2. Проблема перетекания предпринимательской деятельности

в форму некоммерческой организации

Из двух указанных выше подходов к определению природы НКО и соответствующих им векторов правовой политики в данной области корпоративного законодательства конкретный правопорядок выбирает лишь один из возможных вариантов. Исторически первым в абсолютном большинстве правовых систем оказывается функциональный подход. Однако с развитием хозяйственного оборота происходит эволюционирование правовой политики в рассматриваемой сфере в сторону более либерального экономического подхода <26>.

--------------------------------

<26> Hansmann Henry. Reforming Nonprofit Corporation Law, 129 U. Pa. L. Rev. 497, 510, 513, 526. N 70, 554 (1981).

Отечественное гражданское право представляет собой замечательный пример системы права, находящейся в переходном состоянии от одного подхода к другому: официально законодатель всемерно декларирует и поддерживает функциональный (альтруистический) подход, в то время как практика и отчасти доктрина права все больше размывают критерии, заданные функциональным подходом, показывая его несостоятельность в реальной жизни, чем обеспечивается приближение к экономическому, или предпринимательскому, подходу.

Между тем сделать следующий шаг - официально провозгласить экономический подход к нормированию деятельности НКО отечественного законодателя удерживает, видимо, боязнь, что при подобном подходе большая часть организаций, призванных осуществлять предпринимательскую деятельность или уже сейчас успешно ее осуществляющих, плавно перейдет в некоммерческую форму. Указанная боязнь проявляется преимущественно в ограничительном и запретительном векторе правового регулирования вопросов правосубъектности НКО и в чрезвычайно урезанных их возможностях участия в коммерческом обороте. Вероятно, такое отношение законодателя проистекает из боязни, что при излишней коммерциализации все бизнес-структуры рано или поздно превратятся в НКО, правовая регламентация которых не столь детализирована и тем самым позволяет нарушать права и законные интересы как членов организации на участие в управлении и получение прибыли (с переходом в НКО участники в принципе лишаются права участия в распределении прибыли), так и контрагентов НКО, которые в таком случае будут иметь дело с субъектом права гражданского, а не торгового.

Однако, как показывают юридические и экономические исследования, капиталистическая экономика в принципе не может устремиться в некоммерческую форму организации, а потому указанные опасения лишены оснований <27>. По свидетельствам экономистов, НКО получают распространение главным образом в не слишком доходных сферах <28>. Обычно предпринимательская активность НКО проявляется в сфере оказания услуг <29>, при этом если между некоммерческими и коммерческими организациями возникает некая конкуренция в связи с осуществлением схожей деятельности, то разрешается она преимущественно в пользу НКО, поскольку услугополучатели в таком случае отдают предпочтение услугам, оказываемым НКО, полагая, что подобные услуги более качественны, так как НКО якобы преследует определенные надэкономические, "идеологические" цели <30>. Напротив, в иных областях хозяйственной жизни, особенно там, где потребитель или контрагент обращается к сфере производства товаров массового потребления, стандартизированных услуг или работ, производство основано на коммерческой форме организации <31>. Таким образом, опасения, что при попустительстве законодателя НКО настолько распространятся в экономике, что вытеснят организации коммерческие, по меньшей мере лишены каких-либо серьезных эмпирических подтверждений.

--------------------------------

<27> Последующее изложение в рамках настоящего раздела до сноски 35 включительно базируется во многом на материалах ранее опубликованной работы, где подобная проблематика обсуждалась более детально применительно к возможностям реорганизаций юридических лиц из одного типа в другой (см.: Степанов Д. Формы реорганизации некоммерческих организаций // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2003. N 10. С. 30 - 35).

<28> Lakdawalla Darius and Philipson Tomas. Nonprofit Production and Competition, NBER Working Paper. No. 6377, at 3 (1998), available at: http://www.nber.org/papers/w6377 [10.03.2007].

<29> Rose-Ackerman Susan. Altruism, Nonprofits and Economic Theory, 34 J. Econ. Lit. 701, 718 - 720 (1996).

<30> Id., at 719.

<31> В литературе было высказано предположение, что связано это главным образом с тем, что сфера массового производства, в отличие от сферы услуг, предполагает постоянное наращивание производства, в результате чего создаются бизнес-гиганты, где прибыль не может быть легко распределена в пользу конкретных услугодателей, исполнителей тех или иных действий. Соответственно запрет на распределение прибыли, работающий применительно к НКО, оказывающим услуги, где прибыль фактически распределяется в пользу лиц, реально участвующих в процессе оказания услуг, применительно к производственным организациям существенно затрудняет их деятельность, исключая возможность распределения прибыли не конкретным исполнителям, а неким абстрактным инвесторам, в связи с чем для производственных организаций оборот сам вынуждает избирать коммерческую форму. Cf., Hansmann Henry. The Role of Nonprofit Enterprise, 89 Yale L.J. 835, 871-2 (1980).

