!!Экзамен зачет 2023 год / РОВНЫЙ - ОБЫЧАЙ В СОВРЕМЕННОМ ОБОРОТЕ
.pdfОБЫЧАЙСОВРЕМЕННОМОБОРОТЕ
В..РОВНЫЙ
РовныйВ..заведующий, кафедрограждпрюридическогованского инститгосударственногоИркутскогоуниверс,докторюритетадических наук,профессорИркутск( ).
Послевыходасветмоейкниги,посвященнойобыч |
аю<*>,отдеельные |
|||
полхотжбыуточнитьелнияразвитьсь.Ясудоводеэтолвьствиемаю |
|
|
||
рамкахнастоящейстатьивканун20 |
|
-летиякафедрыкоммерческогоправа |
|
|
юридическогофакультетаСПбГУискреннепоздравляююбиляра,которым |
|
|
||
менясвязываютдавниеу |
зынаучногосотрудничества. |
|
||
-------------------------------- |
|
|||
<*>См.Ровный: В..Обычайчастномправе.Иркутский: |
|
|
||
университет, 2004. |
|
|
|
|
Всякийобычай |
- правилоповеден,признаваемоес многократногоялу |
|
||
повтисоциальренпр образцояногония |
|
м.Хобычайтя |
- одноиз |
|
наиболеедреяв,вонихм предопределийогомиизнутр"" ившее |
|
|
||
повлиявшеенаформправаегоазвитиение,н онукойвс гда |
|
|
||
восприоценивалсяимеоднозначно,частодажерамкаходного |
|
|
||
государстваэтак тегориялишена |
|
внутрееди<1>нПравовыестванегообычаи. |
|
|
какособаяразновиднообычаевявляютсяформойисточником( )ьправа, |
|
|
||
обладаютюридиченормативностью,у койтановленыкачествеправила |
|
|
||
отношениинеопределеннкругазаницособоеместваютмеханизмего |
|
|
||
правовогорегули,приэтомнарованияазныхисторическихэтапахразных |
|
|
||
отрасляхправаихрольизначенразл.Изничныеачальноконодательная |
|
|
||
властьвообщенекасаласьмногихотношен,несчитсвоезаихдлайчей |
|
|
||
определение,нерешаласамостоятельно |
твопридолгоеаитьвремя |
|
||
ограничивалзакреобычпоэтому, лениемюридическоеаев"сьвоззрени |
|
|
||
прокладывалосебедорогу"именнпутемобычая:первыенормативно |
|
- |
||
практывовыеформализовалиобычаи,ранниекодиф кации |
|
|
||
систематизировалиих.Позднеезакон |
|
ытеснилобычноеправо,став |
|
|
господствующейформойоднако<2>,немалосовремявленийных |
|
|
||
преимущественсферечастногогражд( ) имеютанскоговаобычное" |
|
|
||
происх" Всоветский<3>ждениепериодправовые. обычаибыл |
|
|
|
|
малочисленны,ихпримеры |
|
-единичны <4>,вусловияхрынкаусиления |
|
|
механизмеправовогорегулировандиспоначалихзитивныхначимостья |
|
|
||
заметновозросла.Исходяизст.ГК5РФможновообщепредположитьпрямую |
|
|
||
связьмеждуростомихролитойспециальнойчастьюпредметагражд нского |
|
|
||
права, |
котсоставляютруюпредпринимательскиеотношенияделовой( оборот). |
|
Неудивит,чтосдережаншевопросальфниюмурмахва советскийпериодсовременнаядоктринапротивоппрямоставила
противопподх:изтезисаоразнодложныйпр бразииявлений |
|
|
|
предприниматдеятельниногдавыводьскаюмнтийгообразии |
|
||
опосрефоепдстр,подчеамвнарядуующихснормкивативнымя |
|
|
|
регулированием( нормативноованием |
-правовымиактами)большую |
|
|
рольненормативнисточников,кудаотносятобычаиделовогох |
оборота, |
|
|
судебнуюпрактикупрецедент,правовуюдоктрину,источники |
|
|
|
ненорматрегул,опосредствующиевногорованиядоговорные,корпоративные |
|
||
ииныеотношения,другиеисточникиИ<5>хотямног. фообразиерм |
|
|
|
предпринимательстванесомненно,бесспорното,ч |
токонкретный |
|
|
правопорядпризнаизвестнневсе фправокмы,пеобразованияэтому |
|
||
упоминаниепрецедевромантео |
|
-германскойправовойсемьеиправеРФ |
|
возможнонеблагодапроявленийнеисчерпаемостипредпринимательства, |
|
||
из-зачастегоинтернационго |
ализ.Ктожемизсамогоуназвания |
|
|
"нормативно -пра"ктвовойнеследует,чтоэтотлькоиссочникдержит |
|
||
нормыправа,тогдакаквсеостальформулин"енормативныеп "авилауют. |
|
|
|
Болеетого,самосочетаниененормативный" источникправа"внутренне |
|
|
|
противоречиво:всякийисточнправатом( иправовойслекобычайи |
|
|
|
пресли, цедентонипризконгосударствоманыкретнымкакисточники) |
