Filosofia_prava_Radbrukh_2004

Философия права

выражающееся в практически всегда осознанной «нерешительности права» в отношении обязанности и решительности совести, которая под бременем обязанностей не разучилась требовать своего права, -это лишь этический идеал, но не реальность духовного мира. Предпосылки правового чувства и совести столь различны и несовместимы (подобно тому, как различны и несовместимы в патологически чистом виде воображение сутяги, уверенного в своей правоте, и воображение меланхолика, убежденного в своей греховности), что едва ли они проявляются в равной мере у одного человека. Правовое чувство и совесть характеризуют как центры двух принципиально различных человеческих типов - гневливого и пугливого8. Читатель с первого взгляда обнаружит в своем окружении людей преимущественно совестливых и людей с более развитым правовым чувством, явно расходящихся между собой: кротких и гневливых, добрых и жестких по характеру, святых и героев, трусов и буянов, овец и коз. Поэтому согласно Канту, философы, которые чувствуют, что более способны к нравоучениям, чем к всесторонней систематизации, призывают восхвалять одну односторонность посредством противопоставления ее другой. В своих этических построениях они исходят или исключительно из правового чувства, или, наоборот, исключительно из совести, иногда ставят право как благороднейшую из обязанностей, иногда не признают за правом права на существование. Сторонником первого взгляда в наши дни был Ницше, второго - Толстой. «Знати, - утверждает Ницше, - следовало бы рассматривать свои привилегии и пользование ими как собственную обязанность». Не сопротивляться злу, безропотно терпеть несправедливость - вот, согласно Толстому, наша участь.

Редкость хорошо развитого правового чувства объясняется не только тем, что оно требует рядом с собой равной ему совести. К этому следует также добавить, что правовое чувство в отличие от совести предполагает наличие живого и деятельного интеллекта. Наша обязанность редко взывает к совести без предварительного обращения к всеобщему принципу, который должен был бы служить обоснованием этой обязанности в нашем сознании. О нашем праве мы, наоборот, узнаем, вспоминая об общей норме, которая является его источником. Так как моральная норма применяется индивидуально к каждому в отдельности, а правовая действует в отношениях между людьми и так как моральный долг требует от меня признания независимо от того, требует ли он того же от других, находящихся в таком же, как и я, положении,

См. Kornfeld: Das Rechtsgefiihl. Zeitschrift f. Rechtsphilosophie, Bd. 1, 19H> S. 135 ff.

120

§13. Психологияюриста

то я соответственно могу приписать моральной норме характер права лишь в том случае, если готов признать такое же право за другими в подобном положении. Без подобного обобщения претензии можно предъявлять только к чувству произвола, но никак не к правовому чувству. Правовое чувство требует также живости ума, способного быстро обобщить единичное и затем из обобщенного выделить единичное. Борца за право характеризует «особая смесь» интеллектуальных способностей - ибо только они позволяют ему единичное возвысить до всеобщего и на этом основании вынести ценностное суждение о справедливости - и увлеченности, единственно благодаря которой становится возможным вселить животворный огонь индивидуальной жизни в абстрактную идею справедливости.

Шпрангер противопоставлял юристу борца за право как «тип силы». «Тип бессилия», то есть тип борца, безнадежно сражающегося с силой права непреложного приговора, также оказывается в этом смысле «типом сдерживаемой силы» (gehemmter Machttypus), пассивной формой «типа силы». Но этого недостаточно для характеристики «борца за право». Особенность этого типа силы заключается в том, что борьба за этическую ценность связана с силой, действующей во имя материального интереса. Этот интерес и ценность, всегда диаметрально противоположные друг другу, в данном случае представляют неразделимое единство. Именно на этом, на объединении в единую силу двух противоположных сил человека, его ценностного сознания и влечения, зиждется взрывная сила воздействия правового чувства. Из сказанного следует, что в правовом чувстве в большей степени, чем каком-либо другом, подчеркивают его надценностный характер (uberwertige Betonung), что оказывает на него отрицательное, болезнетворное влияние. Так что, согласно проведенным исследованиям, «пенсионные неврозы» (Rentenneurosen) нашего времени оказываются на поверку «правовыми неврозами», «заболеваниями правового чувства»9. Однако правовое чувство способно легко деградировать не только в связи с его чрезмерной эксплуатацией, но и по причине его «запятнанно-сти». Зависть, которая хотела бы иметь то, что имеет другой, недоброжелательство, которое не желает терпеть, чтобы другой обладал тем, чего нет у него самого, жажда мести, которая стремится заставить выстрадать другого то, что выстрадал он сам, - все эти качества лицемерно или поддавшись самообману рядят в тогу равенства или справедливости свои низменные претензии, и содержащаяся в праве праведная сила деградирует в неправедное вожделение силы, которое,

