2. Передача полномочий единоличного исполнительного органа корпорации управляющему (управляющей организации).

Передача полномочий исполнительного органа хозяйственного общества может быть осуществлена по договору другому лицу – коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю.

Субъекты правоотношений при передаче полномочий единоличного исполнительного органа.

Законодательство не предполагает ограничений на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, т.е. любое акционерное общество может управляться привлеченной управляющей организацией.

Более того, некоторые организации со специальной правоспособностью не могут управляться иначе, чем управляющей организацией.

Такими лицами являются ипотечные агенты, которые в силу статьи 8 Закона «Об ипотечных ценных бумагах» не вправе иметь штат сотрудников и должны передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, причем именно организации — акционерному обществу, т.е. эти полномочия не могут быть переданы индивидуальному предпринимателю или коммерческим организациям в иных, кроме акционерного общества, организационно-правовых формах.

Передаваться полномочия единоличного исполнительного органа могут коммерческой организации либо индивидуальному предпринимателю. Законодательство не устанавливает специальных требований к управляющей организации, т.е. в ее качестве может выступать любая коммерческая организация, за некоторыми исключениями, проистекающими из особенностей управляемых организаций. Так, помимо упоминавшихся выше особенностей управляющей организации ипотечного агента, в силу статьи 4 Закона «О банках и банковской деятельности» управляющая организация банковского холдинга должна иметь организационно-правовую форму хозяйственного общества, а, кроме того, не вправе заниматься страховой, банковской, производственной и торговой деятельностью.

Порядок принятия решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа.

Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации принимается общим собранием акционеров, причем только по предложению совета директоров (абзац 3 пункта 1 статьи 69 Закона «Об акционерных обществах»).

Последнее требование императивно и означает, что вопрос в повестку общего собрания акционеров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации не может быть внесен акционерами, ревизионной комиссией (ревизором) или аудитором общества. Специального указания в уставе общества на возможность такой передачи не требуется, в отличие от обществ с ограниченной ответственностью, для которых предусмотрена необходимость прямого указания в уставе на такую возможность. Определенные сложности с решением о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации возникают если в обществе отсутствует совет директоров. В этом случае полномочия совета директоров возлагаются на общее собрание акционеров, а устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня (абзац 2 части 1 Закона «Об акционерных обществах»).

При буквальном прочтении норм получается, что общее собрание акционеров должно само себе предложить принять решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, что невозможно в силу нормы части 6 статьи 49 Закона «Об акционерных обществах», согласно которой общее собрание не вправе вносить изменения в повестку общего собрания.

Комментарий: налицо довольно нелепый пробел в законодательстве, фактически лишающий акционерные общества, не имеющие совета директоров, возможности передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, поскольку просто некому вынеси соответствующее предложение.

В качестве решения этой проблемы часто предлагается вносить в устав положение о том, что вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации выносится на общее собрание органом, в компетенцию которого входит созыв собрания, однако действительность такого положения вызывает сомнения, поскольку норма, требующая, чтобы данное решение принималось только по предложению совета директоров императивна, а норма, регулирующая распределение полномочий совета директоров в случае его отсутствия, предполагает возможность передачи иному органу только полномочий по созыву и утверждению повестки общего собрания акционеров, остальные же полномочия совета директоров передает общему собранию акционеров.

Описанный выше императивный порядок принятия решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации – только по предложению совета директоров – делает невозможной передачу полномочий непосредственно при создании общества.

Чтобы передать полномочия единоличного органа, совет директоров, избранный при создании общества, сначала должен собрать внеочередное собрание акционеров, внеся в повестку дня собрания вопрос о передаче полномочий. Акционерное законодательство предусматривает довольно длительные сроки подготовки собрания, так что реально передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации не может произойти ранее, чем через двадцать дней (минимальный срок сообщения о проведении собрания) с момента создания общества, а часто срок оказывается значительно большим. Это усложняет управление обществом, если при создании общества акционеры изначально рассчитывали на то, что управление обществом будет осуществлять управляющая организация.