Действительно, НКО используются для ведения предпринимательской деятельности, что входит в противоречие с их истинным назначением (если под таковым понимать декларируемые цели создания и дозволенные виды деятельности, что типично для функционального подхода к определению природы НКО) однако, как убедительно показали экономисты <32>, подобные организации получают распространение в сферах хозяйства, не приносящих высокий доход, причем там, где бизнес разрастается, предприниматели предпочитают сменить ранее избранный вид юридического лица на форму коммерческой организации <33>, от этого не могут удержать даже налоговые послабления <34>, вводимые для НКО <35>. Таким образом, даже если НКО, по крайней мере организацией, изначально созданной в такой форме, будет осуществляться предпринимательская деятельность, то это либо приведет к закономерному в таком случае преобразованию НКО в коммерческую, либо удельный вес предпринимательства подобной коммерциализированной НКО останется сравнительно незначительным для конкретной НКО.

--------------------------------

<32> Glaeser Edward L. The Governance of Not-for-Profit Organizations, Introduction in: The Governance of Not-for-Profit Organizations 1-44 (E. Glaeser ed. Chicago: University of Chicago Press, 2003); Glaeser Edward L. and Shleifer Andrei. Not-for-profit Entrepreneurs, 81 J. Public Econ. 99 (2001), hereinafter quoted from NBER Working paper (PDF-file), at 10, available at: http://www.nber.org/papers/w6810 [10.02.2007]. Из экономической модели, разработанной Глэсером и Шлейфером, следует, что на переход от некоммерческих форм организации и ведения бизнеса в пользу коммерческих могут влиять как повышение доходности бизнеса, ведущегося такой организацией, так и повышение общей доходности конкретной отрасли. При этом по достижении известного уровня доходности бизнеса, ведущегося НКО, для менеджеров и инвесторов подобной организации преимущества и недостатки ведения бизнеса с использованием коммерческой организации начинают перевешивать все преимущества ведения бизнеса через НКО. Так, в случае если предпринимательская деятельность ведется через НКО, то для ее участников (если в такой организации допускаются членские отношения или учредители имеют на нее какое-либо эффективное влияние) подобная форма представляет интерес в связи с льготами в налогообложении либо в вопросах управления такой организацией. Однако запрет на распределение прибыли подобной организации в пользу участников приводит к тому, что доходы от ее деятельности получают лишь те, кто в ней трудится или прилагает усилия к генерированию новых денежных поступлений. Таким образом, в отсутствие у НКО внутренних инвесторов в узком смысле слова (т.е. лиц, имеющих так или иначе формализованные, например, через наличие долей в уставном капитале права требования, наделяющие их контролем над организацией) на их место заступают иные лица, которые реально принимают участие в распределении дохода. Соответственно в НКО реальными получателями дохода выступают менеджеры и работники, а потому основное значение в механизме корпоративного контроля и распределения дохода приобретает личное трудовое участие, а не участие в капитале организации. Однако с отделением трудового участия от участия в капитале, которое закономерно происходит в любом бизнесе, приносящем доход (что в случае с НКО обычно выступает следствием отхода от дел наиболее влиятельных менеджеров. Cf., Glaeser Edward L. Id.), возникает необходимость в перестройке бизнеса по модели корпорации (акционерного общества), где величина влияния на деятельность корпорации измеряется не личным трудовым участием, а долей в основном капитале. Именно поэтому с ростом доходности происходит конвергенция интересов как менеджеров, так и инвесторов. Таким образом, даже в случае с некоммерческими организациями проявляется элемент размежевания между теми, кому принадлежит в экономическом смысле юридическое лицо, и теми, кто им реально управляет (separation of ownership and control), причем подобное размежевание растет прямо пропорционально росту бизнеса. О феномене отделения собственности от реального контроля подробнее см.: Fama Eugene F. and Jensen Michael. Separation of Ownership and Control, 26 J. Law & Econ. 301 (1983); Berle Adolf and Means Gardiner. Modern Corporation and Private Property (N.Y.: Macmillan, 1932).

<33> Как отмечают Лакдавалла и Филипс, накопление опыта ведения определенного вида деятельности приводит к преобразованию организаций одного вида в другой, однако при этом опыт "понуждает организации преобразовываться лишь в одном направлении, из некоммерческих в коммерческие, но не НАОБОРОТ" (выделено авторами, перевод мой. - Д.С.). See, Lakdawalla and Philipson, supra note 28, at 4.

<34> В области налоговых послаблений с ростом доходности бизнеса также происходит выравнивание налогообложения коммерческих и некоммерческих организаций, а сохраняющиеся различия нивелируются опять-таки совпадающими в таком случае интересами инвесторов и менеджеров, готовых принести отдельные налоговые выгоды в ущерб стабильности в распределении прибыли и укрепления контроля над юридическим лицом. Таким образом, законы развития экономических отношений требуют создания корпоративной формы ведения бизнеса, соответственно для расширяющегося бизнеса некоммерческая форма организации и ведения бизнеса в принципе не подходит - в данном случае уже и с позиций налогового законодательства.

<35> Hansmann Henry. The Effect of Tax Exemption and Other Factors on the Market Share of Nonprofit versus For-Profit Firms, 15 Nat. Tax J. 71 (1987); Chang Cyril and Tuckman Howard. Do Higher Proprietary Tax Rates Increase the Market Share of Nonprofit Hospitals? 43 Nat. Tax J. 175 (1990).

