5. Сверхимперативные нормы и публичный порядок:

проблема соотношения

Практически с самого момента возникновения концепции сверхимперативных норм в доктрине дискутируется вопрос о ее соотношении с оговоркой о публичном порядке, что обусловлено тем фактом, что указанные понятия имеют схожие цели, заключающиеся в обеспечении и защите основополагающих интересов государства и общества.

Решение данного вопроса следует начать с определения публичного порядка (public policy, ordre public).

В настоящее время легальной дефиниции данного понятия нет ни в международных договорах, ни в национальном законодательстве большинства государств, в том числе и в России. Исключение составляют лишь Австралия и ОАЭ, в законодательстве которых содержатся определения публичного порядка для целей признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.

Так, согласно секции 8 (7A) Закона Австралии "О международном арбитраже" 1974 г. "признание и исполнение решения будет противоречить публичному порядку в случае, если такое решение является результатом мошенничества или коррупции или нарушает нормы естественной справедливости" <268>.

--------------------------------

<268> International Arbitration Act 1974 // URL: https://www.legislation.gov.au/Details/C2011C00342.

Законодательство ОАЭ более подробно регламентирует данный вопрос, называя элементы, входящие в состав публичного порядка, а именно: "вопросы, относящиеся к личному статуту физического лица, такие как брак, наследование и происхождение; вопросы, касающиеся суверенитета государства, свободы торговли, обращения материальных ценностей, защиты частной собственности; а также иные принципы и нормы, на которых основывается общество и которые не противоречат положениям и принципам исламского шариата" (ст. 3 ГК ОАЭ) <269>.

--------------------------------

<269> Civil Transactions Law (Civil Code) of the UAE // URL: https://lexemiratidotnet.flles.wordpress.com/2011/07/uae-civil-code-english-translation_.pdf.

Однако описательный характер указанных дефиниций, а также неисчерпывающий характер включаемых в состав публичного порядка элементов едва ли позволяет решить проблему определения данного понятия.

Как следствие, важное значение для ее решения имеет доктрина и правоприменительная практика. Так, по мнению Д. Лью (D. Lew), "публичный порядок представляет собой основополагающие принципы и нормы, признаваемые большинством государств, а также международным сообществом и имеющие столь важное значение, что требуют соблюдения без каких-либо исключений" <270>.

--------------------------------

<270> Lew J.D. Applicable Law in International Commercial Arbitration: A Study in International Commercial Arbitration Awards. New York, 1978. P. 532.

Схожее определение дают английские ученые Дж. Фосетт (J. Fawcett) и П. Норт (P. North), которые понимают его как "совокупность фундаментальных принципов (моральных, социальных, экономических) и норм, которые в глазах нации являются неприкосновенными..." <271>.

--------------------------------

<271> North P., Fawcett J. Cheshire and North's Private International Law. 13^th ed. London, Edinburg, Dublin, 1999. P. 123. Аналогичной позиции придерживается М. Хантер. См.: Hunter M., Conde e Silva G. Transnational Public Policy and its Application in Investment Arbitrations // The Journal of World Investment. 2003. Vol. 4. N 3. P. 367.

Аналогичный подход к определению публичного порядка используется в судебной практике различных стран. Так, в одном из дел <272> Верховный суд Греции указал, что публичный порядок представляет собой совокупность основополагающих принципов и норм, преобладающих в государстве в конкретный период времени и составляющих основу его социальной, экономической, гражданской, политической, религиозной и нравственной жизни, а также представляющих собой барьер, препятствующий применению на его территории норм иностранного права, которые могут повлечь нарушение указанных интересов.

--------------------------------

<272> Greek Supreme Court 11/2009 // Kerameus N.K. Greek National Report on Public Policy in the Context of Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. 2015. P. 4.

В судебной практике Италии публичный порядок рассматривается как свод фундаментальных принципов, характеризующих внутреннее законодательство Италии в определенной исторической эпохе и основанных на необходимости защиты общепризнанных прав человека <273>.

--------------------------------

<273> Supreme Court of Italy. N 9978. 16.05.2016 // URL: https://www.european-law-firm.com/news/punitive-damages-in-the-italian-law-system-a-first-recognition.

Схожим образом данный вопрос решается в Испании <274> и Бельгии <275>, где данное понятие определяется как совокупность основополагающих ценностей и принципов, провозглашенных в Конституции страны и ратифицированных ею международных договорах и затрагивающих интересы государства, составляющие основу его экономического и морально-нравственного порядка.

--------------------------------

<274> Bouza Vidal N. Op. cit. P. 73.

<275> Cass. 18.06.2007 // Hollander P. Public Policy in Belgian and EU Law. 2015. P. 1.

