kovkel_n_f_selyutina_e_n_kholodov_v_a_istoriya_i_metodologiy

Между тем структура нетипичных норм права содержит предписание, обязывающее субъектов права руководствоваться в своем правовом поведении определенными началами или определенным образом понимать правовые понятия. Юридическая структура таких исходных норм как нормы-начала, нормы-принципы и определительноустановочные нормы состоит из гипотезы, определяющей случаи, в которых необходимо руководстваться данными началами, и диспозиции обязывающего характера. Гипотезы данных норм, как правило, не выражаются текстуально, а конструируются логическим путем. В тех случаях, когда в этих нормах содержится указание на признаки правовых явлений, выступающих началами или принципами правового регулирования, возможно их включение в структуру диспозиции. Санкция в структуре этих норм отсутствует.

Особую структуру имеют дефинитивные нормы. Логическая структура явных дефиниций состоит из definienduma - определяемой части, и definiensa - определяющей части. Поскольку дефинитивные нормы также имеют предписывающий характер, то их юридическая структура состоит из гипотезы, определяющей случаи употребления данной дефиниции, и диспозиции, обязывающей всех субъектов права понимать правовое понятие, указанное в definiendumе так, как оно определено в definiensе нормы. Таким образом, в диспозиции дефинитивных норм необходимо выделять не только характер предписания (обязательно) и предписываемое действие (понимать), но также definiendum – определяемую часть, и definiens – определяющуючасть.

Логическая структура нетипичных норм права состоит из следующих элементов: 1) характер предписания (обязывание); 2) предписываемое деяние (руководствоваться определенным началом или понимать); 3) условия (обстоятельства) действия нормы (гипотеза); 4) авторитет (орган, установивший норму); 5) адресаты (субъекты права, к которым обращены нетипичные нормы). В логической структуре дефинитивных норм присутствуют также такие элементы как definiendum – определяемая часть, и definiens – определяющая1.

Согласно приведенным выше подходам к определению логической природы норм права решается и проблема возможности их логической оценки с позиции истинности. Авторы, рассматривающие норму права в качестве суждения, наделяют ее неотъемлемой характеристикой всякого суждения - быть объективно истинным либо объективно ложным. Основными аргументами, приводимыми данными авторами в обоснование возможности оценки норм права с позиции

1 Ковкель, Н.Ф. Логика и язык закона / Н.Ф. Ковкель. – Мн.: Право и экономика, 2009. – С. 78–80.

141

истинности, являются утверждения о том, что каждая норма права отражает объективную действительность и содержит юридические оценки регулируемых ею общественных отношений, которые - как отражение, так и оценки - и могут рассматриваться как адекватные либо неадекватные действительности, т.е. как истинные либо ложные. Исследователи, относящие норму права к логической категории норм, а не суждений, отрицают возможность распространения на нее характеристики истинности. Основными аргументами, приводимыми в подтверждение невозможности оценки правовых норм с позиции истинности, являются следующие. Нормы права, в отличие от суждений, являются не логико-познавательной, а нормативнооценочной формой отражения действительности. Нормативнооценочное отражение опосредуется рядом разнообразных факторов: потребностями, интересами, целями определенных социальных групп; различного рода оценками регулируемых правом отношений и самих правовых средств; правосознанием, моралью, политикой и др. Логикопознавательное отражение действительности таких опосредующих звеньев не имеет. Таким образом, если суждения отображают действительность такой, какова она есть, то нормы права не являются ее прямым отражением. Их связь с действительностью намного сложнее: будучи обусловленными реальностью, нормы права в то же время направлены на ее изменение, на приведение ее в соответствие со своим содержанием. Данная специфика нормативно-оценочного отражения и определяет невозможность истинностной оценки норм права. Чешские ученые А. Герлох и В. Кнапп считают, что проблема истинностной оценки норм, и норм права в том числе, проистекает из смешения норм (нормативных выражений) и высказываний о них. Так, если высказывания о нормах могут характеризоваться как истинные либо ложные, то применение этой характеристики к самим нормам не имеет смысла1.

