III) Соотношение понятий clausula rebus sic stantibus и существенного отрицательного изменения (material adverse effect and material adverse change)

Характеристика MAC:

1. Договорное основание освобождения заинтересованной стороны от завершения исполнения по договору.

2. В качестве МАС необходимо наличие катастрофических событий.

3. Бремя доказывания и стандарты доказывания наступления МАС, предъявляемые судами, на практике оказались настолько высоки, что за всю историю Канцлерского суда Штата Делавэр не было ни одного случая удовлетворения требований заинтересованной стороны на основании наступления существенного отрицательного изменения.

4. Категория MAC, по мнению исследователей, должна применяться как раз в случае, когда стороны предвидели возможность наступления событий и урегулировали ее.

   1. Формулировка условия о MAC включает в себя существенные отрицательные обстоятельства и события, которые имеют крайне негативное влияние на финансовое положение, результаты хозяйственной деятельности и операционную деятельности компании, акции которой приобретаются (в M&A).

      1. Как правило, исключаются события политического, экономического или регуляторного характера в общем масштабе.

      2. Отчасти это объясняется тем, что такие события и обстоятельства могут являться основанием для применения стороной средств, предусмотренных доктриной тщетности (frustration) в рамках общего права или концепцией непрактичности исполнения обязательств по договору (impracticability) (в случае, когда речь идет о договорах поставки или купли продажи товаров, которые регулируются нормами позитивного права, в частности ЕТК США, или специальными законодательными актами штата).

Сравнение с существенным изменением обстоятельств по гк рф:

1. Модель MAC имеет мало общего с отечественной моделью существенного изменения обстоятельств.

1. MAC в отличие от ее российского аналога (ст. 451 ГК РФ), исключительно договорной конструкцией, в которой обычно сторонами приводится перечень событий и обстоятельств, освобождающих заинтересованную сторону от дальнейшего исполнения обязательства.

2. Диспозитивность применения ст. 451 ГК РФ не является основанием для квалификации договорной конструкции MAC в качестве вида или подтипа категории существенного изменения в связи с формальной ограниченностью заявленной диспозитивности регулирования ст. 451 ГК РФ (допускает только возможность исключения сторонами применения положений ст. 451 ГК РФ к обязательственным правоотношениям сторон).

3. Указанные институты направлены на выполнение различных задач: конструкция MAC исходит из возможности отказа заинтересованной стороны от дальнейшего исполнения обязательств по договору на промежуточном этапе длящегося обязательства в случае наступления отрицательных событий, которые имеют прямое и непосредственное отношение к приобретаемой компании, без необходимости возмещения убытков или выплаты каких-либо компенсаций противоположной стороне. – а существенное изменние приводит к изменению или расторжению договора

2. Автор очень неуверенно считает, что при включении MAC договор становится сделкой под отменительным условием, а перечень событий и обстоятельств, поименованный в таком договоре, - перечнем отменительных условий (п. 2 ст. 157 ГК РФ).

   1. Замечу, что Чупрунов назвал MAC односторонним отказом от исполнения договора, что вполне разумно.