См. V. Weizsacker. Der Nervenarzt, Jhrg. 2, 1929, S. 569 ff.

121

Философия права

порвав связь с практическим интересом, воздействует на противника. Такие действия принято называть уловкой, особенно когда стремятся реализовать право ради права, независимо от его моральных или утилитарных целей. Но знаменитый пример «Венецианского купца», который уже был однажды использован (Иерингом. - Пер.) для доказательства вышесказанного с позиций философии права, свидетельствует равным образом и о другой стороне данной истории, показывая, как мудрый судья хитростью вовлек право в противоречие с самим собой, и оно встречной хитростью вновь себя восстановило. Столь велика сила его нравственной целеустремленности!

«Юридический человек», описанный выше, вновь показал нам всем многообразием вызываемых его деятельностью последствий, что право в своем неустойчивом, постоянно теряемом и вновь обретаемом равновесии функционирует между двумя полюсами напряжения.

122

Ты, кому музы бюрократии охотно протягивают свои руки, увитые розами, ты, слуга двух господ, твоими злейшими врагами являются враги Маммоны и Христа.

Гете Х.П. Шлоссеру, 1774

§14. Эстетика права

Право может служить искусству и искусство - праву. Подобно любому явлению культуры, право требует материальных средств выражения: языка, жестов, одежды, символов, зданий. Как и любое материальное средство выражения, материальное выражение права подлежит эстетической оценке. И как и любое явление, право также может служить материалом для искусства, оцениваться с эстетической точки зрения. Можно уже говорить и об эстетике права1, которая, правда, лишь начинает формироваться и проявления которой отрывочны и редки.

У древних народов, которые не разделяли искусств и закономерностей развития культуры, право тесно переплеталось не только с обычаями, моралью и религией, но и с культурой. В том, что касается того времени, то по работам Якоба Гримма (Поэзия права), Отто Гирке (Юмор в праве) или Хирцеля можно составить себе представление о мифологических образах идеи права, правосудия, справедливости. С обособлением области культуры право и искусство"0" все еще связаны между собой, но нередко и противостоят друг другу. У поэзии не находится добрых слов для права. Право - наиболее консервативный образ культуры, а искусство - наиболее гибкая и наиболее восприимчивая к изменениям форма выражения быстротекущего духа времени. Их разделяет естественная вражда, которая проявляется в многочисленных высказываниях поэтов о праве(,од, в отказе молодых поэтов от юридических профессий2.

<""> Wohlhaupter, Musik и. Jus, N Hetdelb. Jahrb. 1941 (о Тибо и Шумане) "02> Высказывания поэтов о правовой науке: Julius Rodenberg, «Der Betruebte Jurist» (Kneschke. Dt. Lyriker sett 1850, 1868, S. 450 f.): «Что меня постоянно мучило и возмущало, так это прежде всего - право». Никто так страстно не проклинал свою профессию, как Шлоссер (Beutler. Essays um Gothe. S. 145: то же о Петрарке), см. также Sternberg. Der Witz im Recht. Tokio, 1938.

См прежде всего Th Sternberg. Einfuhrung in die RW. 1, 2 Auft 1912, S. 178 ff.: G. Mutter. Recht u. Staat in Dichtung, 1924, H Fehr. Das Recht im Bilde, 1923, Das Recht in der Dichtung, 1931. 2 CM. Radbruch. Einfuhrung in die RW, 7. u. 8. Aufl 1928, S. 207 ff.