|
|
|
содержитнорму |
- правило,рассчитанноенамногповторениекратное |
|
|
обращенноекнеопредекругулиц.Рользначениеенномуп |
равовыхобычаев |
|
|
зарамкамичастногопраневелики:принципиальнаянеадекватностьданной |
|
|
|
формыподчеркиваеприменисов тегулированиюсяельноменному |
|
|
|
государственно-правовыхотношений<6>,регулирующейсилеобычаяв |
|
||
уголовномправенеприходитсяговор |
|
итьвообще. |
|
-------------------------------- |
|
||
<1>ВРимеmores maiorum |
- хранимыепонтификамизаветыпредков, |
|
|
устойчивыедревниефоправовмыобщения,сложившиесягодоцивильный |
|
|
|
периимевшиеодтношенииJusскорееконсервативноеcivileзначение; |
|
|
|
consuetudo -правовойобычай,формаJusиистcivileегочбн,иковленияmos |
|
||
regionis - связанныйпроцессправопрм овинцияхимененияместный |
|
||
обычай.ВГерманииоппозобычаюкакциейсточникуправа |
|
|
|
(Gewohnheitsreht)являютсянепризнаваемыетаковымиобыч |
аиоборота |
|
|
(Verkehrssitte)ст.ст. 157,ВоФранции242врамках(usageболееBGB)(. |
|
|
|
употребимогопередcoutume) обычаиusage, de |
droit, usage imperatif ( |
|
|
являющиесянормамиправа)противопоставляютсяusage de fait, usage |
|
||
conventionnelобычаям,таковымине ( |
|
являющимся),приэтомодниавторы |
|
считпраобычаиютвовыми,противоречащмперативнымнормам,другие |
|
- |
|
такжеииныеобычаи.ОбязательностьобычаявАнглиисв зывается |
|
|
|
торговымиобычаями,местнобязатежеобычаи,толькоеслиявляютсяьны |
|
|
|
старинными - возниклидо1189г.подробнее( см.Дожд: .В.Римскоев |
|
||
частноеправо.М., 1996С. 78,Нарышкина.79,Р.Л.Гражданское81;торговое |
|
|
|
пркавопиталистическихгосударствПодред/ .Е.А.Васильева.М., 1993С. 45;. |
|
|
|
ЗыкинИ.С.Обычаиобыкновениямеждунаро |
днто.рговлейМ., 1983С. 27 . |
- |
|
29;ИоффеО.С.ИзисторцивимылиГражданское//тлиправоческой. |
|
|
Избтр.Манныеуды., С2000.Давид66;Р.Жоффре, . |
-СпинозиК.Основные |
|
правовыесисовременноститемы.М., 1999С. 222. |
- 223, 262 - 263, 265). |
|
<2>См.: |
ДернбургГ.Пандекты.М., Т1906.С. Покровский.66;. И.А. |
|
Историяримскогоправа.СПб., .1998117. |
- 121;НовицкийИ.Б.Основы |
|
римскогограждпр.М.а,ванского2000С. Мейер16;Д.И.Русское. гражданское |
|
|
право:Вч.М2., Ч.1997С. Шершеневич.47;. |
Г.Ф.Учебникрусского |
|
граждпр.М.а,ванского1995С. 36 . |
|
- 37. |
КонсультантПлюс:примечание. |
|
|
СтатьяСарбаш.В.Право"удержанкакспособобеспечеиясполнения |
|
|
обязательств"включенаинформационныйсогласнонкпубликации |
- М.: |
|
ИздаСтатут" ельство |
", издание2003 ( |
-е,исправленное). |
<3>См.Сарбаш: .В.Правоудержаниякакспособобеспечения |
|
|
исполненияобязательств.М., С.199820 . |
- 24, 36 - 37;ШилохвостО.Ю. |
|
ОтступноевграждправеРос.Мн.,сС1999комии. 61 . |
- 65;РассказоваН.Ю. |
|
Банковская гарантияпороссийскзаконодательству.М., муС.19985; . |
||
СидорченкоВ.Ф.Общаяавария.СПб., 1999.53,.54. |
|
|
<4>См.ИоффеО: .С.Советскоегражданскоеправо:Курслекций.Л., 1958. |
|
|
С. Он43;же.Советскоегражданскоеправо.М., 1967С. 53.. |
|
|
<5>См.Лебе: |
девК..Предприниматкоммерчправо: ельское |
|
Системныеаспекты.СПб., 2002.188. |
|
- 189, 217 - 234. |
<6>См.Белкин: А..Обычаиобыкновениягосударственномправе// |
|
|
Правоведение. 1998С. 37. N 1. |
- 38. |
|
Вромано |
-германскойправовойсемье |
йобычайможетбытьв" |
дополнениекзакону" (слиущнарядусствуетзакон,непроемутиворечит, дополниразъегопясняетложенияиспоб агодарпрямойьзуетсяили подразумевотсылкезакона),против" "конаемойс(лиуществуетнаряду законом и,находясьвдиссонансеним,формулируетсамостоянорму, ельную
отличающуюнормызакона) кроме" закона"если(устанавливаетянорму |
|
|
условияхотсутствиязаконодательногорегулирования) Вусловиях<1>. |
|
|
отсутствияедимнпрогоенправовыхзнакахя |
обычаев<2>ключвсевым |
|
жесчитаютгосударствесанкционир,превращающееоднообразноевание |
