3. Конкурс по наделению правами

Понятие «конкурсов по наделению правами». В последние годы широкое распространение получили конкурсы, именуемые в поло­жениях о них «конкурсы по отбору участников».

Примерами могут служить конкурсы, проводимые «по отбору аудиторских организаций для осуществления обязательного еже­годного аудита организаций, в уставном (складочном) капитале ко­торых доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов», «по отбору брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке цен­ных бумаг», «по отбору специализированного депозитария и управ­ляющих компаний для заключения с Пенсионным фондом Россий­ской Федерации договора об оказании услуг специализированного депозитария и договора доверительного управления средствами пенсионных накоплений»¹, «по отбору агента, депозитария и орга­низатора торговли, обслуживающих рынок государственных сбере­гательных облигаций, среди кредитных организаций — платежного агента по облигациям государственного сберегательного займа Рос­сийской Федерации». Могут быть названы также конкурсы «по отбо­ру организаций, реализующих высвобождаемое движимое военное имущество»^{617 618}, «по отбору банков, уполномоченных Мингосимущест­вом России на прием денежных средств в оплату акций, выставляе­мых на межрегиональные и всероссийские специализированные аук- ционы»⁶¹⁹, «по отбору страховщиков для осуществления страхования за счет средств соответствующего бюджета»⁶²⁰, «по отбору страховщиков для осуществления обязательного страхования гражданской ответст­венности владельцев транспортных средств»⁶²¹, «по отбору страховщиков для осуществления страхования за счет федерального бюджета»⁶²², «по отбору банков для участия в Федеральной целевой программе «Госу­дарственные жилищные сертификаты»»⁶²³. Можно назвать также про­водимые Федеральным агентством правительственной связи и ин­формации при Президенте Российской Федерации конкурсы «по отбору организаций, реализующих высвобождаемое движимое во­енное имущество», а также «конкурсы по отбору управляющих ком­паний для заключения с ними Пенсионным фондом Российской Федерации договора доверительного управления средствами пенси­онных накоплений»⁶²⁴, «по отбору лица, уполномоченного на прием денежных средств в оплату акций, выставленных на межрегиональ­ных и всероссийском аукционе», «по подготовке и организации про­ведения оценочных работ»⁶²⁵, «на размещение средств рекламы в Мос­ковском метрополитене»⁶²⁶ и др.

Как видно из положений о такого рода конкурсах, их результатом является наделение победителя (победителей) правом осуществить определенную деятельность, которое носит специальный характер и

поэтому в рамки общей правоспособности юридического лица или индивидуального предпринимателя не укладывается.

Конкурсы по отбору участников отличаются от конкурсов по пра­ву заключения договора, являющихся разновидностью торгов, тем, что последние направлены на заключение конкретного договора⁶²⁷.

Наряду с конкурсами по отбору участников существуют и другие конкурсы, которые также имеют результатом признание за ними аб­страктного права заключать (не заключать!) договоры.

Именно указанным признаком могут быть выделены прежде всего «лицензионные конкурсы». Их отличает то, что в изъятие из общего предусмотренного Законом «О лицензировании отдельных видов дея- тельности»² порядка, при котором выдача лицензий осуществляется в результате прямых обращений заинтересованных лиц к федерально­му исполнительному органу (органу исполнительной власти субъек­та Российской Федерации), обладающему соответствующей компе­тенцией, перечисляются случаи, когда выдача лицензии произво­дится путем обязательного проведения конкурса с тем, что за его победителем признается право на получение соответствующей лицен­зии. Обстоятельства, порождающие необходимость установления та­кого порядка, т.е. обязательного проведения лицензионного конкур­са, указаны, в частности, в Законе «О связи»³: 1) услуга связи будет оказываться с использованием радиочастотного спектра, а государ­ственная комиссия по радиочастотам установит, что доступный для оказания услуг связи радиочастотный спектр ограничивает возмож­ное количество операторов связи на данной территории. Победите­лю торгов (аукциона, конкурса) выдается лицензия и выделяются соответствующие радиочастоты; 2) на территории имеются ограни­ченные ресурсы сети связи общего пользования, в том числе огра­ниченный ресурс нумерации; и федеральный орган исполнительной власти в области связи устанавливает, что количество операторов связи на данной территории должно быть ограничено». Таким обра­зом, именно заведомо существующая невозможность полного удовлетворения потребности порождает необходимость решения

вопроса путем обязательного проведения «состязания», обеспечен­ного конкурсом.