Полномочия управляющей организации.

В литературе встречаются мнения, что договором между управляющей организацией и управляемым обществом может быть ограничен объем полномочий управляющей организации по сравнению с тем, как полномочия единоличного исполнительного органа закреплены в уставе.

Представляется, что такое ограничение недопустимо.

Полномочия единоличного исполнительного органа определяются законом по методу исключения, т.е. в компетенцию единоличного исполнительного органа входят все вопросы управления обществом, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции иных органов управления, и не фиксируются в уставе исчерпывающим перечнем.

Также Закон «Об акционерных обществах» предусматривает передачу «полномочий единоличного исполнительного органа», не предусматривая передачи части полномочий. Кроме того, если управляющей организации передать только часть полномочий единоличного исполнительного органа, то оставшаяся часть полномочий окажется попросту не принадлежащей никому, поскольку перечень полномочий остальных органов управления исчерпывающий. Т.е. полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы управляющей организации только в полном объеме, как они закреплены в уставе. Тем не менее, на практике в договоры с управляющими организациями часто вносят условия, ограничивающие их полномочия. Представляется, что такие договоры ничтожны как противоречащие закону в части, в которой они ограничивают полномочия управляющей организации по сравнению с полномочиями единоличного исполнительного органа, закрепленными в уставе общества. Ничтожность ограничений не влечет ничтожности всего договора. Интересен случай, когда после заключения договора с управляющей организацией и соответствующего закрепления в нем полномочий управляющей организации, вносятся изменения в устав общества, сужая или расширяя полномочия единоличного исполнительного органа. Такие изменения в уставе общества автоматически изменяют объем полномочий управляющей организации, что может быть невыгодно управляющей организации. В договоре с последней следует предусматривать правила, регулирующие этот случай. Если же договор не предусматривает таких правил и стороны не достигли согласия по вопросу изменения условий договора, то исходя из общих положений о договоре, необходимо признать за управляющей организацией право отказаться от исполнения договора и требовать его расторжения в связи с существенным изменением обстоятельств.

Норма абзаца 4 пункта 3 статьи 69 Закона «Об акционерных обществах» устанавливает, что «Совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором), и членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества». Иногда это положение пытаются толковать в том смысле, что управляющая организация не вправе выступать управляющей организацией в отношении других обществ без согласия совета директоров. Хотя такое согласование разумно с точки зрения избежания конфликта интересов и его рекомендуется закреплять в договоре с управляющей организацией, из закона оно не следует. Управляющая организация, конечно, является «лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа», но она никак не может быть признана «занимающей должность». Само понятие «должность» предполагает, что «занимать» ее могут исключительно физические лица. «Занятие должности» юридическим лицом является нонсенсом. Это справедливо и в отношении управляющего–предпринимателя, поскольку он не является работником общества и не занимает должность, а оказывает услуги по управлению.

Таким образом, при отсутствии договорных ограничений управляющая компания вправе управлять и другими обществами, не испрашивая согласия совета директоров. Аналогично обстоит дело и в отношении совмещения должности единоличного исполнительного органа управляющей организации с должностью председателя совета директоров управляемого общества. Норма статьи 66 Закона «Об акционерных обществах» запрещает совмещение должностей единоличного исполнительного органа и должности председателя совета директоров общества. Но в рассматриваемом случае одно и то же лицо занимает должности в разных юридических лицах, а потому ограничения 66 статьи Закона неприменимы. Поэтому осуществление управления обществом через управляющую организацию можно использовать для своего рода преодоления законодательного запрета на совмещение должностей единоличного исполнительного органа и председателя совета директоров, для случаев, когда такое совмещение по каким-то причинам желательно, – одно лицо сможет занимать должность единоличного исполнительного органа управляющей компания, обладая тем самым полномочиями единоличного исполнительного органа управляемой компании и одновременно занимать должность председателя совета директоров управляемого общества. Сказанное в равной степени относится и к управляющему-предпринимателю, который, оказывая услуги по управлению, не занимает должности единоличного исполнительного органа.