123

Философия права

Но, может быть, именно благодаря выделению права из искусства его специфическая ценность, которую теперь не заменяла примесь из чуждой праву области искусства, проявлялась в более явном виде. Прямым доказательством этому может служить юридический язык. Он получил возможность для своего самостоятельного развития лишь после выделения из других областей культуры и соответственно приобрел особое эстетическое своеобразие. Оно основано на отказе от многочисленных эстетических ценностей языка. Язык права"ю; холоден: он отказался от языка чувств.

Язык права суров и резок: он отказался от обоснований и мотивировок. Язык права лаконичен: он отказался от намерения стать обучающим языком. Так осознанно вырабатывается обедненная лапидарность стиля, который блестяще выражает властное самосознание повелевающего государства, а своей утонченностью и точностью может служить образцом для писателей уровня Стендаля3.

Если язык права - холодный лапидарный стиль, то в противоположность ему, как редкое исключение, язык борца за право, то есть воинствующего правового чувства, - яркая, пламенная риторика. Правовое чувство соединяет в себе два диаметрально противоположных момента: чувство, которое обыкновенно запечатлевает конкретно-наглядное с абстрактной всеобщностью правовой нормы. Для борца за право характерна своеобразная смесь «льда и пламени», то есть из обобщающего интеллектуализма, который подводит конкретное, единичное под свои принципы, и индивидуализирующей увлеченности, для которой борьба с несправедливостью становится единственной в своем роде всепоглощающей страстью. Адекватной формой выражения борьбы за право является также риторика, суть которой заключается в том, чтобы всеобщему придать наглядность и эффективность особенного. В поэзии же наоборот, особенное служит для выражения всеобщности.

Другими эстетическими ценностями обладают судебные решения и правовая наука. Нас удовлетворит правильное решение правового вопроса, но радость принесет нам лишь «элегантное» решение. Когда Рудольф Зом хвалит способность Цельса «исходя из конкретного казуса сформулировать общее правило, которое лаконично, в форме

(юз/ Стендаль читал каждое утро несколько параграфов Кодекса Наполеона «чтобы взять тон» (pour prendre le ton). Среди его бумаг в Гренобле целые страницы выписок из ГК Франции, сделанные им собственноручно.

3 См. Radbruch. a.a.O., S. 35 ff.

124

§14. Эстетика права

крылатого выражения, подобно молнии, озаряет весь ландшафт», то тем самым он выражает свою эстетическую радость по поводу научного своеобразия, присущего несравненному учителю. Элегантность юридических решений можно свести к следующей формуле: simplex sigillum veri. Но она означает, что красота как критерий истины рассматривается в качестве эстетической меры логической ценности.

Радость, доставляемая элегантной развязкой, казалось бы, безнадежно запутанных юридических хитросплетений, породила у всех народов множество теорий о «мудрых судьях». Эти истории полны парадоксов, ибо позволяют увидеть, как из неочевидных слов или фактов неожиданно, как по волшебству, появляется простое, ясное и убедительное решение.

Сказанное свидетельствует о том, что мы уже сделали переход от эстетического воздействия права как искусства к праву как материалу для искусства. Свойство, которое право должно сделать привлекательным для искусства, присуще его внутренней природе и заключается в его, так сказать, многогранной «антитезности»: противоположность сущного и должного, позитивного и естественного, легитимного и революционного права, свободы и порядка, правосудия и справедливости, права и милости и т.д. Формы искусства, суть которых заключается в том, чтобы представлять конфликт противоречий, особенно охотно возьмут на вооружение право. Прежде всего, это касается драмы: от «Антигоны» Софокла до «Венецианского купца» и «Меры за меру» Шекспира. Г. Еллинек4 показал, как драма античной древности прославляет святость и нерушимость объективного права, в то время как симпатии современной драмы на стороне субъективного правового чувства, протестующего против правопорядка. Позитивное право для нынешнего искусства - или трудная судьба, о которую разбивается «лодка жизни» индивида, или бездушное насилие, против которого поднимает знамя борьбы высшая справедливость, а может быть, даже просто бюрократическая тупость, которой остроумная шутка с удовольствием щелкнет по носу.