Верными представляются позиция и аргументы тех авторов, которые отрицают возможность логической оценки норм права с позиций истинности, поскольку нормы права относятся к числу логических норм. Деонтическая логика, в отличие от традиционной логики высказываний, не является двузначной в смысле «истинностьложность». Нормы права обладают иными характеристиками: эффективности, целесообразности, справедливости, своевременности и др., но не характеристикой истинности.

1 Кнапп, В. Логика в правовом сознании / В. Кнапп, А. Герлох. - М.: Прогресс, 1987. -

С. 182-183.

142

Правовые предписания законодательства, в отличие от норм права, имеют различную логическую природу и это различие обусловлено наличием либо отсутствием у них признака нормативности. Ненормативные правовые предписания, занимающие незначительный объем в содержании нормативного акта (преамбула), относятся к разряду суждений. Они обладают всеми характерными признаками суждений: являются формами мышления и разновидностью логико-познавательного отражения действительности; в них утверждается либо отрицается что-либо относительно предметов и явлений объективной действительности, их свойств и отношений. Логическая структура ненормативных правовых предписаний адекватна логической структуре суждений, которая выражается формулой «S есть (не есть) Р». Ненормативные предписания законодательства могут быть классифицированы по тем же логическим критериям, что и суждения: по качеству (утвердительные и отрицательные); количеству (единичные, частные, общие); составу предиката (простые и сложные); характеру связи между субъектом и предикатом (категорические, условные, разделительные) и др. Так же, как и суждения, они формулируются дескриптивным языком и получают в текстах нормативных актов адекватную грамматическую форму выражения - повествовательных предложений. Они обладают характеристикой истинности: могут оцениваться как адекватные (истинные) либо неадекватные (ложные) действительности.

Основное содержание нормативных правовых актов формулируется, как известно, в его нормативных предписаниях, которые имеют совершенно иную логическую природу. Так же, как и выражающиеся в них нормы права, они являются разновидностью нормативно-оценочного отражения действительности. Нормативные предписания законодательства относятся к категории деонтических модальных высказываний. Модальные высказывания, в отличие от суждений, которые только утверждают либо отрицают наличие определенных связей объективной действительности, являются оценками этих связей с той или иной точки зрения. Они образуются путем приписывания к ассерторическим высказываниям (суждениям) определенных модальных понятий, с помощью которых характеризуется установленная в этих высказываниях связь. Нормативные предписания образуются посредством использования деонтических модальностей, что позволяет относить их к числу деонтических высказываний. Деонтические (нормативные) высказывания определяются современной логикой как выражения, в которых что-либо разрешается, запрещается или указывается на обязательность осуществления либо неосуществления определенного

143

действия. Следует обозначить логическое отличие нормативных правовых предписаний от норм права. Нормы права, как было показано выше, относятся к категории логических норм, а нормативно-правовые предписания - к числу нормативных высказываний. Логические нормы и нормативные высказывания являются различными понятиями деонтической логики: нормативные высказывания выступают формой выражения логических норм. Таким образом, можно обозначить определенную параллель между выражением норм права в нормативных правовых актах посредством нормативных предписаний, с одной стороны, и выражением логических норм при помощи нормативных высказываний, с другой.

Деонтическая логика оперирует четырьмя объективными деонтическими модальностями (модусами), две из которых - «обязательно» и «запрещено» - являются ее сильными модальностями, а модальность «разрешено» - слабой. Объективные деонтические модальности имеют определенную специфику выражения в нормативных правовых предписаниях законодательства. В текстах нормативных актов они могут выражаться как эксплицитным (дословным), так и имплицитным способами. При эксплицитном способе выражения деонтические модальности представлены в нормативных предписаниях адекватными им языковыми формами (словами или словосочетаниями), что не вызывает особых сложностей при толковании. Следует лишь отметить, что при эксплицитном выражении одна и та же деонтическая модальность выражается различными языковыми знаками. К примеру, модальность «обязательно» может быть выражена в нормативных правовых предписаниях посредством следующих слов и словосочетаний: «обязан», «должно», «подлежит», «возложить», «подвергается», «подлежат обязательному», «возлагается обязанность», «имеют обязательную силу», «вменяется в обязанность», «не освобождает от обязанности» и т.д. Аналогичным разнообразием языковых форм текстуального выражения характеризуются и иные деонтические модальности.