Принимая во внимание, что частное право всегда имеет известную экономическую основу, можно прийти к заключению, что при указанном выше положении размывания границ между коммерческими и некоммерческим организациями не произойдет, даже если тому будет способствовать законодатель, в том числе выставляя более либеральные критерии обособления некоммерческих организаций в отдельный тип юридического лица. Подобный либерализм - это последовательная реализация, проведение в жизнь экономического подхода к определению НКО в противовес функциональному подходу, лишь консервирующему размежевание формы и содержания.

Однако если коммерциализация НКО, как было показано выше, не приводит к системным изменениям в экономике юридических лиц, то остается открытым вопрос о возможном последующем обратном движении: а не будет ли способствовать крайне либеральный подход к НКО тому, чтобы коммерческие организации преобразовывались в организации некоммерческие?

Отчасти ответ на приведенный вопрос уже был дан выше: нет, не будет, потому как развивающийся бизнес сам по себе вызывает к жизни именно корпоративную форму организации юридического лица, предполагающую наличие основного капитала, реализующего среди прочего контрольную функцию, при которой доля влияния, экономической власти над юридическим лицом не зависит от личного (трудового) участия, а определяется количеством акций или долей в основном капитале, принадлежащих конкретному лицу. В дополнение к указанному моменту можно привести еще ряд соображений.

Во-первых, крупный бизнес ориентируется на корпоративную форму, точнее, на модель публичной корпорации (акции которой обращаются не просто среди неограниченного круга лиц, но обычно также на фондовых рынках) не потому, что к этому его вынуждает законодатель или некие регулятивные государственные ведомства, - допускать подобную мысль было бы крайним упрощением реальной действительности. В большинстве случаев крупный бизнес избирает корпоративную форму, основанную на модели акционерного общества, по одной простой причине: это возможность привлекать средства публики. Единственной правовой формой, позволяющей обращаться к неограниченному кругу лиц с целью привлечения незаемного и небанковского финансирования, оказывается форма публичной корпорации, в терминах отечественного законодательства - открытого акционерного общества. Публика в свою очередь, доверяя свои инвестиции юридическому лицу, готова участвовать в капитале только такой организации, которая, с одной стороны, обеспечивает информационную открытость своей деятельности, а с другой - участие в капитале которой должно наделять инвестора или правами контроля пропорционально вложенным инвестициям (для стратегических инвесторов), или взамен произведенных вложений инвестор должен получить обращаемый финансовый инструмент, который легко продать на рынке (для портфельных инвесторов и спекулянтов). Опять же экономика, а именно стремление к привлечению финансовых ресурсов, а не какие-либо правнополитические или регулятивные соображения государства, вынуждает бизнес склоняться к форме публичной корпорации <36>. Там, где крупный бизнес не нуждается в привлечении от публики незаемного финансирования, все равно избирается корпоративная форма, хотя и в некотором усеченном виде (аналоги закрытой корпорации или континентальной модели GmbH).

--------------------------------

<36> Там, где форма публичной корпорации избирается не для целей привлечения публичного финансирования в виде размещения акций среди неограниченного круга лиц, подобная неадекватная правовая форма приводит к тому, что со временем корпорация, на словах именующаяся публичной (открытым акционерным обществом), в реальности превращается в закрытую, очень похожую по структуре распределения основного капитала и управления на GmbH (ООО). Прекрасное подтверждение тому - отечественная практика приватизации, при которой изначально заданная неадекватная преследуемым целям правовая форма открытого акционерного общества (ОАО) привела на деле к тому, что основная часть вновь созданных ОАО реально оказались по существу закрытыми обществами с крайне высоким уровнем концентрации акционерного капитала в руках одного-двух доминирующих акционеров.

Вследствие указанной закономерности, во-вторых, успешно развивающийся бизнес, если он не испытывает потребности в привлечении нового финансирования посредством механизмов фондового рынка, склоняется к "облегченной" корпоративной форме, которой может быть либо закрытая корпорация - для правовых систем, допускающих такие корпорации, либо модель корпоративного образования с усеченной внутренней структурой - в континентальном праве обычно это GmbH (ООО). Только применительно к подобного рода бизнес-структурам, т.е. к коммерческим по существу организациям, изначально не ориентированным на привлечение средств публики, возможны спекуляции о том, что без разграничения всех юридических лиц на два типа весь бизнес со временем перетечет в форму некоммерческой организации. Однако и здесь на деле не все так просто, как может показаться на первый взгляд.

Любое лицо, которое задается целью начать бизнес или стоит перед выбором организационно-правовой формы, в том числе смены одной формы на другую, когда речь идет о действующей организации, анализирует набор преимуществ и недостатков, которые вытекают из правовой модели конкретной организационно-правовой формы. В случае, когда для предпринимательской по сути деятельности предполагается избрание некоммерческой организации, преимуществами, которые могут подвигнуть к подобной модели, являются те или иные льготы, которыми государство наделяет подобные организации, в том числе налоговые преференции, известное "ровное" или даже одобрительное отношение со стороны общества к тому, чем занимается подобная организация, наконец, удобство внутренней структуры, выражающейся в довольно неформализованном управлении, возможности направлять выручаемые средства в пользу исполнителей, участвующих своим трудом в деятельности такой организации. Наконец, для недобросовестных участников оборота некоммерческая форма может представлять интерес - в некотором смысле это тоже своеобразное "благо" - как допускающая возможность ущемлять права прочих участников такой организации по допуску к управлению делами подобной организации.