|
|
иустойчивоеправилонормуправа,к обеспечиваетсятортсылкойправила |
|
|
нормативно-правовогокобычаюта.Приэтомпредметсанкции |
- несам |
|
обычай,воз |
можностьегоиспользования.Правзначениебычаявое |
|
полнзависитосудьбыстьюзаконаобычай( обязател,поканеотменен |
|
|
закон,санкцегиспользованиенирующий) Государственное<3>. |
|
|
санкционирвзависимостотобъемаможетбыванединичнымь |
|
|
рамочным:впервомслучаезаконодательсанкционируетприменение |
|
|
конкретногообычаяврамкахконкретногообщественногоотношениясм(.п. 1 |
|
|
ст. ст19,.ГК221РФ),вовтором |
|
-применениегруппыобыча,рассчитанныхв |
наразнообразныеситуации,приэтомсаочная |
нкцияможетхватывать |
|
разныйкругобычаевиситуаций.Так,п. ст.2Кодекса285торгового |
|
мореплРФ<4>далеевания( |
|
- КТМРФ)санкционируетприменение |
|
|
|
междунаробычаевторг дныхревоготолькоповопросамлавания |
|
|
|
||
определенродаавобщеаварийных, ия |
убытковиихраспределения<5>, |
|
|||
ст. ГКРФ5 |
- применениевсякогообычаяделовогообор.Прибщета |
|
|
||
специальнсанкциштучн"о"подходенирмкпризвамобычаяниианию |
|
|
|
||
нормойправаобычайхподпривниманиемтсясталько тролемым |
|
|
|
||
государства,при |
|
рамочном -норправамостагутйнесамыерациональные |
|
|
|
правиисключивсилуасоотельноихветствующейгрупповой |
|
|
|
||
принадлежно.Некоавт пускаютрытакжесудти бное |
|
|
|
||
санкционированиепримененияобычая<6>,некоторыевовсеставятпод |
|
|
|
||
сомнениека |
кнормативсудебное,так санкционирование:замечая,что |
|
|
||
правилообычаяпервомслучаестановитсязако ,рмойводательной |
|
|
|
||
второмпоглощаетсяпрецед,они определитьдлагаютнтомприменимость |
|
|
|
||
правовыхобычанечерперечислениевзвозможныхслуч |
|
аев,наоборот |
- |
||
череззакреплениеслучаевневозможных<7>. |
|
|
|
||
-------------------------------- |
|
|
|||
<1>См.ДавидР: .Жоффре, |
-СпинК.Ука.с.оС.зч94и |
- 95;Нарышкина |
|
||
Р.Л.Указ.соч.С. 40 |
|
- 41;МартьяноваТ.С.Коваль, Г.О.Обычайкисточник |
|
|
|
французскогоча |
стногоправа//К декс |
-infoС.. 15999. N 8. |
- 16. |
|
|
<2>См.Дернбург: Г.Указ.соч.С. 68 |
|
- 70;ХвостовВ.М.Системаримского |
|
||
права.М., С1996.33 . |
|
- 34;МейерД.И.Указ.соч.Ч. С1. .45 |
- 47;Шершеневич |
|
|
Г.Ф.Учебникрусскогограждпр.С.ава37нского |
- 38;Онже.Общаятеория |
|
|||
права:Вт2.М., Т1995.С.2.63. |
|
|
- 69,Петражицкий74;Л.И.Теорияправа |
|
|
государства.СПб., 2000.437,. 439, 440 |
- 442;ТрубецкойЕ.Н.Энциклопедия |
|
|||
права.СПб., .1999101,. 102 |
|
- 103;СупатаевМ.А.Правовойобычайкак |
|
|
|
источникправаразвивающихсястранахИсточники// праваОтв/.ред.С.А. |
|
|
|
||
Сосна.Серия( Гос" |
|
-воиправоразвив.странах"М..), Вып1985.С.7.48. |
- 49, |
||
54;МартьяноваТ.С.Коваль, Г.О.Указ.соч.С. 13. |
|
|
|
|
|
КонсультантПлюс:примечание. |
|
|
|
||
Монография.И.Брагинск |
ого,В..ВитрянскДогов" право. горное |
|
|
||
Общиеположен"Книга(включена1) информационныйябсогласнонк |
|
|
|
||
публикации -М.Изда: Статут" ",ельствоиздание20013 ( |
|
-е,стереотипное). |
|
||
<3>См.Брагинский: М.И.Витрянский, ..Договорноеправо:Общи |
|
|
|
||
положения.М., 1997С. 49,.50. |
|
|
|
||
<4>КодексторгмореплаваниявогоРоссийскойФедерацииот30апреля |
|
|
|
||
1999г. N 81 |
-ФЗ//РГ. 1999. 1 |
- мая5с(послед.изм.). |
|
|
|
<5>Вотличиест. КТМ251СССР1968г.см.(ВВС: . 1968СР . N 39. |
|
|
|||
Ст. которая361),предв ставлялазм |
ожностьруководствоваться |
|
|||
междунаобычаямиторгмореоднымивоготолькоприлаваниянеполноте |
|
|
|
||
закона,аналоп.рмагичнаяст.2КТМ285РФпозволяпримЙоркенять |
|
|
- |
||
Антверпенскугиеправилаобщейавад международныеииобычаи |
|
|
|
||
торгмореплаваниявого |
"вслучаях,еслиэтопредусмотреносоглашением |
|
|
сторон,атакжевслучаяхнеполнотыподлежприменениюза"щегоконаТаким.
