8. Три концепции факультативных обязательств (ценовая, страховая и синтетическая).

Но по существу кредитор ни по альтернативному, ни по факультативному обязательству вплоть до момента предоставления не может знать, какой же именно из нескольких предметов будет ему предоставлен, и в том ли суть, как он будет называться - "исполнением" или "заменой"? <1> Естественно, что в таких условиях факультативное обязательство некоторым кажется сущностью, созданной без необходимости, - натянутой и искусственной.

Поиск сущностных отличий факультативного обязательства от альтернативного привел ученых к созданию двух следующих концепций факультативных обязательств.

1. Факультативное предоставление - это цена права на односторонний отказ от исполнения обязательства (ценовая концепция, концепция отступного или регулятивная концепция). Эта концепция воплощена в трудах всех дореволюционных, а также большей части советских и современных цивилистов; с этой точки зрения объясняется также институт отступного, соглашение о предоставлении которого признается некоторыми исследователями за одно из возможных оснований возникновения факультативного обязательства <1>. По мнению апологетов ценовой концепции, специфика факультативных обязательств всецело определяется спецификой категории замены исполнения. Если условие типа "должник обязан либо передать известную вещь (пароход, дом, пианино и т.д.), либо уплатить определенную денежную сумму" составляет содержание обязательства альтернативного, то любое совершенное в его рамках предоставление - как передача вещи, так и уплата денег - будет иметь значение исполнения обязательства. Но если подобное условие выражает содержание обязательства факультативного <2>, то значение исполнения будет иметь только одно из предоставлений, которым в нашем примере является передача вещи; уплата же денег, соответственно, должна будет квалифицироваться уже не как исполнение, но как его замена, или, говоря языком экономическим, как внесение платы за осуществление права в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательства.

Отсюда - все остальные различия, в том числе такие, как: (1) наличие у кредитора альтернативного обязательства права требовать один из нескольких предметов и отсутствие такой возможности у кредитора факультативного обязательства, предметом требования которого является предмет одного только исполнения, но не его замены; (2) сохранение альтернативного обязательства при гибели одного из его предметов и прекращение обязательства факультативного с гибелью предмета исполнения и др.

Пользуясь терминологией конкурсного права, эту концепцию факультативных обязательств можно также называть продолжниковской, ибо в ее рамках условие о факультативном предоставлении предстает перед нами как условие, направленное на обеспечение интересов должника. Еще одно ее возможное наименование - концепция регулятивная, ибо она по сути своей такова, что позволяет facultas alternativa проявить себя только и исключительно на регулятивной стадии существования обязательства, препятствуя его перерастанию в стадию охранительную.

2. Факультативное предоставление - это способ восстановления имущественного интереса кредитора в

случае прекращения обязательства невозможностью исполнения, за которую кредитор не отвечает (концепция заранее установленных убытков, страховая или охранительная). Как было указано выше, этот взгляд был высказан в 1969 г. В.П. Грибановым; в последующем его поддержали Ю.Г. Басин (1971), З.И. Цыбуленко (1991) и А.Н. Танага (2009); он же был выражен и в нашем учебнике гражданского права 2002 - 2004 гг. <1> легко видеть его вопиющее несоответствие каноническому воззрению, согласно которому должник по факультативному обязательству "...в случае наступления не по его вине невозможности совершить главное действие (напр., при случайной гибели вещи) освобождается" от обязательства <2>; в соответствии же с обсуждаемым взглядом "...особенность факультативного обязательства заключается в том, что невозможность первоначального исполнения во всех случаях ведет не к прекращению, а к изменению содержания обязательства" <3>.

Факультативное предоставление, таким образом, тоже может (при определенных условиях) стать предметом требования кредитора и обязанности должника. Другое дело, что и с наступлением таких условий это предоставление все равно не будет признаваться исполнением обязательства - скорее, оно будет заранее обусловленным вознаграждением кредитора за убытки, понесенные им вследствие прекращения первоначального обязательства невозможностью исполнения, за которую он (кредитор) не отвечает. На условие о факультативном предоставлении, понимаемом таким образом, должник, очевидно, будет соглашаться исходя уже не из собственных интересов, а по требованию кредитора, стремящегося перестраховаться "на всякий пожарный случай" <4>.

