81. Правовое регулирование иностранных инвестиций в рф: способы и формы, гарантии и льготы.

Иностранная инвестиция - вложение иностранного капитала в объект п/д на территории РФ в виде объектовгражданскихправ, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе :

а) денег,

б) ЦБ (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации),

б) иногоимущества,

в) имущественныхправ,

г) имеющих денежную оценку исключительныхправ на РИД (интеллектуальную собственность),

д) услуг и информации.

Не является иностранной инвестицией вложение в НЕКОМ организации + открытие представительства иностранной организации в РФ.

Виды иностранных инвестиций (ст.1 ФЗ):

а) прямая - вложение в уставный капитал (долгосрочные, т.е. в целях реального влияния):

1. приобретение иностранным инвестором не менее 10 % доли в уставном капитале коммерческой организации;

2. вложение капитала в основные фонды филиала иностранного ЮЛ, создаваемого на территории РФ;

3. осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей;

б) портфельная (нет в ФЗ) – приобретение ЦБ ради перепродажи в краткосрочный период.

Субъекты иностранных инвестиций

Иностранный инвестор –

1) иностранное ЮЛ, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено;

2) иностранная организация, не являющаясяЮЛ, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена;

3) иностранныйгражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства;

4) лицобезгражданства, которое постоянно проживает за пределами РФ, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства;

5) международнаяорганизация, которая вправе в соответствии с международным договором РФ осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

6) иностранныегосударства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами;

Т.е. подходинкорпорации => где зарегистрировано, а не где реальный контроль или управление.

Понятие филиала иностранной организации:

Филиал иностранной ЮЛ создаётся для осуществления на территории РФ той деятельности, которую осуществляет за пределами РФ головная организация, и ликвидируется на основании решения иностранного юридического лица - головной организации (ст. 21 ФЗ).

Филиал должен пройти процедуру аккредитации => осуществляет ГосударственнаярегистрационнаяпалатаприМинюсте (п. 11 Приказа Минюста России от 20.07.2011 N 269). Обязательно д.б. положение о филиале.

Режим иностранных инвестиций

ОБЩЕЕ ПРАВИЛО: национальныйрежим.

Изъятия из национального режима:

1) ОГРАНИЧИВАЮЩЕГОХАРАКТЕРА (у иностранцев нет, а русских есть).

А.запрет некоторых видов деятельности для иностранных инвесторов (в Индии, Африке и РФ):

а) контроль гос-ва за сделками иностранцев с ЮЛ, осуществляемыми стратегическуюдеятельность ФЗ «О стратегах» 2007, иностранец не м.б. недропользователем (ФЗ «Недрах»), в остальных 41 видах деятельности может, т.е. всего 42 вида деятельности. С какого момента стртег? – с момента лицензии, с момента занятия деятельности, с момента регистрации. Перечень деятельности в (ст. 6 ФЗ)

б) страховая и банковская деятельность(без создания ЮЛ не могут)

в) лиценизия на гостайну

г) не м.б. учредителями теле- и видеопрограмм

д) лицензии и деятельность, регулируемаяСРО => инострацы dejure могут, но часто в подзаконных актках установлены формальные критерии, которые иностранец выполнить не может (например, требуют выписку из ЕГРП => иностранный филиал не может. 5 лет назад был пик борьбы с формализмом – ссылались на ст. 62 Конституции)

Б. maxпорог участия в капитале местных ЮЛ

Например, Швеция – не 60% уставного капитла недропользователя должны иметь шведы.

В Воздушном Кодексе сказано, что более иностранцам нельзя чем 49% в уставе авиационных предприятий => примитивно (в ФЗ «О стртатегах» очень подробно про прямой и косвенный контроль).

В ФЗ «О с/х предприятиях» похожая норма => обход через дочку, суды придерживаются формализма => прзнают данный трюк законным.

ФЗ «О об организации страхового дела» - в страховыхорганизация не более 49%.

ФЗ «О СМИ» - запрет более 50% в СМИ, вещающем на более чем половину субъектов.