образ,сегЙоркдням |
-Антверпенскиеправиламеждународныеобычаи |
|
|
торгмореплаваниявогоприменяютсянеподлежащеголноте |
|
|
|
применениюзакона,т.е.повсивсякихлеехнормгл. XVIКТМРФивслучае |
|
||
недостаткатакообычай( в"дополнениеыхкзакону"),такжлисоглашение |
|
|
|
припредхзнаетпередочтитеправиКТМРФ.Апосколькуамиьнымитакое |
|
|
|
соглашможкасаттолендисьекояпоз |
|
итивных,нонеимперативныхнорм |
|
законасм(.п.ст4.421ГКРФ),указаннправилаобмогутычаиеменяться |
|
|
|
нарядусимперативныминормамигл. XVIКТМРФсогласно( .ст.1285КТМ |
|
|
|
РФонисодержавп.ст.1и284ст..тся305 |
|
- 309)ивзамендиспозити |
вных |
нормданнойглавы.Поэтомуправило. ст.2КТМ285РФ,дополнительно |
|
||
санкцпримеждонирменениеморскихуобычаевянарповопросамдных |
|
|
|
общейаварии,такжеобеспечивазаинтерлицамвозесованнымтожность |
|
|
|
выбораприменимогоправа. |
|
|
|
<6>См.КотокВ: .Ф.О |
|
предметеиисточконституционногоикахправа |
|
социалистическстран//Конституционправо страналистических.М., ое |
|
||
1963С. Зыкин99;И..С.Указ.соч.С. 14,БелыхВ.С32,.КривошеевИ34;.В. |
|
|
|
Страховоеправо.М., 2001.Малова35;О.В.Правовой. об |
|
ычкакисточникй |
|
пра:Ав.дисторефа. канд..юрид. .наук.Екатеринбург, 2002С. 10,. 16 |
|
|
- 17; |
БелыхВ.С.Правовоерегулированиепр дпринимательскойдеят льности |
|
||
России.М., 2005С. 128.. |
|
|
|
<7>См.Поротиков: А.И.ОбычайграждправеРФ:Авторефнском. |
|
дис. |
|
...канд.юрид.наук.М., 2003С. 8, 19. |
|
- 20, 22. |
|
Обычаи,применениекоторыхсанкциогосуда,неированоством |
|
||
являютсяисточникомправанеобладаютюридическойнормативностью,тем |
|
||
менеемогутиспользоватьсяпроцессеправовогорегулирования |
,вкотором |
||
известныкакобыкновения.Придифференциацииправовыхобычаев |
|
|
|
обыкновприобщедиподходемнестьомиразличй<*>При.менениея |
|
|
|
обыкновений - процедураюридизациинеправовыхобычаев,ограниченная |
|
||
договосфеислучаямир,ойкнвпргдайве |
|
образупробелинработаеттся |
|
ниодинизправовыхрегуляторовнормативно( |
|
-пра,ктдво,правовоййговор |
|
обыч)Пр. обыкнавилойопираетснавениябычнуюсложившуюсяобороте |
|
|
|
практвзаимооткусред" иабстрактныхошенийихконтрагентов"нена( |
|
|
|
особенностивзаимоотношучастко догкрик,впротивномеовтногонийра |
|
||
случаесотгрмеждуаньетсяобыкновениемзаведеннымпорядком |
|
|
- |
близкими,нонетождественнымиявлениями) <**>Посколькутакаяпрактика. |
|
|
|
неофициальна,обыкновенияиспользуютсятолько |
|
споустановленияоб |
|
отсутствдоговореующеден,какиндтийхпичныхкатор |
|
|
|
взаимбольшинстваотношенийконтрагентов.Применимостьобыкновения |
|
|
|
зависитотегосприятияучасткондогиккретнаот(этмивораго |
|
|
|
правоприменителем),разтак,тообы |
|
кновениедолжнобытьизвестно |
|
контрагентам.Толькоприуслпрякосвенногоилвииегосприятия |
|
|
(договоротсылаеткобыкнов,посущделаяуслгоствуниюдовием,говора либоподразуили, крайнм,неерисключаетваетйвозможностьего использования)соответствующееправииндивидуальноеобретаетло
правовоезначениеобязательнос.ВзаконодаРФкатегорияельстве |
|
|
|
|
||
"обыкнове"нерасшинупоминаетсяфровываетскрываясьие, ст. 309ГК |
|
|
|
|
||
РФподсобирательнымпонятиеминых"обычнопредъявляемых |
|
|
ребований". |
|||
На,п. стротив.21 |
|
-205 определяетUCCторговоеобыкновение<***>как |
|
|
||
любуюпрактикуилипорядделовыхотношений,ксоблюдениековтехорых |
|
|
|
|
||
илииныхместах,профессииилисфд реятельнноситнас олькости |
|
|
|
|
||
постоянныйхарактер,чтооправдывает |
|
ожисоблюденияхданиетакжев |
|
|
||