При имплицитном способе выражения деонтические модальности не представлены в нормативных предписаниях дословно, но могут быть выведены из них посредством соответствующей интерпретации. Имплицитно деонтические модальности могут быть выражены как в нормативных предписаниях, имеющих грамматическую форму побудительных предложений, так и в нормативных предписаниях, имеющих форму повествовательных предложений. Имплицитное выражение деонтических модальностей в нормативных правовых предписаниях, имеющих форму побудительных предложений, означает,

144

что в этих предписаниях эксплицитно выражается одна деонтическая модальность и имплицитно - другая. Такое выражение деонтических модальностей в нормативных предписаниях законодательства основано на свойстве их логической взаимосвязанности. Так, сильные деонтические модальности «обязательно» и «запрещено» могут взаимно переводиться друг в друга с помощью отрицания. Действует эквивалентность, символически выражаемая как: О (р) ↔ F( р) и F(р) ↔ O( р), которая означает, что обязывание определенного поведения р равно запрету поведения не - р, и наоборот. Эта эквивалентность позволяет в одном нормативном предписании устанавливать эксплицитно обязывание определенного поведения и имплицитно - запрет противоположного поведения, и наоборот. Например, предписание ч.1 п.1 ст. 430 Гражданского кодекса Республики Беларусь гласит, что «продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц». В данном предписании выражены: эксплицитное обязывание продавца передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением указанного случая, и имплицитный запрет продавцу передавать покупателю товар, обремененный правами третьих лиц, также за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц.

С сильными деонтическими модальностями логически связана слабая модальность «разрешено». С обязыванием разрешение связано импликацией: О(р) → Р(р), означающей, что обязывание определенного поведения р всегда влечет за собой разрешение этого поведения, т.е. все, что обязательно, тем самым и разрешено. Данная импликация позволяет в одном нормативном предписании эксплицитно выражать обязанность определенного поведения и имплицитно - его разрешение. Например, предписание ч. 1 ст. 577 Гражданского кодекса Республики Беларусь устанавливат, что «по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование». Это предписание содержит как эксплицитное обязывание арендодателя предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование, так и имплицитное разрешение арендодателю совершить указанное действие.

В праве действует также имплицитная связь модальности «разрешено» с модальностью «запрещено». Она заключается в том, что разрешение какому-либо субъекту права определенного поведения влечет за собой запрещение всем иным субъектам права поведения,

145

которым нарушалось бы разрешенное поведение. К примеру, предписание ст. 30 Конституции Республики Беларусь устанавливает, что «граждане Республики Беларусь имеют право свободно передвигаться и выбирать место жительства в пределах Республики Беларусь, покидать ее и беспрепятственно возвращаться обратно». В данном предписании эксплицитно выражено разрешение гражданам Республики Беларусь свободно передвигаться и выбирать место жительства в пределах Республики Беларусь, покидать ее и беспрепятственно возвращаться обратно, а имплицитно - запрет всем субъектам права нарушать указанные права граждан Республики Беларусь.

Более сложным для интерпретации является имплицитное выражение деонтических модальностей в нормативно-правовых предписаниях, имеющих форму повествовательных предложений. Сложность заключается в том, что грамматическая форма таких предписаний не адекватна их логической природе. Являясь нормативными высказываниями с деонтическими модальностями, эти предписания выражаются не прескриптивным языком в форме побудительных предложений, а дескриптивным языком в форме повествовательных предложений. Такую неадекватную их логической природе грамматическую форму выражения имеют практически все предписания охранительного характера, а также часть регулятивных предписаний. Подавляющее большинство нормативных предписаний, содержащихся в Конституции Республики Беларусь, Уголовном кодексе Республики Беларусь, Кодексе об административных правонарушениях Республики Беларусь, всех процессуальных кодексах и ряде иных нормативных актов Республики Беларусь, сформулировано именно дескриптивным языком в виде повествовательных, констатирующих, а не побудительных, нормативных предложений.

