di ricerca (Roma, La Sapienza)

Судьба платы за заключение несостоявшегося госконтракта

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 14.06.2014 № 306-ЭС16-606

1.ООО «Спектр» (далее — общество) стало победителем открытого аукциона, получив право на заключение государственного контракта на оказание услуг по продаже арестованного имущества. Во исполнение условий, предусмотренных аукционной документацией, оно уплатило в казну более 1,5 млн руб. за право заключения госконтракта и предоставило в обеспечение своих будущих договорных обязательств безотзывную банковскую гарантию, полученную им через посредника. Предоставления обеспечения в качестве условия заключения госконтракта требовало также императивное предписание ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ), действовавшего на момент проведения аукциона и совершения спорной сделки. Затем был заключен госконтракт. В нем, помимо прочего, устанавливались условия обеспечения обществом своих обязательств.

Через некоторое время банк-гарант сообщил, что гарантия им на самом деле не выдавалась, а документ, представленный обществом в качестве гарантии, — результат фальсификации. Тогда заказчик (Управление Росимущества), сославшись на нарушение обществом обязательства по госконтракту (непредоставление надлежащего обеспечения), заявил об одностороннем отказе от исполнения госконтракта (о его расторжении).

22

Комментарии

В результате вышло так, что общество, с одной стороны, не получило ничего из того, на что рассчитывало в случае исполнения госконтракта, а с другой — лишилось уплаченной за право на его заключение суммы. Это и послужило поводом для его обращения в суд с иском о возврате указанной суммы: раз требуемое законом обеспечение не предоставлено, то госконтракт заключен с нарушением закона, а значит, недействителен (ст. 168 ГК РФ), из чего вытекает обязанность возврата уплаченного как неосновательного обогащения ответчика.

Эту позицию поддержал суд первой инстанции, удовлетворивший иск в полном объеме и указавший со ссылкой на правовую позицию ВАС РФ1, что при признании договора недействительным утрачивается и право на его заключение, за получение которого была уплачена спорная сумма, а уплаченное должно быть возвращено в порядке ст. 167 ГК РФ.

Апелляционный суд, отменив это решение, отказал в иске на том основании, что плата за право заключения госконтракта является «поводом к заключению сделки, а никак не действиями, направленными на ее непосредственное исполнение»: истцу это право было предоставлено, госконтракт с ним заключен, а следовательно, неосновательного обогащения нет. В том же, что госконтракт расторгнут, виноват, по мнению суда, сам истец, так как он реализовал свое право с нарушением закона, оформив гарантию «через сомнительную организацию без непосредственного обращения к представителям банка», что свидетельствует о его «недостаточной осмотрительности в выборе контрагентов» и «отсутствии добросовестности». При этом суд установил (как представляется, не вполне законно) повышенные требования к заботливости и осмотрительности (ст. 401 ГК РФ) при заключении госконтракта по сравнению с иными договорными и преддоговорными отношениями: истец должен был «осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на существенные социальноэкономические цели».

Кассационная инстанция встала на сторону истца, оставив в силе первоначальное решение, а ВС вновь занял позицию ответчика, подтвердив по большей части соображения апелляционного суда, однако привнеся в его мотивировку и некоторые новые элементы. Так, конкретизирован тезис о недобросовестности истца: ссылаясь в суде на собственное нарушение закона (непредоставление надлежащего обеспечения), он, по мнению суда, нарушил пределы осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК РФ). Кроме того, подобная квалификация действий истца дала ВС повод применить п. 5 ст. 166 ГК, согласно которому «заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки». Таким способом ссылка общества на недействительность госконтракта была отвергнута.

Полагаю, что принятые по делу акты апелляционного и Верховного судов неверны как по их существу, так и по аргументации, а акты судов первой и кассационной инстанций, хотя в конечном счете и правильны, все же имеют недостатки юридического обоснования.

1Изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 № 7171/10 по делу № А24-1694/2009.

23

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2016

2.Прежде всего необходимо отметить, что интересный сам по себе вопрос о действительности или недействительности госконтракта, ставший при рассмотрении спора центральным, на самом деле не имел первостепенного значения для решения судьбы спорной суммы, ибо основанием для ее уплаты был вовсе не госконтракт (что справедливо отмечено в апелляционном постановлении), а преддоговорные отношения. Поэтому недействительность госконтракта не означала бы, вопреки рассуждениям практически всех рассматривавших дело судов, что эта сумма подлежит реституции ex ст. 167 ГК. Логически парадоксален также вывод первой и кассационной инстанций о том, что с недействительностью госконтракта утрачивается право на его заключение.

Безусловно, существование госконтракта значимо с точки зрения реализации той цели, ради которой спорная сумма была уплачена. Ее уплата представляет собой не исполнение договорной обязанности, как уже отмечено, а совершение действия, необходимого для получения определенного блага (т.е. выполнение бремени). В чем именно состоит это благо — в одном лишь праве на заключение госконтракта или в чем-то еще — и является главной проблемой.