связиданнойсделкой.Апо оглькуашение |
|
-этофактическисовершенная |
|
|||
сделка,наличиекоторойвытекаетиззаявлесторилиноийыхбстоятельствн, |
|
|
|
|
||
вт.ч.торговыхобыкновенийсм(.п.ст.31 |
|
-201торговоеUCC),обыкно |
|
вение - |
||
явл,нениеразрывсвязансоглашениемсторонно. |
|
|
|
|
||
-------------------------------- |
|
|
||||
<*>См.Дернбург: Г.Указ.соч.С. 69 |
|
- 70;ХвостВ.М.Указ. .оС.вч34 |
|
- |
||
35;ШершеневГ.Ф.Учебнрусскогограждичпр.С.аванского37 |
|
|
|
- 38; |
||
ВильнянскийС.И.О |
бычаиправиласоциобщежитиялистическогоУчен//. |
|
|
|||
зап.Харьков.юрид.ин |
|
-та.Вып. Харьков5,. С1954.Новицкий15;И.Б. |
|
|
||
Источникиветскогограждпр.М.а,ванскогоС.1959Иоффе67;О.С. . |
|
|
|
|
||
Советскоегражданскоеправо.М., 1967С. 53 . |
|
- 54;ЗыкинИ.С.У |
каз.соч.С. 14 |
- |
||
18, 35, 51, 60, 77 - 78;КулагинМ.И.Предпринимательствоправо:Опыт |
|
|
||||
ЗападаИзб// тр.Манныеуды., С1997.211;Б А.лкин.Указ.соч.С. 38 |
|
|
|
- 39; |
||
ПоповВ..Обыкновендеятельностиправопр :Авторефменит.дис. ... льной |
|
|
|
|
||
канд.юрид. |
наук.Волгоград, 2000;ЗумбулидзеР |
-М.З.Обычнпркавкое |
|
|
||
источникфо()грмааждпр:Аавнс.дисторефа. к...огоандюрид.наук. |
|
|
|
|
||
Волгоград, 2003С. 7,ПоротиковА19;. .И.ОбычайграждправеРФ.С. нском |
|
|
|
|
||
18;БелыхВ.С.Указ.соч.С. 129 |
|
|
- 131. |
|
|
|
<**>Ин |
|
ачесчитают:ШершеневГ.Ф.Учебнрусскогогражданскогоич |
|
|
|
|
права.С. 37 |
|
- Кулагин38;М.И.Указ.соч.С. |
Кашанина211;Т.В. |
|
|
|
Хозяйственныетовариобщества:Правовоерегулирование |
|
|
|
|
||
внутрифирменнойдеятельности.М., 1995С. 101.. |
|
|
|
|
||
<***>Единтообразный |
рговыйкодексСША(Uniform Commercial Code). |
|
|
|||
Иправобычай,обыкновениевой |
|
- правила,созданныесамойжизнью: |
|
|
||
публичоргамогутлишьныпридавеофициальныйх тьранектероторым |
|
|
|
|
||
обычнымправилам,частности,посредствихобработкиобобщения( м |
|
|
|
|
||
документированияцеляхунифи),санкционированияациитемсамым |
|
|
|
|||
переводаизразрядаобычныхрегулятвразп оавядрбычаев,овнаконец,ых |
|
|
|
|
||
учетаииспольразправилработкеовнациян нальныхрмативно |
|
|
|
- |
||
правовыхктовимеждународныхнормативныхдогово |
|
|
|
ров. |
||
Противправобычаевоиобыкновенийвыхстневлениеабсолютно,известно |
|
|
|
|
||
дажеусилениеэтойпаркомпонентомыетьим |
|
- неправовыобычая, ми |
|
|||
ковтожевремярыепротивопостобыкновениям.Так,ука,вляютсязывают |
|
|
|
|
||
чтоправовойсанкционированный( )обыча |
|
йвотличобыкновениямеет |
|
|
||
обязательнуююридичес являетсялуточнкуюнациональногоком |
|
|
|
|
||
междпунабличногоправа, рамкахдноготретьейправовойсистемы |
|
|
|
|
||
(транснациональнкоммерческогоправа,современногоlex mercatoria) |
|
|
|
обычаймеждунар |
|
однторгойбъединяетвслиложившиесяустоявшиеся |
|
|
правила,которыезависимостиихзначимостиуровняприменениямогут |
|
|
||
бытьсобственобычаяминаиболее( з ачимыеправилаобщхарактера, го |
|
|
||
применяеклюбывнешнеэкономическимыесделкам),обыкно |
|
вениями |
||
(прав, ивламеняемыеотдельныхсферахмеждународногосотрудничества, |
|
|
||
торговлеопределеннымитовар),такжез впорядкомденнымобычные( |
|
|
||
правила,сложившиесямеждуконкретнымилицамиопредсф лренной |
|
|
||
международбизнеса)Особенность. ого |
всехэтихправилтом,чтоние |
|
||
являютсяправовыминормами,поэтомунеобходимостиподчеркнуть |
|
|
||
юридическуюобязательнправилаговорятвовомбычаесть<1>Не . |
|
|
||
случайновмеждунарактахзаупомиобычаяхдныханиямиередко |
|
|
||