Разные методы контроля:

а) в ВК, в ФЗ «О СМИ» => просто запрет => нарушение (?) по какой статье признавать сделку недействительной 168 (противоречие закону) или 169 ГК (противоречие основам правопорядка и нравственности) (по 169 ГК санкции строже, т.к. есть конфискация, в проекте ГК хотят убрать).

б) согласие ФАС, напрмер для статегов.

Что понимается под контролем?

Единого подхода нет.

Есть ВК, ФЗ «О СМИ», ФЗ «Об обороте с/х земель» - одно звено контроля (прямой), т.е. нет косвенный форм контроля => легко обходить через надстройку ещё одного звена контроля.

ФЗ«О стратегах» => более подробное регулирование: прямой контроль и косвенныйконтроль. Даже если инвестор входит в группу контроля, то вся группа является инвестором (изначально была проблема: какая-нибудь сбытовая дочки за рубежом делает всю группу иностранным инвестором => большинство дел квази-иностранные, Газпром и Роснефть совершалисделки без согласования с ФАС с нарушение ФЗ о стратегах. В итоге изменили: сделка между лицами,контролируемые российскими налоговым резидентом => почему между? => Путин сказал, забыли переспросить).

Депозитарные расписки – производные финансовые инструменты, ЦБ на акции российских компаний => тоже учитывается для контроля, т.к. формально владельцы не акционеры, но могут контролировать. Контролируются, когда бак депозитарй выпускает данные расписки.

В. Фиксированные квоты для иностранного инвестора на рынок (у нас в РФ 1,5 квоты)

1ая квота – для страховго рынка: берётся любое участие иностранного инвестора в страховых организациях РФ => max квота 25% => сейчас где-то 17%. Согласуется каждая сделка, чтобы не превысить данную квоту.

2ая квота – для банковского рынка – в ФЗ «О банка и банковской деятельности» => пока не установлена.

Г. Запрет на перевод прибыли за границу

Сейчас в РФ не закреплён, достаочно редко устанавливается.

В Аргентине max 12% от прибыли=> принудительное реинвестирование.

Д. Требование к участию в органах национальных субъектов

В Швейцарии большинство СД д.б. швейцарцами.

В Японии – главой компании м.б. только японцы.

Финляндия – в СД не более 1/3 не финнов, и то только с согласия госоргана.

В РФ – если компания имеет доступ к гостайне, т ЕИО должен иметь допуск к гостайне (у ТНК-BP возникли проблемы, т.к. на практике дают только россиянам, иностранцам - только если есть договор между гос-вами об обмене гостайнами, которых на практике нет).

Е. Требование об использовании национальных трудовых и материальных ресурсов

Участник соглашения о разделе продукции 80% россияне + не менее 70% материалов и оборудования д.б. российскими(ФЗ «О разделе продукции» => на практике нет ни одного соглашения о разделе продукции).

Для промышленной сборки автомобилей => ввоз, договор о промышленной сборке с государством.

2) СТИМУЛИРУЮЩЕГА ХАРАКТЕРА (у русских нет, а иностранцев есть):

А. Налоговые льготы – в РФ сейчас нет льгот для иностранцев.

Б. Таможенные льготы – в РФ сейчас нет льгот для иностранцев. Освобождение от ввозной пошлины высокотехнологического оборудования для вноса в уставный капитал.

В. Стабилизационная защитадля иностранных инвесторов – «дедушкина оговорка», ипользование старого зак-ва в определённый период после изменения (чтобы не было ситуаций, когда инвестор вложился в проект, а потом РФ поменяла зак-во в худшую сторону). 431 ГК – если закон поменяли после заключения договора, то договор не меняется, если в законе это прямоне предусмотрено.

2 позиции на содержание стабилизационных оговорок:

а) Указ Президента «О совершенствование работы с иностранными инвестициям» 1996 – стабилизационный период в 3 года => не детализирован, мало применяется. Президиум ВАС 1996 г.: Указ Президнета сформулирован так, что применяется к условиям функционирования на территории РФ (лицензии, сертификаты и т.д.), но к налогам и таможенным пошлинам стабилизационная защита не применяется.

б) ст.9 ст.9 ФЗ «Об иностранных инвестициях» 1999 г. –если приоритетный инвестиционный проект, то в течение срока окупаемости действует стабилизационная оговорка, в т.ч. распространяется и наналоги, взносы во внебюджетные фонды и таможенные сборы.