Возможно, впрочем, и иное толкование страховой facultas alternativa, а именно в качестве заранее обусловленного предмета, служащего заменой исполнения (и пределом ответственности должника) не только по основному обязательству, но и по обязательству должника возместить убытки, причиненные прекращением этого обязательства по обстоятельствам, за которые не отвечает кредитор, - обстоятельствам, за которые отвечает или риск наступления которых принимает на себя должник <1>. В таком случае не только ценовая, но и страховая факультативная альтернатива оказывается условием, ограждающим интересы одного только должника, но ни в одной из ситуаций не отвечающим интересам кредитора.

3. А что же мешает факультативному предоставлению выполнять в рамках регулятивных правоотношений одну функцию (ценовую), а в рамках охранительных - другую (убыточную)? Логически для совмещения этих на первый взгляд принципиально друг друга исключающих концепций нет никаких препятствий, а такое совмещение дает нам и третье учение, которое так можно было бы и назвать - синтетической или универсальной (работающей как на регулятивной, так и на охранительной стадиях бытия обязательства) теорией <1>. Из литературы она нам неизвестна, но принципиально мыслима и могла бы заключаться в следующем.

--------------------------------

<1> Эпитету "синтетический" не стоит в данном случае придавать большого значения. Строго логически теория эта должна считаться не синтетической, а разновидностью теории заранее установленных убытков, поскольку каждая из них основывается на предположении о том, что с гибелью предмета факультативного обязательства оно не прекращается.

До тех пор пока исполнение обязательства с условием о facultas alternativa является возможным, т.е. в период его существования в регулятивном виде, факультативное предоставление имеет значение покупной цены права одностороннего отказа от такого исполнения. На этой - регулятивной - стадии развития отношений оно служит интересам одного только должника.

Если же случилось так, что исполнение подобного обязательства стало невозможным по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает, то судьба и роль предмета facultas alternativa могут быть истолкованы трояко: такой предмет (1) становится пределом ответственности должника за убытки, причиненные кредитору прекращением основного обязательства, и играет роль замены исполнения обязанности должника по возмещению таких убытков <1>; (2) из объекта дебиторского "права замены" превращается в объект кредиторского требования, направленного на восстановление интереса кредитора, которому причинен ущерб прекращением его первоначального требования невозможностью исполнения <2>; (3) может выступить в любом качестве - как предела ответственности должника, так и способа восстановления имущественной сферы кредитора - в зависимости от условий конкретного обязательства.

--------------------------------

<1> Должник, стало быть, может выбирать, что для него будет более выгодным: сполна возместить причиненные кредитору и доказанные им убытки либо освободиться от их возмещения предоставлением предмета facultas alternativa. При таком своем понимании данная оговорка оказывается служащей всецело интересам одного только должника.

<2> При таком понимании оговорка о facultas alternativa "работает" на охранительной стадии существования правоотношений исключительно на одного только кредитора.

Прежде всего, невозможно, конечно, не спросить: так что же все-таки происходит с факультативным обязательством при гибели его предмета? Как было показано выше, на этот вопрос логически равно мыслимы два варианта ответа: (1) обязательство прекращается (вместе с правом на односторонний отказ от исполнения путем внесения факультативного предоставления, как утверждает собственно ценовая (регулятивная) концепция , или без такового <1>, как учит теория синтетическая) либо же (2) обязательство изменяется, трансформируясь то ли в (а) обязательство учинить то предоставление, которое прежде было факультативным, то ли в (б) обязательство возмещения убытков с условием facultas alternativa, как учит концепция убыточная (охранительная).

Сравнение характеристик и последствий тех действий, что составляют исполнение обязательств, с теми, что составляют его замену, дает (применительно к современному положительному российскому праву) следующий любопытный результат.