Однако помимо указанных преимуществ любой предприниматель, задумываясь о перспективах будущего бизнеса, всегда анализирует, каким образом и при помощи чего этот бизнес будет развиваться. Между тем именно в данном вопросе НКО показывает такие негативные особенности, что все они сводят на нет то позитивное, что может привлечь потенциального предпринимателя.

Объяснение подобного феномена уже приводилось в литературе: как отмечает профессор Хансманн <37>, любая НКО проигрывает коммерческим организациям по ряду моментов, в том числе по доступу к капиталу (коммерческой организации инвесторы готовы давать деньги, потому как в обмен на вклады в основной капитал они получают набор обязательственных прав, заключенных в акции, доли и пр., аналогично и с займами - доступ к коммерческому кредиту реально имеют коммерческие организации, которым есть что предложить в обеспечение возвратности средств, при этом и собственно возвратность кредита более реалистична у заемщика - коммерческой организации), по эффективности производственной деятельности (организация, ориентированная на максимизацию прибыли, каковой является организация коммерческая, постоянно совершенствуется, иначе она будет вытеснена с рынка конкурентами), наконец, по скорости вхождения на тот или иной рынок и развития на рынке (опять же коммерческая организация всегда вынуждена соревноваться со своими конкурентами, иначе она не выстоит в конкурентной борьбе). Соответственно если в какой-либо сфере хозяйствования превалируют коммерциализированные НКО, это значит, что там еще нет конкурентной среды, напротив, как только начинает расти конкуренция, развивается предпринимательская деятельность, а потому опять возникает необходимость создания коммерческой организации.

--------------------------------

<37> Hansmann. Supra note 31, at 879; Hansmann. Supra note 26, at 516.

Наконец, НКО, преимущественно занимающаяся предпринимательством, рано или поздно сталкивается с серьезной проблемой: в силу ранее избранного типа организации значительная часть субъектов предпринимательской деятельности, участвующих в обороте, просто не будет иметь дел с такой организацией главным образом потому, что с точки зрения платежеспособности и ответственности подобный контрагент (НКО) в глазах участников коммерческого оборота всегда будет проигрывать организации коммерческой, а потому в бизнесе коммерческим организациям интереснее вступать во взаимоотношения делового характера с такими же, как они, коммерческими организациями.

Таким образом, даже для тех коммерческих по своей сути организаций, которые изначально не ориентируются на привлечение средств публики, вопросы последующего финансирования и развития бизнеса понуждают отказаться от некоммерческой формы для ведения предпринимательства, несмотря на все очевидные плюсы подобной организационно-правовой формы, и склониться хотя бы к облегченной, но все же корпоративной форме коммерческой организации.

После рассмотрения проблемы возможного перетекания предпринимательства в форму некоммерческой организации необходимо проанализировать возможное обратное движение из формы НКО в коммерческие организации. Действительно, если допустить довольно либеральное разграничение коммерческих и некоммерческих организаций, предлагаемое экономическим подходом, возникает вполне закономерный вопрос: а не будет ли это способствовать "выдавливанию" отдельных НКО - если отказаться от функционального подхода к решению рассматриваемой проблемы - в область организаций коммерческих? Иными словами, не будет ли это способствовать обратному процессу, при котором сфера некоммерческого сектора будет сокращаться в связи с переходом из некоммерческой формы к конструкции коммерческой организации.

Как указывалось выше, некоторые виды деятельности, особенно когда речь идет о развивающемся предпринимательстве, тем более о крупном серийном производстве, сами по себе вызывают к жизни корпоративную (максимально проработанную или усеченную) форму коммерческой организации. Однако подобные соображения можно было mutatis mutandis применить и к "действительно некоммерческой организации" НКО: если для тех или иных видов деятельности существуют имманентно присущие им организационно-правовые формы коммерческих организаций, то, возможно, и для определенных видов некоммерческой по сути деятельности можно предположить наличие идеально-типической формы НКО. Между тем если законодатель будет довольно либерально подходить к разграничению всех юридических лиц на два типа, то гипотетически это может привести к избранию неадекватной для такой (некоммерческой) деятельности формы коммерческой организации. Однако и здесь возможная проблема является скорее надуманной, чем имеющей под собой какие-либо серьезные основания, поскольку корпоративная форма организации той или иной деятельности может не отвечать потребностям участников <38> юридического лица и/или его работников.