фактическискрывают |
сяобыкновениятомс этогоыслетермина,какон |
|
||
понимаетсявроссийскомправе. Стороны"1), |
|
- сказановст. Венской9 |
|
|
конвенциидоговорахмеждуплинародной |
-продажитоваров1980г. <2>, |
- |
||
связанылюбобы,относительночаемкоторогоонидогов.. рились |
|
. При2) |
||
отсутстдогообвиноморенниисчи,чтостаетсяподразумевалистироны |
|
|
||
применкихдоговилиезаключениюниеоруобычая,которомонизнали |
|
|
||
илидолжныбылизнатькоторыйвмеждународнойторговлеширокозвстен |
|
|
||
ипостояннооблюдаетсясторона |
|
мивдоговданногорвр х |
|
|
соотвеобластиорговлиствующ"Пер. правиловоспроизведеной |
|
|
||
досл,втовнорое |
|
- визмененномвидест. Принципов1.8УНИДРУА<3>, |
|
|
природу,статусзависпримкоторыхеналичиястьволеизъявления |
|
|
||
сторонтрактуют |
|
по-разному<4>Ктомужеодно.итожеправилоодном |
|
|
государствеможетбытьобычаем,другом |
|
- обыкновением,аиногдавыбор |
|
|
междуобычаемиобыкновивовслишенмысла.Такнием,подготовленный |
|
|
||
МТПИнкоте" " можно<5>прзаизнатьмссбобыкновенийрник |
|
потому,что |
||
егост. предусматривает22 :Коммер" ,желающиеиспользаннастыоящиевать |
|
|
||
правила,должныпредусматривать,чтоихдоговорыбудутрегулироваться |
|
|
||
положениямиИнкотермс1990г."ПрезидиумомВАС. РФэтапозициябыла |
|
|
||
подтвержиотношсудовенаии |
|
<6>Ивсежезавис. примененияость |
|
|
Инкотеротсылкинедоговорамнередкоуигнорируется,вотдельных |
|
|
||
случаяхонивовсевозведенрангза,кронатого,еслимедогодеворжит |
|
|
||
отсылкуэтимправ,онистановятсяламусловидоговорауженетми |
|
|
||
надобностивыяснятьвоприхсо обычаямтветствияобыкновениям<7>. |
|
|
||
Известнытакжеслучаи, обычайгданапример( ,торговыйобычай |
|
|
||
английскомправе)неноситнорхарактераативнпонимаетсягочки |
|
|
||
зренияподразумусл ,говоратвий.е.боваемых |
леесоответствуетпонятию |
|
||
обыкн.Этоже,видимо,справедливовенятношенииобычаев, рота |
|
|
||
предусмотренных§§и 242157ипротивопоставляемыхBGBобычаюкак |
|
|
||
источникуправа<8>. |
|
|
|
|
-------------------------------- |
|
|||
<1>См.Междун: частноепр/ рв дное |
Подред.Г.К.Дмитриевой.М., |
|
||
2001С. 72. |
- 74, 383 - 384Подробнее.транснациональномправесм.Бахин: |
|
||
С.В.Субправо.СПб., 2002.83.. |
|
|
|
|
<2>КонвенцияООНдоговорахмеждкуплинародной |
|
-продажитоваров |
|
от11апреля1980г.Вена//СПСКонсультантПлюс" |
". |
|
|
<3>ПринципымеждународныхкоммерческихдоговоровПринципы( |
|
|
|
УНИДРУА)Документ. разработанМеждуинститутомунификацииародным |
|
|
|
частногоправа1994.СПС//КонсультантПлюс" ". |
|
|
|
<4>Поданнойробнее |
- субправовой - формеединообразного |
||
регулированияме |
ждунарэкономическтношенийдсм.ыхБахин: С.В. х |
|
|
Указ.соч.С. 65 |
- 83. |
|
|
<5>МеждунарправилатолкторговыхтерминовдныеванияИнкотермс" " |
|
|
|
(публикацияМеждунарторговпалатыNредо. дной460г1990.В2000г. |
|
|
|
принятановаяредокцияумента |
- Инкотер" |
мс-2000")СПС // |
|
"КонсультантПлюс". |
|
|
|
<6>См.п. Обзора11практикирассмподеламровтрениясучастием |
|
|
|
иностранныхлиц,рассмотренныхарбитрсудамипослеиюля1жными1995г. |
|
|
|
(Инф.письмоПрезидиумаВАСРФот25декабря1996г. NВестник10)ВАС// |
|
|
|
РФ. 1997С. 97.N 3. |
- 98. |
|
|
<7>См.ЗыкинИ: .С.Указ.соч.С. 104 |
- 110;БахинС.В.Указ.соч.С. 93 |
- |
|
96. |
|
|
|
<8>См.ЗыкинИ: .С.Указ.соч.С. Нарышкина22;Р.Л.Указ.соч.С. 45. Отсучеградацобыкновениемтствиекоймеждуобычаеми и взаимозаменяемостьэ их ерминовхарактерныдляп аваядадругихстран (см.Супатаев: М.А.Указ.соч.. 47).