1. Нормами ст. 309 - 328 ГК РФ выдвинут ряд требований, которым должно соответствовать исполнение всякого обязательства; однако применение этих норм к действиям, составляющим замену исполнения, всякий раз требует специального обоснования, поскольку по общему правилу эти нормы на них прямо не распространены <1>.

--------------------------------

<1> В частности, к предоставлению замены исполнения не могут быть применены правила: ст. 310 (запрещающей односторонний отказ только от исполнения обязательства, но не от предоставления его замены); ст. 313 (об обязанности кредитора принять замену исполнения не только от должника, но и от третьего лица); ст. 314 - 316 (о времени и месте предоставления исполнения обязательств, но не его замены); ст. 317 - 319 (об особенностях денежного предоставления в качестве исполнения, но опять-таки не его замены); ст. 327 (предмет, заменяющий исполнение, в отличие от предмета самого исполнения не может быть внесен в депозит) и др.

2. К замене исполнения не могут быть применены никакие нормы гл. 23, 25 и 26 ГК РФ об обеспечении исполнения обязательств, об ответственности за их нарушение <1>, а также о прекращении обязательств, поскольку предоставление замены исполнения составляет право, но не обязанность должника. Кредитор регулятивного обязательства никогда не может упрекнуть должника в том, что тот не предоставил ему замены исполнения.

--------------------------------

<1> Противоположное мнение высказано О.Ю. Шилохвостом. Критикуя взгляд на соглашение об отступном как facultas alternativa, он пишет, что "...ни одно из положений ст. 409 ГК не может быть истолковано как указание на недопустимость согласования сторонами самостоятельных мер ответственности за непредоставление отступного" (Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 208) (выделено мной. - В.Б.). Основанием

гражданско-правовой ответственности, однако, может быть только гражданское правонарушение, главным элементом состава которого всегда является противоправное деяние. Отчего же О.Ю. Шилохвост считает непредоставление отступного противоправным? Оттого, объясняет автор, что "...отсутствие в ст. 409 ГК каких-либо оговорок или исключений означает, что по общему правилу соглашение об отступном должно порождать обычное обязательственное правоотношение", а следовательно, "...исходная позиция об отсутствии после заключения соглашения об отступном у должника обязанности по предоставлению отступного не может быть признана удовлетворительной" (Там же. С. 200 (сн. 206)) (выделено мной. - В.Б.).

3. Право, вытекающее из facultas alternativa (право замены исполнения), будучи правом должника на одностороннее юридическое действие, не может быть отнесено не только к разряду долгов, но и к числу обязательственных прав (требований), а следовательно, не допускает перемены своего обладателя по правилам гл. 24 ГК РФ ни о переводе долга, ни об уступке требования; право замены исполнения следует судьбе долга по основному обязательству и, следовательно, с его переводом переходит к новому должнику <1>.

4. Нормы ГК РФ об отдельных видах обязательств (вытекающих из договоров купли-продажи, аренды, подряда и др.) предъявляют весьма детальные требования как к действиям, составляющим процесс их исполнения (кем, где, когда и как они должны совершаться), так и к предметам этих действий (что это должны быть за предметы, в каком количестве, ассортименте, комплекте, какого качества и т.д.). В то же время гражданское законодательство вовсе не уделяет внимания вопросам о том, каким требованиям должны отвечать и сами действия, составляющие замену исполнения, предметы этих действий; излишне, видимо, говорить о том, что наше законодательство ни словом не касается и вопроса о последствиях ненадлежащего предоставления замены исполнения <1>.

5. Исполнение (оплата) чужого денежного обязательства его не прекращает, но порождает эффект суброгации - переход к уплатившему права по оплаченному им обязательству (п. 2 ст. 313, ст. 365, 387, 965 ГК РФ); принятие же кредитором денег в качестве замены исполнения чужого обязательства такого эффекта

согласно действующему закону не имеет и, следовательно, просто прекращает обязательство. Уплативший в

этом случае становится обладателем регрессного требования к должнику, за которого он уплатил.