--------------------------------

<38> Яркий пример подобной ситуации обнаружился в ходе реформирования в 2002 г. Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в части определения организационно-правовой формы фондовой биржи. При обсуждении новой редакции ст. 11 названного Закона проявилось жесткое противостояние биржевиков и нормотворцев. Представители биржевого сообщества ратовали за сохранение организационно-правовой формы некоммерческого партнерства (НП) для фондовой биржи, в то время как разработчики поправок настаивали на обязательном закреплении корпоративной формы (ОАО) для подобных бирж. В конечном счете был найден компромисс, допускающий существование фондовых бирж в форме как НП, так и ОАО, а также предусматривающий возможность преобразования одной формы в другую.

Между тем указанная проблема не является порождением сугубо российского правопорядка, поскольку за рубежом значительная часть крупнейших бирж также существует в форме НКО. При этом, как отмечается в специальных исследованиях, выбор формы некоммерческой организации обусловлен стремлением участников биржи (а это главным образом профучастники, определяющие экономическую политику на бирже) удерживать определенный уровень цен на свои услуги за счет недопущения новых участников, если отсутствуют иные средства, направленные на поддержание единства интересов игроков на бирже, тем самым форма НКО позволяет в известном смысле сковывать конкуренцию на рынке биржевых услуг. Кроме того, большинство бирж в силу исторически сложившегося положения не занимаются распределением дохода среди своих членов, поскольку биржа выступает площадкой для зарабатывания денег ее членами, а не формой ведения бизнеса. При ликвидации биржи, созданной в форме НКО, ее имущество, скорее всего, не будет подлежать разделу между ее членами, что ограничивает ее участников от "раздела" биржи таким образом. (Cf., Craig Pirrong. A Theory of Financial Exchange Organization, 43 J. Law & Econ. 437, 443, 455, 459 (2000)).

Раскрытие экономической основы интересов участников биржи позволяет понять, почему участники биржи ратуют за сохранение некоммерческой формы (в отечественных условиях - НП) организации фондовой биржи. Однако, как это ни парадоксально, во многом по аналогичным соображениям адвокатские объединения создаются в форме НКО. Помимо прочих нравственных и политико-правовых обоснований адвокатская монополия поддерживается не в последнюю очередь за счет существования некоммерческой формы подобных объединений, что также позволяет поддерживать определенный уровень цен на услуги адвокатов за счет недопущения на рынок юристов, не состоящих в объединениях адвокатов. При этом отсутствие корпоративной формы для подобных объединений позволяет по крайней мере официально вести речь о том, что статус адвоката как защитника и представителя гражданского общества не может быть приобретен путем покупки доли в корпорации, а лишь получен с принятием в объединение адвокатов. Таким образом, форма НКО в обоих указанных ситуациях выступает правовым барьером, позволяющим поддерживать экономическую монополию на соответствующем рынке услуг или его сегменте. Во многом те же цели преследует модель саморегулируемой организации (СРО), объединяющей представителей того или иного вида деятельности: с одной стороны, СРО задает стандарты поведения своим членам, а с другой стороны, СРО превращается в некий барьер, поддерживающий профессиональную монополию на известном рынке.

С развитием в зарубежной доктрине права и науке администрирования концепции корпоративного управления по модели доли влияния (stakeholder theory) существенно изменились представления об экономической основе юридического лица. С точки зрения указанной концепции корпоративное управление юридическим лицом (вне зависимости от его типа) осуществляется не только в пользу отдельной группы лиц, которым данная организация принадлежит в экономическом смысле слова, т.е. участникам, обладающим тем или иным набором прав по отношению к юридическому лицу, но при управлении организацией в не меньшей степени учитываются также интересы других лиц, с которыми данная корпорация связана и которые тем самым могут оказывать на нее влияние <39>. Круг таких лиц, которые являются держателями некого "актива влияния" на организацию, может быть чрезвычайно широким <40>, в него могут входить наемные работники, кредиторы, потребители и коммерсанты из местного для данной фирмы сообщества, а в более широком плане также любые группы влияния, которые так или иначе оказывают воздействие на юридическое лицо <41>. При подобном понимании бенефициаров, в интересах которых осуществляется корпоративное управление, внутренняя структура юридического лица может строиться не по модели корпорации (акционерного или иного хозяйственного общества), может избираться организационно-правовая форма, наиболее учитывающая интересы конкретной группы влияния, позиция которой имеет критическое значение для осуществления определенного вида хозяйственной деятельности. При этом наблюдается поразительная картина: лица, обладающие указанным критическим значением и огромным влиянием на деятельность организации, не будучи наделенными формализованными инструментами экономической власти, контроля (акциями, долями в уставном капитале, правом членства или правом голоса <42>), тем не менее фактически реализуют подобный контроль иным образом, при этом подобное положение, в общем, устраивает обе стороны - как саму организацию, так и наиболее влиятельных для ее деятельности лиц.