Обычайделовогооборотаили(торговыйбычай |
|
-см.п.ст3.Закона28РФ |
|
отиюля7 1993г. N 5338 |
-1Омеждун" коммерческомарбитражеодном") <1> |
- |
|
видгражданско -правовогообычаясм.(ст. ГКРФ5)Первые. упоминания |
|
||
торговыхобычаяхбезкакой |
|
-лирасшифровкибохпоявилисьОсновах |
|
гражданскогозаконодательСССРиреспублик31мая1991г. .(твам.ст2. |
|
|
|
59,п.п. 2,ст. ст63,.п64,.ст.275)Вп.ст1<2>. |
|
.ГК5РФторговыйобычай |
|
полегальноеучилопр, применимостьделениего |
|
|
- рамочное |
санкцион,поэтопримконкретторговогоровауенениеобычаяне |
|
|
|
связанонеобходитсылкнемуза.Темкоменееистьюнав |
|
|
|
законмовстретитьдательствежноособ |
|
ыеонихупоми.Водслучаниханиях |
|
послеуществуютдобениеля тройпечеиясправовогоностиия |
|
|
|
регулирования,акцентвниманнаспецификерованияправор гулируемой |
|
||
сферысм(.ст. 309,п.ст.2474,п.ст.2478,п.ст.2513,ст. 848,п.ст.3 |
|
|
63,п. 3 |
ст. 867,п.ст.2874ГКРФ,атакжеп.ст.2129ип.ст. 138КТМРФ),вдругих |
|
|
|
- вцеляхобеспечениявлиянияторговогообычаянадиспозитивныенормы |
|
||
законасм(.ст. 311,п.ст.2314,ст.ст. 315,п.ст. 508,п.3ст.1510,6,п.ст. |
|
|
|
863 ГКРФ) <3>Основная. |
|
-регулятивная -функцияторговогообычаясм(.ст. |
|
5,п. ст.5ГК421РФ)ограниченаделовойпредпринимательской( )сферой |
|
||
сферойоборотадог( ворнымитношен)Поэт. торговыеобычаимуямине |
|
|
|
могутпримеждукоммерсантамиенятьсявоб |
|
щегражданскойсфере |
|
(например,дел),использоватьсяктнойрегулированииобщегражданских |
|
||
отношенийпоаналогииввидуотсмеханизметствиягражданско |
|
-правового |
регулираналобычая,ктомуваниягиижеспециально |
|
-гражданскийхарактер |
|
торговыхобычаевпр |
епятихиспотвуетдляраскрытияьзовобщихначалнию |
|
|
исмыслагражданскогоз конод,т.е.дляцелнатеправайлсмьства(огии.. |
|
|
|
2ст. ГКРФ6)Наконец. , охвас.тГКпокрываютсяРФ5ине |
|
|
|
рамочнымсанкционированиемобычаи,хотясуществующие |
|
вделовойсфере, |
|
нонетнкосящиесяборотунапример( ,корпообычаи) ативныеКроме<4>. |
|
|
|
регулятиторгообычайвыполняетнойыйинформационнуюфункцию |
|
- |
|
исподопределенияьзуетсясодержаниясуществующегодоговорасм(.ч. 2 |
|
|
|
ст. 431ГКРФ). |
|
|
|
-------------------------------- |
|
||
<1>ЗаконРФотиюля7 1993г. N 5338 |
|
-IОмеждународном" коммерческом |
|
арбитраже"Ведомости// СНДРФВСРФ. 1993Ст. 1240.N 32. . |
|
|
|
<2>ВедомостиСНДСССССРВС. 1991Ст. 733.N. 26. |
|
|
|
<3>Подробэтнижо.бнмее |
|
|
|
<4>См.Кашанина: Т.В |
.Указ.соч.С. 99 |
- 101. |
|
Всоветскойдокподорговымринеобычаемпониправило, алось |
|
|
|
сложившеесясферевнешнейторговлинаосновепостоянного |
|
|
|
единообразногоповторенданныхфактическихотношенийя<*>СтатьяГК5. |
|
|
|
РФпризнаетподнимсложившеесяшиприменяемоекакой |
|
-либо |
|
областипредпринправило,непредусмотренноемательства |
|
|
|
законодательств,независимоотегофи сацииом |
|
|
-либодокументе, |
котороенедолжнопротиворечиобязательдляучастньымиков |
|
|
|
соответствующегоотношенияположезакоилидоговораодательстваиям. |
|
|
|
Высшиесудебныеинстанции,допэто, пределяютлняяторгов |
|
ыйобычайкак |
|
правило,непредусмотренноенетолькозаконодательством, идоговором |
|
|
|
<**>Каквидно,однипр. торговзнакиобычаясформулированыгопри |
|
|
|
помощиоценочныхкатегорправ( должнобытьисложившимсяйшироко |
|
|
|
применимым),другие,напр,впотив |
|
лнеопределенныприменимость( вкакой |
- |
лиобпредприоласти,легальнаяепредусмотренностьимательства, |
|
|
|
неформализов,подчинениеобязательнымпрзакннвиламнодательствасть |
|
|
|
услдовиям)говоРазумеется. ,ппризнаниииправилаторговымобычаем |
|
|
|
наибольшуюсложнпредоценочстпризавляють.Так,выяснениеыеакиза |
|
|
|
темилиинымправиломсложившегхарактераширокойприменимостися |
|
|
|