6. Статьями 460 - 462 ГК РФ устанавливается обязанность продавца передать покупателю товар, свободный от прав третьих лиц, а также определяются последствия нарушения этой обязанности, в том числе приведшие к изъятию (виндикации) товара у покупателя третьими лицами (например, собственниками, залогодержателями, арендаторами и др. правообладателями). Ясно, что нормы эти подлежат применению только в случаях, когда изъятые вещи были предоставлены в качестве предметов исполнения любых возмездных обязательств - не только тех, что вытекают из договора купли-продажи. Но могут ли эти нормы

применяться к отношениям по поводу вещей, предоставленных в качестве замены исполнения, и если нет, то каковы же условия и последствия изъятия у кредитора предмета, предоставленного в качестве замены исполнения? В настоящее время этот вопрос не имеет ответа.

7. К случаям отказа кредитора принять предложенную должником замену исполнения не подлежит применению ст. 406 ГК РФ о просрочке кредитора, частным случаем которой является отказ кредитора от принятия предложенного исполнения.

8. Заблуждение относительно тождества или качества предмета исполнения всегда относится к категории

существенных и, стало быть, может быть основанием для оспаривания сделки по ст. 178 ГК РФ, в то время как заблуждение в предоставлении, которое составляет не исполнение, а его замену, существенным являться не будет.

9. Последнее различие, о котором хотелось бы сказать, касается не самих исполнения и замены, а стадии, им предшествующей, - выбора должника между несколькими предоставлениями, каждое из которых является исполнением, и несколькими предоставлениями, одно из которых является исполнением, а другое - его заменой.

Представим себе, что с наступлением срока исполнения должник в альтернативном обязательстве не осуществляет выбора между исполнениями и не предоставляет ни исполнения, ни замены в факультативном

обязательстве. Каковы последствия такого бездействия?

В.В. Бациев, детально исследовавший необходимые вопросы, пришел к совершенно обоснованному, на наш взгляд, выводу о том, что такая позиция является чрезмерно жесткой по отношению к кредитору. Конечно, если кредитор по каким-то причинам не хочет принимать на себя инициативу выбора, заставить его это сделать невозможно. Но если кредитор не прочь такой выбор произвести, то с впадением должника альтернативного обязательства в просрочку из-за собственного бездействия нет, конечно, никаких причин отказать в автоматическом переходе к нему права выбора, если оно не реализовано должником <1>. Иное положение дел складывается в факультативном обязательстве, где "...должник имеет право, но не обязанность предоставить вместо одного предмета другой, из чего следует, что кредитор ни при каких условиях не наделяется правом требования заменяющего исполнения" <2> (выделено мной. - В.Б.).

Сказанное означает правильность предположения, сформулированного в гл. 8 (п. 2) настоящей статьи о том, что даже если признать существование facultas alternativa страховой направленности (проявляющей себя только в охранительных правоотношениях), то все равно такая оговорка "страхует" риск ответственности должника, но не имеет никакого отношения к риску убытков кредитора. Предмет страховой facultas alternativa играет роль замены исполнения по обязательству должника возместить убытки (либо исполнить обязательство в натуре, если такое исполнение не сделалось невозможным), причиненные кредитору обстоятельствами, за которые отвечает или риск наступления которых принимает на себя должник. Как ценовая (регулятивная), так и страховая (охранительная) facultas alternativa оказываются условиями, ограждающими интересы одного только должника, но не отвечающими интересам кредитора, в частности ни при каких условиях не позволяющими ему требовать предмета замены исполнения.

1. Факультативные обязательства и замена исполнения. Из цитированных советских классиков, первыми обративших внимание на это различие, можно понять, что главным критерием отличия предоставления в ходе замены исполнения от предоставления в соответствии с facultas alternativa они считают наличие или отсутствие права должника на производство такого предоставления (обязанности кредитора принять таковое). Если должник по обязательству такое право имеет, речь идет о факультативном обязательстве; если же не имеет (и может, стало быть, только просить кредитора принять предлагаемый им предмет, убеждать его в этом, но не может требовать от него такого принятия), а кредитор в итоге соглашается принять предлагаемое предоставление, оно и будет считаться заменой (или, как иногда говорят, суррогатом) исполнения.