Позиция, которую в этом вопросе заняли апелляционный и Верховный суды, представляется неоправданно формальной. Трудно согласиться с тем, что обогащение казны может считаться основательным лишь потому, что обществу взамен было предоставлено право на заключение госконтракта, или даже потому, что этот контракт был с ним действительно заключен. Вообще, обогащение обосновывается достижением той хозяйственной (экономической) цели, ввиду которой производится перемещение материальных благ2; соответственно, при недостижении таковой обогащение является неосновательным. Цель уплаты обществом соответствующей суммы состояла, очевидно, не только (и не столько) в получении самого права на заключение госконтракта или также его осуществлении действительным заключением последнего, но и в возникновении и нормальном развитии правоотношений из этого контракта. При ином подходе, примененном апелляционным и Верховным судами, получалось бы, что и в случае, предположим, наступившей невозможности исполнения уплаченная сумма не подлежала бы возврату: ведь госконтракт был заключен, а значит, согласно этой логике, общество получило то, за что заплатило. Упречность и несправедливость подобного подхода, по-моему, очевидна.

Поскольку с односторонним расторжением госконтракта отмеченная цель оказалась недостигнутой (и недостижимой), на стороне казны возникло, думается, неосновательное обогащение. (Дополнительно можно принять во внимание и то обстоятельство, что в конечном счете заказчик все-таки заключит аналогичный госконтракт с одним из конкурирующих претендентов.) Рассматриваемая ситуация неосновательного обогащения, когда цель, с которой был произведен платеж, осталась неосуществленной, со времен римского права дает место особому виду кондикции — condictio causa data causa non secuta.

Но даже если встать на более строгую, формальную позицию и рассматривать как непосредственную цель (causa proxima) уплаты лишь само заключение госконтрак-

2Подробнее см.: Новак Д.В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М., 2010. С. 240 и след., 266; там же приведен обзор различных мнений по данному вопросу.

24

Комментарии

та, то следовало бы тем не менее признать, что эта цель, хотя и была первоначально достигнута, затем оказалась тщетной, поскольку госконтракт был расторгнут другой стороной, и что, таким образом, первоначальное основание платежа впоследствии отпало. А для данного случая существует другая разновидность кондикции, также берущая начало в римском праве, — condictio causa finita. Хотя п. 1 ст. 1102 ГК при его буквальном прочтении этот случай, казалось бы, не охватывает, все же

вотечественной доктрине3 и судебной практике4 господствует его расширительное толкование в соответствии с тезисом о том, что последующее отпадение правового основания (в том числе в результате расторжения договора) является в целях кондикции частным случаем его отсутствия.

3.Сказанному выше не противоречит тот факт, что расторжение госконтракта, повлекшее отпадение цели платежа, произошло, по мнению апелляционной инстанции и ВС, вследствие вины самого плательщика или, во всяком случае, из-за обстоятельства (отсутствие надлежащего обеспечения5), находящегося, безусловно,

всфере его риска. Ведь, как известно, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения вопрос вины сторон и причин обогащения в целом иррелевантен.

Вместе с тем нетрудно заметить, что отказ в возврате уплаченной суммы интуитивно базировался в мотивации судов все же на признании упречности поведения общества (одновременно вины, на что указывает обращение к ст. 401 ГК РФ, и недобросовестности), по существу явившись своеобразной санкцией за такое его поведение. Это подтверждается и тем, что, как следует из решения суда первой инстанции, ответчик ссылался именно на свое право удерживать спорную сумму «в качестве меры гражданско-правовой ответственности за уклонение истца от заключения государственного контракта», и с этой логикой согласился апелляционный суд. В данном обстоятельстве, кстати, проявляется противоречивость мотивации соответствующих актов: ведь если бы платеж имел (продолжал иметь) правовое основание, то этого и было бы вполне достаточно для отказа в требовании о его возврате (и такая мотивировка в рассматриваемых актах тоже присутствует), без ссылок на вину и недобросовестность плательщика; но если он признан не подлежащим возврату именно в качестве санкции, то тем самым, по существу, признается его неосновательность.

Иное дело, что вина общества в случае ее доказанности могла бы послужить основанием для предъявления ему требования о возмещении убытков, если бы таковые имели место (например, трансакционные расходы на заключение и расторжение госконтракта). В такой ситуации можно было бы, видимо, говорить о зачете обогащения казны в счет возникших у нее убытков. Но удержание спорной суммы помимо реализации секундарного права на зачет могло бы быть обоснованным, думается, лишь в случае прямого указания об этом в законе или условиях аукциона.

3Подробнее см.: Новак Д. В. Указ. соч. С. 256 и след., 269.

4См., напр.: п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49.

5Если, разумеется, исходить из достоверности заявления банка о том, что он не выдавал гарантию, однако выяснению этого принципиального для правильного решения дела вопроса в анализируемых судебных актах странным образом не уделено никакого внимания.