--------------------------------

<39> See, e.g., Aoki Masahiko. A Model of the Firm as a Stockholder-Employee Cooperative Game, 70 Am. Econ. Rev. 600 (1980); Coffee John C. Jr., Unstable Coalitions, 78 Geo. L. J. 1497, 1501 (1990); Sternberg Elaine. Stakeholder Theory Exposed, 2 Corp. Gov. Q. 4 (1996); Blair Margaret M. & Stout Lynn A. A Team Production Theory of Corporate Law, 85 Va. L. Rev. 247 (1999); Millon David. New Game Plan or Business as Usual? A Critique of the Team Production Model of Corporate Law, 86 Va. L. Rev. 1001 (2000); Dragneva Rilka O. and Simons William B. Corporate Governance Revisited: Can the Stakeholder Paradigm Provide a Way out of "Vulture" Capitalism in Eastern Europe? 27 Rev. Cent. & East Eur. Law 93 (2001); Blair Margaret M. & Stout Lynn A. Director Accountability and the Mediating Role of the Corporate Board, 79 Wash. U. L.Q. 403 (2001); Stout Lynn A. Bad and Not-So-Bad Arguments for Shareholder Primacy, 75 S. Cal. L. Rev. 1189 (2002); Bainbridge Stephen M. Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance, 97 Nw. U. L. Rev. 547 (2003).

<40> Freeman Edward R. Strategic Management: a Stakeholder Approach, at 53 (Pittman Books Limited, 1984): определение лица, имеющего долю влияния (stakeholder), может включать в себя любое лицо или группу лиц, влияющих или под воздействием которых может изменяться достижение тех целей, которые преследует корпорация... К примеру, некоторые корпорации вынуждены считать террористические группировки в качестве групп влияния (stakeholders). Quoted from: Jensen Michael C. Value Maximization. Stakeholder Theory and the Corporate Objective Function, 14 J. Appl. Corp. Fin. 9. N 1 (2001).

<41> Так, для НКО, создаваемых с целью сбора и перераспределения средств (благотворительных организаций), широко распространенным является мнение, согласно которому наиболее крупные жертвователи обладают наибольшим влиянием на деятельность подобных организаций, тем самым подобные жертвователи наделяются неким аналогом корпоративного контроля. Cf., e.g., Desai Mihir A. and Yetman Robert J. Constraining Managers without Owners: Governance of the Not-for-Profit Enterprise, NBER Working Paper. No. 11140, at 22 (2005), available at: http://www.nber.org/papers/w11140 [25.02.2007].

<42> Право голоса вполне обоснованно традиционно рассматривается как проявление контроля. Cf., Ratner David L. Government of Business Corporations: Critical Reflections on the Rule of "One Share One Vote", 56 Cornell L. Rev. 1, 19 (1970).

Таким образом, в известных областях экономики имущественный капитал может иметь меньшее значение, чем человеческие ресурсы, иными словами, ценность человеческого капитала (human capital) <43> может перевешивать ценность денежного капитала (money capital) <44>. При подобной ситуации лица, непосредственно участвующие в генерировании денежных поступлений, не являющиеся инвесторами, вкладывающими свои деньги, тем не менее допускаются к распределению доходов от деятельности юридического лица <45>. Допуск подобных лиц к распределению доходов осуществляется как раз с помощью НКО, создаваемых для осуществления соответствующей деятельности. Следовательно, здесь опять-таки открывается логика построения законодательства о юридических лицах, вызывающая к жизни форму НКО вообще и разнообразие форм подобных организаций в частности <46>.

--------------------------------

<43> Так называемые нефинансовые инвестиции (nonfinancial investment), выступающие формами проявления человеческого капитала, которые могут предоставляться работниками или менеджерами, в литературе предлагается классифицировать на репутационный капитал (reputational capital), капитал, имеющий значение лишь для определенной компании (компаний) (firm-specific capital), клиентуру (client-specific capital) и, наконец, интеллектуальный капитал (intellectual capital). Cf., Klein William A. The Modern Business Organization: Bargaining Under Constraints, 91 Yale L.J. 1521, 1536-37 (1982); Wilkins David B. and Gulati G. Mitu. Reconceiving the Tournament of Lawyers: Tracking, Seeding and Information Control in the Internal Labor Markets of Elite Law Firms, 84 Va. L. Rev. 1581, 1638-41 (1998); Gulati G. Mitu, Klein William A. and Zolt Eric M., Connected Contracts, 47 UCLA L. Rev. 887, 923-25 (2000); Blair Margaret M. Ownership and Control: Rethinking Corporate Governance for the Twenty-First Century (Washington, D.C.: The Brookings Institution).