2. Факультативные обязательства и институт предоставления с целью замены. С окончанием советской эпохи в цивилистике о последнем институте почему-то забыли. Между тем в известных случаях он действительно мыслим как своеобразный, на факультативные обязательства похожий, но с ними не сливающийся институт.

Сравним две ситуации: (1) должник по факультативному обязательству реализует свое право замены исполнения: он предлагает кредитору принять известную вещь (предмет замены) и кредитор, разумеется, принимает таковую; (2) у должника по самому обыкновенному (не являющемуся факультативным) обязательству судебный пристав-исполнитель отбирает вещь и передает ее кредитору для последующей реализации и удержания выручки в счет погашения его требования. Хорошо видны два различия. Первое из них чисто технологическое: от кого кредитор получает предоставление - от самого должника или от судебного пристава-исполнителя. Оно несущественно, и в дальнейшем мы о нем говорить не будем. Гораздо интереснее второе различие - сущностное: если предоставление (получение кредитором) предмета замены по факультативному обязательству само по себе прекращает это обязательство в полном объеме, то получение кредитором предмета предоставления с целью замены само по себе такого эффекта не производит.

Прекращение обязательства в этом случае состоится не раньше, чем кредитор присвоит (получит) выручку, полученную от продажи вещи должника, и не более чем в размере этой выручки, т.е. в результате применения процедуры предоставления с целью исполнения обязательство может даже и не прекратиться – только измениться.

Вопрос о сфере, условиях и пределах применения института предоставления (отобрания?) с целью исполнения нуждается в дальнейшем исследовании.

3. Факультативные обязательства и отступное.

Можно считать общепризнанным положение, согласно которому ст. 409 ГК РФ ("Отступное") позволяет заключить соглашение об отступном таким образом, чтобы осложнить существующее обязательство условием о facultas alternativa, т.е. с помощью соглашения об отступном придать доселе обычному обязательству факультативный характер. Само отступное и его предоставление должны будут в этом случае квалифицироваться как замена исполнения, являющаяся объектом права (но не обязанности!) должника и притом не являющаяся предметом требования кредитора. Заключение такого соглашения правопрекращающего влияния на осложняемое им обязательство не оказывает - оно лишь дополняет его новым, прежде не существовавшим у должника секундарным правом - правом заменить следуемое по обязательству исполнение передачей отступного. Предоставление такой замены - отступного - должником (принятие отступного кредитором) прекращает осложненное им обязательство. Именно такое толкование ст. 409, с одной стороны, ясно говорящей о прекращении обязательства именно предоставлением отступного (а не заключением соглашения о нем), но, с другой стороны, ни словом не упоминающей о возникновении из такого соглашения обязанности должника по предоставлению отступного, мы считаем единственно правильным <1>.

4. Факультативные обязательства и соглашения о новации. Соглашение о новации отличается от соглашения об отступном в первую очередь своей непосредственной целью. В то время как задача соглашения об отступном заключается в том, чтобы договориться о таком способе прекращения известного обязательства, как предоставление отступного - замены его исполнения <1>, соглашение о новации преследует цель прекратить известное обязательство самим фактом своего заключения <2>.

Первый - тот, что составляет существо рассмотренной в п. 2 гл. 8 настоящей статьи страховой теории факультативного обязательства в ее прокредиторском смысле. С нарушением обязательства, осложненного кредиторской facultas alternativa, у кредитора возникает, наряду со стандартными требованиями (об исполнении обязательства в натуре, о возмещении убытков, уплате неустойки и т.п.), также и особое (нестандартное) требование - о предоставлении замены исполнения. "Не можешь передать 50 кг яблок? Не вопрос! Но тогда заплати, пожалуйста, 40 руб.!" - вот последствия нарушения прокредиторского факультативного обязательства.