Наряду с драмой заслуживает упоминания и другая форма, которой особенно подходит воспользоваться «антитезностью» права: в литературе - сатира, а в изобразительном искусстве - карикатура. Хороший юрист перестал бы быть хорошим юристом, если он в каждый момент своей деятельности не осознавал бы необходимость задаваться вопро-

Ausgew. Schnften u Reden. Bd. 1, 1911, S. 208 ff. См. также Radbruch MaB fur MaB, Lubeckische Blatter. V. 6 Sept. 1931 (Festschnff fur der Lubecker Junstentag).

125

Философияправа	!

сом о пользе выбранной им профессии. Поэтому серьезный юрист охотно воспринимает всех «пересмешников» (Spotter), которые на полях его сводов законов рисуют иронические вопросительные и восклицательные знаки, например Анатоля Франса. Но еще интереснее для них критика среди писателей, мыслителей, таких как Толстой и Достоевский, которые вместе с сомневающимся человечеством дошли до самых сокровенных глубин справедливости, или такого великого карикатуриста, как Домье, пересмешника и мыслителя одновременно. Лишь ограниченный человек безапелляционно ощущает себя в каждый момент своего существования полезным членом человеческого общества. Мастер, изготовлявший обувь для Сократа, знал, для чего он существует на белом свете: делать ее для Сократа и других. Сократ же знал лишь, что он не знает, для чего существует. Юристы ставят перед собой наиболее трудную задачу: верить в свое жизненное предназначение и одновременно в глубине души постоянно сомневаться в себе.

126

Какую правду скрывают эти горы - ложь в мире, что лежит перед ними?

Монтень

§15. Логика правовой науки

Итак, бросив беглый взгляд на понимаемую в узком смысле философию права, мы установили связь права с философией истории, с философией религии, с психологией и эстетикой. Взаимоотношения между правом и этикой были проанализированы с точки зрения цели права. Осталось рассмотреть вопрос о праве как о предмете логики. Иными словами - вопрос о методологии правовой науки.

Науки, которые имеют своим предметом право, мы будем называть науками о праве. Однако правовой наукой в узком смысле является та из них, которая исследует право посредством юридического метода. Эту правовую науку в собственном смысле слова, систематизированную, догматическую правовую науку можно определить как науку об объективном смысле позитивного права._Ее особое положение среди других наук о праве характеризуется следующим:

1.Предметом ее исследования служит позитивный правопорядок. Эта наука о действующем, а не о правильном праве, о праве, как оно есть, а не о том, каким оно должно было бы быть. Именно это отличает данную правовую науку от других наук о праве, предметом которых является идеальное право, право - каким оно должно быть (das seinsollende Recht), а именно от философии права, от науки о цели права, от правовой политики, от науки о средствах реализации этой задачи.

2.В правовой науке в узком смысле речь идет о правопорядках, а не о правовой жизни, не о правовых нормах и не о правовых фактах. Это отграничивает ее от последствий, связанных с установлением правовых фактов - от папирологии до криминологии. Правопорядок, правовые нормы - понятия, прямо относящиеся к ценности, данности, которые по сути своей призваны служить справедливости. Правовая жизнь, правовые факты - понятия, опосредованно относящиеся к ценности, данности, которые по своему смыслу должны соответствовать правопорядку, правовым нормам. Последние же, в свою очередь, ориентированы на идею справедливости.

127

Философияправа

3. Правовая наука - наука об объективном смысле, а не о субъективном смысле права. Она устанавливает, как следует понимать право, и не обязательно, что под этим имелось в виду. О существе права, об идеях, которые хотели в него вложить, об идеях, которые из него реально почерпнут толкователи, о каузальности права трактует не правовая наука в узком смысле, а «социальная теория права» (Г. Еллинек)': история права2, сравнительное правоведение, социология права.

Исследования в рамках догматической, систематической правовой науки в собственном смысле осуществляются в три этапа: толкование -

построение - система.