Основной причиной неадекватного выражения нормативноправовых предписаний в грамматических предложениях является стремление к законодательной экономии: краткому, компактному выражению содержания нормативного акта в его тексте. Предложения повествовательного характера чаще всего используются законодателем в тех случаях, когда необходимо в одном предписании выразить различные деонтические модальности, адресатами которых выступают различные субъекты права, и это не позволяют сделать охарактеризованные выше способы изложения деонтических модальностей. Например, предписание п. 1 ст. 206 Уголовного кодекса Республики Беларусь: «Открытое похищение имущества (грабеж) - наказывается штрафом, или исправительными работами на срок до двух лет, или арестом на срок до шести месяцев, или ограничением свободы

146

на срок до четырех лет, или лишением свободы на тот же срок». В этом предписании имплицитно выражены следующие деонтические модальности: запрет совершения грабежа, адресованный всем субъектам уголовного права; обязывание и разрешение суду наказывать лиц, совершивших грабеж, указанным в предписании способом; обязывание преступника претерпевать меры наказания, определенные судом. Конечно, можно было бы сформулировать данное предписание в адекватной ему грамматической форме, т.е. эксплицитно выразить содержащиеся в нем деонтические модальности и их адресатов, однако это значительно увеличило бы его объем.

Помимо четырех объективных деонтических модальностей, деонтическая логика оперирует двумя основными субъективными модальностями: «обязанность», выражаемой оператором V, и «правомочие», выражаемой оператором S. В нормативных правовых предписаниях законодательства они тоже могут быть выражены либо эксплицитным, а чаще - имплицитным способом. Следует отметить, что между субъективной деонтической модальностью «обязанность» и объективной модальностью «обязательно» существует взаимосвязь. В праве она имеет форму эквивалентности: О(р) ↔ V(р), означающей, что обязывание определенного поведения р влечет за собой обязанность субъекта, которому оно адресовано, и наоборот. Эквивалентной является и логическая связь между объективной деонтической модальностью «разрешено» и субъективной модальностью «правомочие», выражаемая формулой: Р(р) ↔ S(р), и означающая, что разрешение определенного поведения р влечет за собой правомочие его адресата, и наоборот. Данные эквивалентности означают, что в тех нормативных предписаниях, в которых эксплицитно либо имплицитно выражены объективные деонтические модальности «обязательно» и «разрешено» также имплицитно выражены и субъективные деонтические модальности «обязанность» и «правомочие» соответственно, и наоборот.

Помимо приведенных объективных и субъективных деонтических модальностей, в нормативно-правовых предписаниях законодательства используются также и другие группы модальностей. В их числе может быть названо большинство модальностей, которыми оперируют современные модальные логики, а именно: аксиологические («хорошо», «безразлично», «плохо»); алетические («необходимо», «случайно», «возможно», «невозможно»); временные (абсолютные: «всегда», «только иногда», «никогда», а также сравнительные: «раньше», «одновременно», «позже») и др. Однако все они играют подчиненную роль по отношению к деонтическим модальностям. Использование указанных модальных понятий в нормативно-правовых

147

предписаниях также вызывает сложности при толковании в случаях замены модальных терминов, обозначающих деонтические модальности, модальными терминами, обозначающими какие-либо иные модальности, и наоборот.

Нормативно-правовые предписания законодательства так же, как и нормы права, не подлежат логической оценке с позиции истинности. Являясь разновидностью нормативно-оценочной формы отражения и деонтическими (нормативными) высказываниями, они находятся вне категории истины, т.е. не могут быть оцениваемы как адекватные (истинные) либо неадекватные (ложные) действительности 1.

1 Ковкель, Н.Ф. Логика и язык закона / Н.Ф. Ковкель. - Мн.: Право и экономика, 2009. - С. 82-103; Ковкель, Н.Ф. Логическая структура нормативных правовых предписаний законодательства / Н.Ф. Ковкель // Вестник БГЭУ. – 2013. - № 2. - С. 5966.

148

Глава 4. Основные методологические концепции юридических исследований.

4.1. Сущность феноменологии и особенности феноменологического метода.