<44> При этом нередко отсутствие или недостаток человеческого капитала не может быть заменен денежным капиталом. Так, юридическая фирма, которая остро нуждается в юристе, имеющем особую специализацию, может оказаться неконкурентоспособной на рынке услуг или его сегменте, если она не найдет подобного специалиста. Возможно, что привлечение одного юриста, имеющего огромный опыт в данной области деятельности и глубокие знания, будет иметь больший эффект, чем привлечение десяти юристов, не имеющих подобной специализации. Аналогичная картина наблюдается в прочих сферах консалтинга: в образовании, науке, медицине и всех сферах деятельности, где важен "человеческий фактор". В подобных отраслях экономики важны не объемы (денежных) инвестиций, а имеет значение то, кто конкретно осуществляет известный проект. Принимая во внимание, что, как правило, подобные сферы экономики не приносят высокого дохода либо сопряжены с чрезмерным риском (к примеру, венчурные компании в области высоких технологий, науки, медицины), в них возможен лишь один вариант организации бизнеса: либо деятельность осуществляется с привлечением квалифицированных работников, менеджеров, управленцев и они принимают участие (прямо или косвенно) в распределении доходов от подобной деятельности, либо бизнес (хозяйственная деятельность, осуществляемая некоммерческой организацией) не получает дальнейшего развития. Соответственно в подобных областях инвестор скорее согласится на раздел прибыли с работником и тем самым сохранит бизнес, чем откажется от подобного работника и начнет искать ему замену, переплачивая нескольким лицам вместо одного. Таким образом, в подобных сферах экономики работник начинает в известной мере диктовать свои условия работодателю, что входит в противоречие с концепцией прибавочной стоимости Карла Маркса, применимой главным образом лишь в отношении коммерческого сектора экономики. При достижении баланса интересов инвестора и работника в некоммерческом секторе устанавливается известный status quo, который требует особой организационно-правовой формы юридического лица. С достижением экономического равновесия (equilibrium) праву остается лишь дать правовую форму, которой зачастую и выступает НКО.

<45> Cf., Hansmann Henry. The Ownership of Enterprise 228 (Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 1996): "...это, однако, не означает, что некоммерческая организация не вправе выплачивать разумную компенсацию любому, кто отдает ей свой труд или имущество; только чистый доход - вот что не подлежит распределению. Вместо того чистая прибыль должна быть удержана в самой организации и направлена на финансирование той деятельности, ради осуществления которой была создана такая организация. Как результат подобного "ограничения на распределение" некоммерческая организация по определению не имеет владельцев, то есть лиц, которые бы имели долю как в правах контроля, так и в распределении доходов" (перевод мой. - Д.С.).

<46> Множественность форм НКО, типичная не только для отечественного правопорядка, объяснятся не в последнюю очередь наличием различных групп влияния, для учета интересов которых создаются не только специальные виды НКО, но и их подвиды. При этом если провести детальное рассмотрение всех НКО, то можно построить диаграмму, которая бы указывала степень той или иной группы влияния (от отдельных лиц до общества в целом), в интересах которой, собственно, и вводится та или иная форма НКО. Это, конечно, не исключает необходимость систематизации таких организаций на основе понятных и логически выверенных критериев. Между тем, как показывает зарубежный опыт, двумя типичными моделями для всех европейских государств (исключение составляют Великобритания и Ирландия), задающими крайние точки для всего спектра форм некоммерческих организаций, выступают форма ассоциации как договорного образования и форма учреждения, в упрощенном виде понимаемая как обособленное имущество. See, Report. Legal Framework of NGOs in Western European Countries, 2 (2006), available at: www.icnl.org/knowledge/library/index.php [10.02.2007].

В случае, если степень коммерциализации конкретной НКО достигает такого уровня, когда реальные получатели дохода от деятельности подобной организации готовы пожертвовать преимуществами от ведения хозяйственной деятельности с использованием НКО в обмен на фиксированный корпоративный контроль и стабильность в распределении доходов, для такой деятельности избирается корпоративная оболочка коммерческой организации (в отечественной терминологии - хозяйственного общества), соответственно НКО преобразуется в юридическое лицо другого типа - коммерческую организацию. Однако если ведение хозяйственной деятельности через НКО дает больше благ реальным получателям дохода, чем если бы они осуществляли аналогичную деятельность с использованием коммерческой организации, юридическое лицо сохраняет форму НКО, при этом происходит укрепление контроля над ним со стороны наиболее влиятельных работников и менеджеров, именно их интересы приобретают приоритетное значение при управлении такой организацией <47>. Соответственно ситуация консервируется и не происходит преобразования некоммерческой организации в коммерческую, при этом позитивное право оказывается не в состоянии каким-либо образом изменить подобное положение, в том числе воздействуя на него стимулирующим или дестимулирующим образом.

--------------------------------

<47> Glaeser Edward L. Supra note 32, at 4, 29 - 30.

Указанное выше изложение приводит к заключению, что как в отечественных условиях, так и в сравнительно-правовом плане какие-либо серьезные основания для ограничения развития некоммерческих организаций <48>, их взаимопереплетения с коммерческими организациями, в том числе путем недопущения их реорганизаций, отсутствуют. Вместе с тем в области права сказать laissez faire явно недостаточно, в противном случае это может привести к разрушению не только системы законодательства о юридических лицах, но и всего гражданского права. Соответственно что же в таком случае должно сказать законодательство о юридических лицах в части, относящейся к некоммерческим организациям?