Суть юридического толкования проявляется наиболее наглядно при сравнении с филологической интерпретацией<104). Филологическую интерпретацию Август Бек (Boeckh) характеризует как «познание познанного» - как «переосмысление задуманного» (Nachdenken des Vorgedachten). Филологическая интерпретация направлена на установление факта, субъективно подразумеваемого смысла, реальных идей и замыслов реального человека, лежащих в основе мыслительной деятельности. Предметом такой интерпретации является эмпирический метод. Юридическое же толкование направлено на раскрытие объективного смысла действующей правовой нормы3. Оно же ограничивается установлением того смысла, который имел в виду законодатель не в последнюю очередь по причине большого числа разработчиков каждого закона и как следствие этого - возможного расхождения их во мнениях относительно смысла закона. Правоприменительное же толкование требует однозначности закона. Но даже если бы все разработчики были едины в отношении смысла закона, то и тогда нельзя было бы с полной уверенностью утверждать, что должный смысл закона установлен. Законодатель - не разработчик законов. Его воля -не коллективная воля участников законотворческого процесса, а воля государства. Государство же говорит не от имени разработчиков закона, а лишь от имени самого закона. Воля законодателя совпадает с волей закона. В нем персонифицируется общее содержание законодательства, содержание закона, отраженное в некоем воображаемом едином правосознании. Воля законодателя является не средством толкования,

чо4) р Torm (Prof. In Kopenhagen). Hermaneutik des Neuen Testaments (1930).

1CM. Kantorowicz. i.d. Erinnerungsgabe f. M. Weber I, 1923, S. 93 ff.

2О соотношении истории права и догматики права F. Sommer, Kritischer Realismus u. positive RW. Bd. I, 1929, S. 216 ff.

3Marck, Substanz - u. Funktionsbegriff in der RPh. 1925, S. 77 видит в противопо ставлении субъективного и объективного смысла лишь «степени различия»-

128

§ 15. Логика правовой науки

а его целью и результатом, выражением априорной необходимости систематизированного толкования всего правопорядка в целом. Поэтому не исключается возможность усматривать в воле законодателя даже то, чего никогда не было в воле разработчиков закона. Толкователь может лучше понять закон, чем его поняли его создатели. Закон может быть мудрее своих разработчиков. Их идеи неизбежно имеют лакуны, не всегда возможно избежать неясностей и противоречий. Толкователь же должен быть в состоянии принять на основании закона ясное и непротиворечивое решение для каждого возможного дела, поскольку, как гласит ГК Франции и вместе с ним молчаливо кодексы других стран, «судья, который отказывается принять решение под тем предлогом, что данный случай не подпадает под закон, что закон неясен и недостаточен, может быть привлечен к судебной ответственности за отказ отправлять правосудие». Так что юридическое толкование - не переосмысление задуманного, а окончательное осмысление продуманного (Zuendedenken eines Gedachten). Оно отталкивается от филологической интерпретации закона, чтобы быстрее обрести самостоятельность - подобно кораблю, уходящему в плаванье, который лоцман проводит по предписанному маршруту через портовые воды, а затем капитан «кладет» на собственный курс в открытом море. Оно исподволь трансформирует умозрения законодателя в нормы, которые толкователь установил, «как если бы он сам был законодателем», следуя формуле знаменитого вводного параграфа Швейцарского ГК. Оно - не разлагаемая на элементы смесь теоретического и практического, познаваемого и творческого, репродуктивного и продуктивного, научного и интуитивного, объективного и субъективного. Сколь бы ни было толкование практическим, творческим, продуктивным и интуитивным, оно, тем не менее, обусловлено меняющимися потребностями права. Поэтому содержание воли законодателя, установление которой является целью и результатом толкования, не закрепляется им на вечные времена, а способно отвечать на меняющиеся с течением времени правовые потребности и вопросы обретением нового значения. Не следует думать, что воля законодателя - одноразовое волеизъявление, воплотившееся в законе. Она - «долговечная, закононосная воля», способная к постоянным изменениям. «Законодатель, - говорит Гоббс, - это не тот, властью которого закон обретает жизнь, а тот, властью которого закон продолжает оставаться законом». Символически смысл этого высказывания нашел отражение в следующей легенде, ^олон, закончив разработку своего законодательства, удалился в добровольную ссылку: законодатель-эмпирик уступает место идеальному* живущему в самом законе.

129

5~301