Феноменологический метод исследования значительно менее, нежели иные, был известен и использовался в советской и постсоветской юридической науке. Связано это с тем, что данный метод был разработан в рамках субъективно-идеалистического направления западноевропейской философии, которое противоречило материалистической методологии советской науки. Между тем феноменология, основоположником которой принято считать немецкого философа Эдмунда Гуссерля (1859-1938 гг.), стала одним из самых популярных философских течений ХХ века, оказавшим колоссальное методологическое влияние на развитие многих гуманитарных наук, в том числе и юриспруденции.

Феноменология (нем. Phänomenologie – учение о феноменах) возникла как оппозиция традиционному эмпиризму, рационализму и критицизму в их отношении к опыту и процессу познания. Основным недостатком методологии этих философских направлений, по мнению феноменологов, являлся отказ от разграничения спонтанного опыта (непосредственно переживаемого) и опыта рассудочного (знания). Эмпирики стремились свести рассудочный опыт к спонтанному, а сторонники рационализма и критицизма, наоборот, сводили весь непосредственный опыт к рассудочному. Как те, так и другие отождествляли опыт и познание, что, с точки зрения феноменологов, недопустимо. Феноменология исходит из различия между спонтанным, непосредственным опытом, который тождественен чистому потоку пережитого, и научным опытом, который является всего лишь конструкцией нашего рассудка, значительно обедняющей нашу действительность. А.Бергсон указывал, что в целях познания наш разум сосредотачивается лишь на отдельных участках действительности, дробит «неделимую непрерывность», а потому научный опыт «…есть опыт «расчлененный», и, следовательно, «искаженный», подобно тому как то, что обыкновенно называют фактом, не есть реальность, но приспособление реального к интересам практики»1.

Феноменологи и А.Бергсон исследуют спонтанный, непосредственный опыт, освобожденный от границ, которые установил ему разум. В качестве метода, помогающего получить этот

1 Бергсон, А. Творческая эволюция. Материя и память / А. Бергсон. - Мн., 1999. - С. 599-600.

149

неискаженный и непосредственный образ действительности, А.Бергсон называет метод инверсии. Под инверсией он понимает перемену в направлении работы мысли, возобладание разума над самим собой, возврат к интуитивному постижению действительности. Феноменологи развили бергсоновскую инверсию и разработали четкий метод, ведущий к получению непосредственного опыта (чистого потока переживания – reiner Erlebnisstram). Этот метод – феноменологическая редукция, которая реализуется в два этапа. Первый этап состоит в освобождении субъекта от всех предварительных знаний об окружающем его мире, от всех заранее установленных точек зрения. Это очищение, «взятие в скобки» всего, что установлено разумом, снимает противопоставление объектов и воспринимающего их субъекта. Второй этап составляет интуитивная рефлексия – действия, в которых для субъекта становится очевидным чистый поток переживания. Эта рефлексия есть непосредственная интуиция чистого потока переживания, достигаемая посредством комплексного усилия мысли. Вместе с тем все знания, взятые в скобки в процессе феноменологической редукции, отнюдь не уничтожаются, а подвергаются интегральному опыту в новом виде. Таким образом, феноменологическая редукция позволяет получить непосредственный интегральный опыт, освобожденный от всего, что искусственно сконструировано разумом. Феноменология посредством интенциональности сознания, т.е. его направленности на объект, позволяет выявить особые феномены действительности, непостижимые посредством рационального мышления.

Феноменологи исследовали различные компоненты непосредственного опыта. Э. Гуссерль подробно изучал непосредственный опыт умопостигаемого и интеллектуальных идей, а М.Шелер – опыт алогических ценностей, априорных идеалов, лишенных прямых интеллектуальных значений.

4.2. История развития, особенности предмета и методологии правовой герменевтики.

Герменевтическая проблематика в современной юриспруденции выступает в двух аспектах: герменевтическая онтология как обоснование правопонимания (право как герменевтический феномен) и герменевтическая методология понимания юридических текстов. Следует отметить, что если целесообразность исследования юридических текстов при помощи герменевтического метода не вызывает сомнений, то герменевтическое правопонимание подвергается критике. Например, Б.Шерман отмечает, что анализ права как

150