--------------------------------

<48> За рамками настоящего рассмотрения остается вопрос о допустимости участия НКО в отдельных сферах народного хозяйства, поскольку это должно определяться не на уровне законодательства, посвященного общим вопросам функционирования юридических лиц, а путем закрепления точечных запретов или ограничений для отдельных видов хозяйственной деятельности. Как правило, подобные ограничения вводятся путем закрепления требования о минимальном размере имущественной обеспеченности деятельности юридического лица в сферах, где государство осуществляет регулирующую политику в форме специального надзора или лицензирования, к примеру в области рынка ценных бумаг или страхования. Однако, как отмечается в экономической литературе, даже такие ограничения могут оказаться избыточными или неэффективными, если на смену им приходит раскрытие информации о реальном имущественном положении лица. See, Shavell Steven. Minimum Asset Requirements, NBER Working Paper. No. 9335, at 2, 10 (2002), available at: http://www.nber.org/papers/w9335 [30.10.2006]. Таким образом, в сферах, где государство проводит особую регулирующую политику, к НКО, если они допускаются в соответствующую сферу экономики, будут предъявляться требования по минимальной обеспеченности имуществом (показатели чистых активов и собственных средств) и обязательному раскрытию информации. Там, где участие НКО нежелательно (к примеру, для деятельности в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг по ведению реестра акционеров или депозитария. См.: Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 5. С. 87), подобные запреты должны предусматриваться законодательством, посвященным соответствующему виду деятельности. Таким образом, даже с позиций минимальной имущественной обеспеченности развитие некоммерческих организаций не препятствует регулирующей функции государства. Cf., Lakdawalla and Philipson. Supra note 28, at 13 (отмечается необходимость отделения проблем, связанных с распространением НКО, от государственного регулирования, которое определяет всю производственную деятельность, осуществляемую такими организациями).

Во-первых, определить место таких организаций в системе юридических лиц, для чего следует недвусмысленно обозначить отношение законодателя к назначению подобных организаций. Для этих целей законодатель должен либо последовательно развивать функциональный подход и закономерно прийти к детальному описанию перечня разрешенных видов (сфер) деятельности НКО, а также к закреплению санкций за нарушение установленных ограничений, либо переключиться на экономический подход, сопровождающийся отказом или существенным смягчением целевого критерия и фиксацией лишь запрета на распределение прибыли между членами такой организации <49>.

--------------------------------

<49> В рамках глобального проекта по сравнительному изучению некоммерческого сектора, который был начат еще в 1989 г. и в настоящее время включает изучение НКО уже более 40 государств Европы, Америки и Азии, универсальными критериями для большинства правопорядков являются следующие признаки рассматриваемых организаций: a) организационное единство, b) самостоятельное управление делами такой организации, c) нераспределение прибыли, d) частный характер деятельности, e) добровольность участия. See, Salamon Lester M., Sokolowski S. Wojciech and Anheier Helmut K. Social Origins of Civil Society: An Overview, Working Papers of the Johns Hopkins Comparative Nonprofit Sector Project. No. 38, 2 (2000), available at: http://www.jhu.edu/~ccss/pubs/pdf/cnpwp38.pdf [30.10.2006]. Таким образом, применительно к рассматриваемой проблеме правовой политики можно прийти к заключению, что ограничение на распределение прибыли носит универсальный характер для всех НКО, а критерий основной цели деятельности таковым не является.

Во-вторых, как при первом, так и при втором подходе законодатель должен очертить перечень видов деятельности, которыми НКО по тем или иным соображениям заниматься не могут, причем сделать это необходимо предметно: описать не в общих словах, а поименовать конкретные виды деятельности. При функциональном подходе юридико-техническое исполнение поставленной задачи может быть достигнуто a contrario, т.е. путем перечисления всего того, что можно, с закономерным в таком случае запретом всего остального, при этом подобное перечисление позволит, собственно, реализовать в законченном виде функциональный подход. При этом подобное перечисление разрешенных видов деятельности для некоммерческих организаций должно содержаться в гражданском законодательстве, определяющем статус таких организаций. Напротив, при экономическом подходе отдельные виды деятельности, которыми НКО не вправе заниматься, должны найти отражение в законодательных актах, по общему правилу не относимых к гражданскому законодательству: скорее всего, подобные ограничения, проистекающие из регулятивных функций и патерналистских вмешательств государства, будут рассредоточены в рамках административного законодательства (лицензирование, разрешения, сертификация, концессии и т.п.).

Наконец, в-третьих, если некоммерческая организация в любом случае - вне зависимости от избранного законодателем подхода - предполагает запрет на распределение прибыли среди ее участников, то в законодательстве, определяющем вопросы создания и функционирования таких организаций, должен быть последовательно проведен принцип: если у учредителей (участников, членов - для НКО, основанных на членстве) нет права на участие в распределении прибыли, то закономерно, что по общему правилу они не должны иметь прав на имущество такой организации (обязательственных, например в виде ликвидационной квоты, и тем более вещных, правда, за исключением учреждений, где такие права заложены в самое основание правовой конструкции учреждения), в противном случае запрет на распределение прибыли оказывается неработающим. Раздел имущества НКО между ее членами должен допускаться в исключительных случаях, когда на то есть серьезные политико-правовые основания, формализованные в законе. Сюда же следует добавить намеренно небрежное отношение законодателя к вопросам распределения корпоративного контроля: в НКО, основанных на членстве, контрольные полномочия участников должны всячески ослабляться, иначе такие участники будут принимать решения, направленные на фактическое распределение прибыли и раздел организации.

Итак, после определения проблемных вопросов правовой политики можно перейти к позитивному их изложению и обоснованию уже применительно к современному российскому праву.

Возможные направления правовой политики