На кого распространяется (п.2 ст. 9 ФЗ):

1) организация с иностранными инвестициями, если доля иностранцев больше 25%;

2) организация, реализующая приоритетныйинвестиционныйпроект независимо от доли участия (проект, в который вложено более 1 млрд. рублей или в котором минимальная доля иностранных инвесторов составляет не менее 100 млн. рублей)

В течене какого срока распространяются?

В течение срока окупаемости, но не более 7лет.

7-летний срок м.б. продлён Правительством РФ для приоритетных проектов в сфере производства или создания транспортной или иной инфраструктуры (п.3 ст.9 ФЗ).

Есть Постановление Правительства РФ «О приоритетных инвестиционных проектах» => не связано со ст. 9 ФЗ 1999.

В ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» => тоже есть стабилизационная оговорка. Но нет соглашений о раделе продукции => тоже не применяется.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.2001 N 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» – иностранный ивестор сказал, что повышенная экспортная пошлина несправелива => ВАС говорит, что нужно предоставить защиту, сославшись на сложишейся в мировой практике принцип защиты.

Гарантии

1) правонасуборгацию – можно передать свои права с помощью уступкиправатребования другому иностранномуинвестору (ст. 7 ФЗ)

2) правонакомпенсацию при реквизиции или национализации (ст. 7 ФЗ)

В РФ условия хуже чем в м/н практике.

В м/н практике «формула Хелла»: «право на быструю, адекватную и эффективную компенсацию».

3) стабилизационная (дедушкина) оговорка (ст. 9 ФЗ) – не действую НПА, которые ухудшают положения иностранного инвестора в течение срока окупаемости проекта, но не более 7 лет (исключение: приоритетный ивестиционный проект).

4) право на использование доходов от инвестиций–после уплаты всех налогов и сборов можно свободно использовать доходы, в т.ч. на беспрепятсвенный перевод за границу.

5) право на беспрепятственный вывоз за предлы РФ имущества и информации(ст. 11, 12 ФЗ) -если привёз в РФ имущество или информацию в качестве инвестиции, то может вывезти безпрепятственно => не применяется квотирование, лицензирование и т.д.

ФЗ о стратегах2008 (ограничение прав инвестора)

ФЗ от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"

Суть: сделки, по результатам которых иностранный инвестор может установить контроль над обществом, осуществлющим стратегическую деятельность д.б. согласованы с ФАС.

Сделки на которые распространяется закон:

Сделки, которые нужно предварительно согласовывать с ФАС (ст. 7 ФЗ):

1) сделки, в результате совершения которых иностранный инвестор или группа лиц приобретает:

а) право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение;

б) право назначать ЕИО и (или) более чем 50% процентов состава КОЛЛ ИСП органа, и (или) безусловную возможность избирать более чем 50 % состава СД или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества;

2) сделки в отношении акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если в результате совершения этих сделок иностранный инвестор или группа лиц приобретает:

а) право прямо или косвенно распоряжаться 25 и более % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества;

б) право назначать ЕИО и (или) 25% и более процентов состава КОЛЛ ИСП органа, или безусловную возможность избирать 25% состава СД или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества;

3) сделки, направленные на приобретение иностранным инвестором или группой лиц права прямо или косвеннораспоряжатьсяакциями (долями) в уставном капитале, если этот иностранный инвестор или эта группа лиц имеет уже имеет право распоряжаться 25% и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном капитале такого хозяйственного общества;

4) договоры об осуществлении иностранным инвестором либо входящими в группу лиц коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем функций управляющего (управляющей организации) в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение;

5) сделки, направленные на приобретение иностранным государством, международной организацией или находящейся под их контролем организацией права прямо или косвенно распоряжаться более чем 25 % процентами общего количества голосов;

+ иные сделки, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Например, сделки купли-продажи, мены, доверительного управления и т.д.

Нарушение порядка согласования с ФАС =>ничтожность.

Процедура: предварительное согласованеи с ФАС (собирает информацию самостоятельно или с помощью других органов).