25

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2016

4.Как видим, на существо решения дела не влияет квалификация госконтракта как действительного (но расторгнутого) или недействительного, в то время как в мотивировке судов она, напротив, послужила основой для принятия противоположных решений. Не имеет она значения и для определения применимых норм: поскольку платеж был произведен не во исполнение госконтракта, а в качестве предпосылки его заключения, применению в любом случае подлежали общие нормы главы 60, а не ст. 167 ГК РФ.

Тем не менее вопрос о действительности спорного договора интересен сам по себе. Если госконтракт недействителен, исключалась бы возможность его расторжения, которое апелляционным и Верховным судами признано, напротив, правомерным.

Поскольку в самом Законе № 94-ФЗ, императивная норма которого нарушена, не говорится о последствиях ее нарушения, этот вопрос должен решаться на основании ст. 168 ГК, новая редакция которой (действующая с 01.09.2013) предписывает суду, в частности, устанавливать путем телеологического толкования нарушенной нормы, не следуют ли из нее «другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки». Рассматриваемое дело дает прекрасный пример того, как подобное толкование должно было бы привести суды первой и кассационной инстанций как раз к выводу о «других последствиях», если бы они к такому толкованию прибегли (а они этого не сделали и, более того, применили ст. 168 ГК в ее старой, уже не действовавшей редакции, а следовательно, без учета различий гипотез ее п. 1 и 2).

Ведь цель нарушенной нормы ч. 19 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ состоит, видимо, в том, чтобы в публичных интересах (а интерес регулирования размещения госзаказов, безусловно, публичный, поэтому подлежит применению именно п. 2 ст. 168 ГК РФ) обеспечить исполнение обязательств частного подрядчика по госконтракту и не допустить правоотношений сторон в отсутствие такого обеспечения. Эта цель может достигаться недопущением правоотношений не только ab initio и ipso iure, как при ничтожности, но и ex post facto, по иску или в результате одностороннего действия, как, например, при расторжении договора. И напротив, эвентуальное последующее восстановление обеспечения или же полное и надлежащее исполнение обязательств в отсутствие такового лишало бы эти последствия смысла. Предположим, что общество, узнав об отсутствии обеспечения, поспешило бы предоставить другую, действительную банковскую гарантию. Или отсутствие обеспечения обнаружилось бы уже после надлежащего исполнения госконтракта. В обоих случаях цель нормы, несмотря на ее нарушение, была бы достигнута, а следовательно, как недействительность, так и расторжение договора в данных условиях не только были бы необоснованными и нецелесообразными, но и противоречили бы здравому смыслу.

5.Итак, рассматриваемое нарушение закона при заключении госконтракта не должно влечь согласно п. 2 ст. 168 ГК РФ его недействительность. Как отмечено выше, из действительности госконтракта исходили также апелляционный и Верховный суды, поскольку признали правомерность его расторжения. Вместе с тем при таком подходе непонятно обращение второго из них к п. 5 ст. 166 ГК РФ как решающему элементу аргументации.

26

Комментарии

Эта норма англосаксонского происхождения, известная как «правило эстоппеля», стала одной из наиболее спорных новелл раздела ГК о сделках, ставя ряд трудноразрешимых вопросов. В частности, что означает предписание «заявление о недействительности сделки не имеет правового значения»? Иногда эта формулировка толкуется в том смысле, что, несмотря на недействительность сделки по какому бы то ни было основанию, суд будто бы должен (или вправе) рассматривать дело так, как если бы сделка была действительной. Подобный подход весьма опасен с точки зрения защищенности публичных интересов и интересов третьих лиц, однако данная проблема не охватывается целями настоящего комментария. Здесь важно отметить, что в рассматриваемом деле Верховный Суд, явно исходя из действительности госконтракта, но при этом применяя положение п. 5 ст. 166 ГК, истолковал последнее, по-видимому, таким образом, что суд просто не обязан принимать во внимание и оценивать ссылку истца на недействительность сделки, анализировать соответствующие его доводы и высказываться по существу этого заявления в решении.

Такой вариант толкования, если бы он утвердился в судебной практике, несомненно, содействовал бы нейтрализации вреда, который способно нанести необдуманное, механистическое применение нормы п. 5 ст. 166 ГК. Однако не выхолащивает ли он саму идею эстоппеля? И так ли уж необходимо было при таком подходе вообще прибегать к п. 5 ст. 166 ГК? Ведь для оставления уплаченного казне было достаточно мотивировать это основательностью обогащения, что, собственно, и сделали апелляционный и Верховный суды. Остается лишь предположить, что дополнительное обращение к рассматриваемой норме, равно как и к ст. 10 ГК, было вызвано неуверенностью самого ВС в правильности главного довода об основательности обогащения казны и стремлением таким путем компенсировать недостаток качества собственной аргументации избыточностью аргументов.

27