Выходит, о факультативных обязательствах с кредиторской facultas alternativa говорил не только Д.И. Азаревич - именно о них писали В.П. Грибанов, Ю.Г. Басин, З.И. Цыбуленко и А.Н. Танага! Выходит, страховая концепция факультативного обязательства отнюдь не исключает ценовой, но оказывается лишь теоретическим объяснением факультативности иного (противоположного) типа; выходит, пресловутая "смешанная" концепция - это вообще никакая не концепция, а всего лишь случай осложнения одного и того же обязательства условиями о двух различных facultas alternativa: и дебиторской, и кредиторской <1>.

Ну а каков же второй возможный ответ - вариант понимания кредиторской facultas alternativa?

Слабонервных читателей просим воздержаться от дальнейшего прочтения, а тех же, кто отважится на него, -

сесть покрепче, чтобы не упасть: с нарушением обязательства, осложненного кредиторской facultas alternativa, у кредитора возникает <1> требование о предоставлении замены исполнения обязательства... другим лицом! В традиционной терминологии его принято называть требованием о субсидиарной ответственности (ст. 399 ГК РФ), а обязанного по нему субъекта - субсидиарным должником. Обязательства с кредиторской facultas alternativa - это не что иное, как всем прекрасно известные субсидиарные обязательства. Во всяком случае условие о привлечении "к ответственности" так называемого субсидиарного должника соответствует всем выведенным нами выше признакам условия о facultas alternativa, а именно оно: (1) направляется на защиту интересов кредитора; (2) выполняет страховую функцию, доставляя кредитору не само исполнение, а его замену; (3) осложняет одни только охранительные обязательства; (4) по своему содержанию доставляет кредитору новое дополнительное право. Разница с классической дебиторской facultas alternativa только в том, что в одном случае замена исполнения доставляется кредитору основным должником, а в другом – третьим лицом (субсидиарным должником). Очевидно, что в первом случае роль замены может играть только такое предоставление, которое предметно либо содержательно отличается от исполнения; замена же, предоставляемая субсидиарным должником, по своему содержанию и предмету может ничем не отличаться от исполнения. Но даже в случае тождества предоставления со стороны субсидиарного должника (субсидиарного предоставления) и того предоставления, которое обязан учинить основной должник (основного предоставления), предоставление субсидиарное все равно не будет исполнением основного обязательства - оно будет только его заменой, ибо для того, чтобы оно могло быть исполнением, оно должно было быть произведено основным, а не субсидиарным должником.

Обязательствам условно-факультативным противостоят обязательства, принципиально- или необходимо-факультативные. Они-то и представляют для нашего исследования наибольший интерес. Сначала скажем о тех из них, примеры которых уже приводились в литературе (благо их немного); потом - о тех, что хотя и предусмотрены ГК РФ, но пока еще (насколько нам известно) в качестве факультативных не квалифицировались.

1. Любые охранительные гражданско-правовые обязательства, в частности осложненные условием о неустойке (Н.О. Нерсесов, И.Н. Трепицын, П.П. Цитович) <1>. Согласно п. 2 ст. 396 ГК РФ "...возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором", иными словами, по общему правилу заменяют такое исполнение. Безусловно, возмещение убытков и уплата неустойки составляют предмет юридической обязанности должника: в случае предъявления кредитором требования о таком возмещении и (или) такой уплате должник не вправе отказаться возместить кредитору убытки и уплатить ему неустойку. В то же время кредитор не вправе отказаться принять полное возмещение убытков и уплату неустойки за допущенное нарушение, предложенные должником по собственной инициативе. Таким образом, рассмотрение первого же примера дает нам воистину сногсшибательный вывод: факультативными являются по общему правилу любые охранительные гражданско-правовые обязательства, поскольку должник может прекратить их без производства исполнения, но при условии предоставления его замены (по своей инициативе или требованию кредитора) в виде возмещения убытков и (или) уплаты неустойки. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены законом или договором.

--------------------------------

<1> Из современных авторов см.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 45 и сл.

2. Обязательство залогодателя выдать предмет залога залогодержателю для обращения взыскания, претерпевать такое взыскание и его последствия (пример римского юриста Павла).