сопряженоустановлесовокупностиразныхобстоятельствием,ихчисле: |
|
|
|
примвреговмярноезникнове,стабильуст(нияость |
|
ойчивость) |
|
существования,однообразновозможнаядинамикасодержа,степеь нияь |
|
|
|
известностиделовыхкругах,распростстепе( ризнаен),нь нияость |
|
|
|
частотапримененияпост( соблюденияянство,мног,систематизмкратность), |
|
|
|
исключительностьотсутствие( а |
льтериконсоативкуренцстод оныугиих |
|
обычныхправил)Следует. учивнутртыватьсвязимеэтиминниежду обстоятельствами.Кпримеру,стабильноеоднообразиеприменяправиламого "снижает"требовамногократн,и аоборие,чемсбольшстими изменениямионоп в,темтребуетсяоряетсябольшеслучаев,чтобыубедиться
вистинномсмыслеобычаявегоответобществесознатвииниюному |
|
|
|
|
<***>. |
|
|
|
|
-------------------------------- |
|
|||
<*>См.ЗыкинИ: .С.Указ.соч.С. 13. |
|
|
|
|
<**>См.п:.Постановления4 ПленумаВСРФ |
|
|
ПленумаВАСРФот1 |
|
июля1996г. Nонек6/8вопроссвязанныхторых, применениемчасти |
|
|
|
|
первойГражданскогокодекРосФедерийской//РГ. 1996а.вгции. 13 |
|
|
|
|
<***>См.Шершенев: Г.Ф.Учебнрусскогограждичпр.С.а38ванского. |
|
|
||
Торговыеобычаи,приме |
няемыевпредпринима,ненаходяв тсяельстве |
|
||
жесткойзависимостиоттерриторипр могутзнбыталкаьного |
|
|
|
|
интернациональнымивнутренними( местными)Различное. |
|
|
|
|
территпроторговыхявлениериальноеобычаевнеслпониматьдует |
|
|
|
|
механически абсолютно.Во |
-первых,интернациональныйхарактеробычая |
- |
||
неестьпростоефактическоесовпадениевнутрнациональных( )ннихобычаев: |
|
|
|
|
дляпризнанияобычаяинтернацинеобходимыналичиеустойчивойнальным |
|
|
|
|
однообразмеждупрактикинс ойродннкциойнирование |
|
|
государствами |
|
соответствующегоправилабезменений<1>Этожеверно. отношении |
|
|
|
|
национальнобычаев,которнеявляютсяпростымсовпадех местныхием |
|
|
|
|
обычаев.Во |
-вторых,национхарторговогоактерльобычаянозначаетыйего |
|
|
|
безусловногообщегосударст |
венногоприз,а тернационализманияторгового |
|
||
обычаянеследупониматькакепризнаниеговсемнасел. нетыием |
|
|
|
|
Насетойиинойлениетерритории,скореевсего,наоб,незнаеторот |
|
|
|
|
существторгобычаяовегоспецифическогоидуанииназначения |
|
|
|
|
обслуживапотребноститойилиинтоьрговойсфе,поэтомуречьыидет |
|
|
|
|
лишьосоциальномслоепр дпринимчастилей(дажеопределеннойих,ибо |
|
|
|
|
хлеботорговцамалоинтересуютобычаикнижнторг) Отсюдао<2>йвли. |
|
|
|
|
торговыеобычаикакявление,большст пей |
|
|
ниориенатированное |
|
экон,мподразджномикутакжнамежлить,отраслевые |
|
|
|
|
подотраслевые.Посколькупредпринимательство |
|
- социально -экономическое |
||
явление,имманентсвободоткрыт,вомногихегсферахошироко |
|
|
|
|
известныинтернациональные |
обычаи.Так,типичныедлягерманского |
|
||
французскогоправатребованиячестностидобросовестностилояльности( ) |
|
|
|
|
участникдоговпрвоцессартвноконтраггошениисерьихентазности |
|
|
|
|
намеренийпризаключениидоговора,предусматривающиевзаимную |
|
|
||
ответственностьзавинуприпереговорах(culpaосновываютсяin contrahendo), |
|
|
||
нестольконапозитивномправе,скольконарезультразвипр твияах |
|
|
|
|
судебнпрактикойктриной,потомуявляютсянормамиобычногоправа |
|
|
|
|
<3>Отсюда. |
-известнаяпопротивопостаытка |
вленияобычаевкоторым( якобы |
||
присущасоциальная,экономическториальная,терр т.п.замкнутость, |
|
|
|
|
значитлокальность)открытымтрансцендентальным( )традициям<4> |
|
|
-едвали |
|
имеетпрактическийсмыслужточнонесо тветствует.ГК5РФ.Многие |
|
|
|
|
изначальнонациональобычаипоздсталинееыернациональными,те,в |
|
|
||
своюоче,пркедьивелиформеждународноированию |
|
|
-правовыхинститутов, |
|
нашедшихотражениевконв.Тдревниенцияхморскиеобычаиборьбы |
|
|
|