Особое место предоставлению соответствующих разрешений и выдаче в подтверждение их лицензий уделено Законом «О недрах»⁶²⁸. В нем наряду с общими вопросами регулирования государственной системы лицензирования указано на то, что одним из оснований возникновения права пользования участками недр служит решение Правительства Российской Федерации, принятое по результатам конкурса или аукциона для целей разведки и добычи полезных ис­копаемых на участках недр внутренних морских вод, территориаль­ного моря и континентального шельфа Российской Федерации. При этом принятие решений о проведении конкурсов или аукционов на право пользования участками недр, о составе и порядке работы кон­курсных и аукционных комиссий, а также определение порядка и условий проведения соответствующих конкурсов и аукционов в от­ношении каждого участка недр или группы участков недр, располо­женных на территориях субъектов Российской Федерации, отнесено к компетенции федерального органа управления государственным фон­дом недр или его территориальных органов, а в отношении каждого участка недр или группы участков недр внутренних морских вод, тер­риториального моря и континентального шельфа Российской Федера­ции — к компетенции Правительства Российской Федерации.

Отмеченные особенности указанных конкурсов — конкурсов на признание права дают возможность сделать вывод, что они в равной мере не отвечают признакам ни конкурсов-торгов, ни «публичных конкурсов» и, следовательно, не могут укладываться в рамки соот­ветствующих правовых режимов ст. 447—449 и гл. 58 ГК.

Таким образом, отсутствие регулирования конкурсов по отбору участников и других конкурсов по признанию права можно считать пробелом Кодекса.

Наряду с этим, на наш взгляд, можно отметить и некоторые другие недостатки регулирования Кодексом отношений, возникаю­щих при организации конкурсов. Имеется в виду отсутствие общего понятия «конкурс» и соответственно общих норм о конкурсе, спо­собных закрепить единые для всей соответствующей правовой кон­струкции исходные начала. Можно указать также и на то, что нор­мы, посвященные конкурсам-торгам, сводятся к ст. 447—449 ГК и тем самым они оказались включенными в общую часть Кодекса. Между тем, как справедливо отмечали А.Л. Маковский и С.А. Хох-

лов, «Гражданский кодекс строится по методу «лестницы обобще­ния», состоящей в том, что нормы более высокой ступени (более общие по содержанию) как бы «вынесенные за скобки» правила, применимые к более конкретным нормам низлежащих ступеней»¹. Таким образом, место норм о конкурсах-торгах должно быть иным. Имеется в виду включение их в разд. IV ГК («Отдельные виды обяза­тельств»). К отмеченному можно добавить и то, что в указанном раз­деле в отдельную главу вынесен только один из видов конкурсов — «Публичный конкурс», в то время как отдельным видом обяза­тельств является в действительности конкурс как таковой.

Все отмеченное позволяет, как представляется, признать целесо­образным в будущем предусмотреть определенные новеллы в регу­лировании конкурсов. Речь, в частности, идет о том, что:

• гл. 57 ГК «Публичный конкурс» заменить главой «Конкурс»;

• подобно тому, как это сделано в главах ГК, посвященных от­дельным договорам (имеются в виду гл. 30 «Купля-продажа», гл. 33 «Рента и подряд», гл. 47 «Хранение»), гл. 57 «Конкурс» выделить и начать ее с параграфа «Общие положения о конкурсах»;

• после «Общих положений» выделить в качестве отдельных па­раграфов «Конкурсы-торги», «Публичные конкурсы», а вместе с ни­ми и «Конкурсы на признание права»;

• в гл. 57 ГК перенести относящиеся к конкурсам нормы, поме­щенные в ст. 447—449, с тем чтобы в самой гл. 28 ГК сохранить лишь указание на возможность заключения договоров путем торгов (конкур­сов или аукционов) и одновременно включить отсылку к закону об аукционах, имея в виду, что такой закон будет впоследствии принят.