3. Обязательство, обеспеченное задатком (ст. 380, 381 ГК РФ), - имеет факультативный характер в том случае, когда задаток выполняет функции отступного <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Бациев В.В. Указ. соч. С. 32 и сл.

4. Обязательство, видоизмененное с помощью соглашения об отступном (ст. 409 ГК РФ), - имеет факультативный характер, поскольку отступное по самому своему смыслу представляет собой не что иное, как замену исполнения такого обязательства <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом выше; см. также: Бациев В.В. Указ. соч. С. 58 и сл.

5. Обязательство подрядчика по устранению недостатков в выполненной им работе (Е.А. Суханов) – носит факультативный характер, поскольку согласно п. 2 ст. 723 ГК РФ "...подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику

причиненных просрочкой исполнения убытков".

Литературные примеры закончились <1> - теперь перейдем к нашим собственным <2>. Начнем со случаев дебиторской (пассивной или ценовой) факультативности.

--------------------------------

<1> Остался еще пример П.П. Цитовича со сделками на разность, но мы о нем не упоминаем в силу неизвестности этого рода сделок нашему законодательству.

<2> Не приводятся примеры субсидиарных обязательств - факультативными являющихся, но здесь не исследуемых.

6. Обязательство товарищества выплатить выбывающему товарищу часть имущества, соответствующую его доле в капитале товарищества (п. 1 ст. 78, п. 5 ст. 82 ГК РФ), - является факультативным, поскольку может быть прекращено при наличии на то соглашения корпорации с участником не только выплатой ее стоимости

(исполнением), но и выдачей имущества в натуре (предоставлением замены исполнения) <1>.

--------------------------------

<1> Ср. с обязательствами общества с ограниченной ответственностью (п. 3 ст. 93 и ст. 94 ГК РФ), первое

из которых описано как альтернативное, а не факультативное, а также с аналогичным обязательством

производственного кооператива (п. 1 ст. 111, п. 2 ст. 1177 ГК РФ) - обязательством тоже альтернативным.

7. Исполнение обязательства сособственников выделить выбывающему сособственнику его долю в натуре

- может быть заменено (при согласии на то выбывающего сособственника) выплатой ему компенсации (п. 4 ст. 252, ст. 1170, п. 2 ст. 1182 ГК РФ).

8. Обязательство уплаты выкупной цены земельного участка, изымаемого для государственных или

муниципальных нужд, его собственнику - может стать факультативным при заключении соглашения,

предусмотренного п. 3 ст. 281 ГК РФ, а именно о возможности его полного или частичного прекращения путем предоставления собственнику земельного участка взамен изымаемого "...с зачетом его стоимости в выкупную цену".

9. Обязательство, обеспеченное залогом, удержанием, поручительством или банковской (независимой)

гарантией, - всегда будет иметь факультативный характер, поскольку его обеспечение любым из перечисленных способов <1> позволяет прекратить его не исполнением, а суррогатом (заменой), в качестве которого может выступать либо присвоение выручки от продажи известной вещи (предмета залога или удержания), либо предоставление (уплата) от третьего лица (поручителя или гаранта).

10. Обязательство поручителя, залогодателя и страхователя - является факультативным, поскольку (в силу п. 1 ст. 365, п. 5 ст. 350, ст. 387 и 965 ГК РФ) может быть прекращено не своим исполнением

И т.д.

Бевзенко Зачёт

Альтернативное обязательство может быть представлено следующим образом: лицо, обязанное передать предмет "a" или предмет "b", является одновременно должником в двух обязательствах - и по поводу предмета "a", и по поводу предмета "b". Другой взгляд: до момента выбора управомоченным лицом обязательства нет вовсе и лишь после выбора возникает обязательство передать либо предмет "a", либо предмет "b". Был предложен и третий подход, попытавшийся примирить два первых: в альтернативном обязательстве долг простирается на один неопределенный предмет из числа некоторых определенных предметов; неопределенность прекращается выбором; до того каждый подлежащий выбору предмет считается возможным предметом долга <*>.

1 Стороны не всегда изначально определены: т.е. они есть, но нет точности в ролях.

i