Близкая по своему содержанию дефиниция содержится в судебной практике Верховного народного суда КНР <276>: "Публичный порядок представляет собой совокупность фундаментальных основ правовой системы, а также социально-экономических интересов КНР, включая фундаментальные принципы права, закрепленные в Конституции данной страны, запрет коррупции и взяточничества, а также сверхимперативные нормы законодательства КНР, выражающие наиболее значимые интересы или международные обязательства КНР (перед другими государствами и международными организациями)".

--------------------------------

<276> He Q. Public Policy in Enforcement of Foreign Arbitral Awards in the Supreme People's Court of China // Hong Kong Law Journal. Vol. 43. Part 3. 2013. P. 1037 - 1060; Xiaoli Gao Report of the People's Republic of China on Public Policy as a Ground for Refusal of Enforcement of Arbitral Awards under the New York Convention. 2015. P. 2 - 6.

Аналогичным образом подходят к установлению публичного порядка и в других странах (Бразилии, Германии, Египте, Израиле, Канаде, Мексике, Португалии, Сингапуре, Турции, Швейцарии, Японии и др.).

Таким образом, оговорка о публичном порядке может быть охарактеризована как совокупность принципов и норм, предназначенных для защиты тех интересов и ценностей государства, которые сам законодатель не смог бы изменить без изменения или разрушения конституционного строя своего государства.

В отечественной доктрине дефиниция публичного порядка была сформулирована Ю.Г. Богатиной (Морозовой), которая определяет его как "совокупность основополагающих принципов и норм... направленных на обеспечение баланса частных и публичных интересов..." <277>.

--------------------------------

<277> Богатина Ю.Г. Указ. соч. С. 25.

В свою очередь, С.В. Крохалев дополняет данное определение, указывая на "моральные, нравственные и социальные элементы публичного порядка", который, по мнению ученого, "должен формироваться исключительно в правовом поле" <278>.

--------------------------------

<278> Крохалев С.В. Указ. соч. С. 47 - 48.

Близкую по своему содержанию дефиницию дает И.Ю. Гизетдинова, с точки зрения которой "публичный порядок представляет собой правила поведения, закрепленные в морально-нравственных традициях общества и служащие регуляции частных и публичных интересов..." <279>.

--------------------------------

<279> Цит. по: Гизетдинова И.Ю. "Публичный порядок" в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 6 - 7.

Вместе с тем в настоящее время общепризнано, что исчерпывающим образом определить содержание публичного порядка невозможно, что обусловлено неопределенностью границ данной концепции, а также необходимостью обеспечения ее гибкости в целях защиты основополагающих интересов и ценностей государства и общества <280>.

--------------------------------

<280> См., напр.: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 45.

Несмотря на это, в доктрине предпринимаются попытки установить элементы, которые могут входить в ее состав. Так, по мнению Г.К. Дмитриевой, "публичный порядок представляет собой совокупность следующих четырех категорий <281>:

1) основополагающие принципы российского права (конституционные, частноправовые и т.д.);

2) общепризнанные принципы морали и нравственности;

3) интересы граждан и юридических лиц, обеспечение и защита которых имеют принципиальное значение для государства; а также

4) общепризнанные принципы и нормы международного права (в том числе международные стандарты прав человека), являющиеся составной частью правовой системы России.

--------------------------------

<281> Цит. по: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 159.

Аналогичным образом публичный порядок определяется в отечественной судебной практике. Так, в деле N А76-746/2012 <282> Арбитражный суд Челябинской области пришел к выводу о том, что под публичным порядком (в значении ст. 1193 ГК РФ) следует понимать фундаментальные начала отечественного правопорядка, общепризнанные принципы морали и нравственности, а также интересы обороноспособности страны.

--------------------------------

<282> Определение Арбитражного суда Челябинской области от 04.05.2012 по делу N А76-746/2012 // СПС "КонсультантПлюс". Схожие дефиниции содержатся и в других судебных решениях.

Схожая дефиниция содержится в Определении Арбитражного суда Калининградской области по делу N 21-170/2015 <283>, согласно которому "публичный порядок представляет собой основы правопорядка Российской Федерации, включающие в себя основополагающие принципы российского права (такие как принцип законности, независимости и беспристрастности), основные начала гражданского права, основы морали, главные религиозные постулаты, а также основные экономические и культурные традиции, составляющие основу отечественного гражданского общества".

--------------------------------

<283> Определение Арбитражного суда Калининградской области от 30.06.2015 по делу N 21-170/2015; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.11.2013 по делу N А56-23769/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

Важное значение для решения указанного вопроса имеет также разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ, согласно которому "под публичным порядком понимаются основополагающие принципы, обладающие высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью и составляющие основу экономической, политической и правовой системы России" <284>. При этом основная функция публичного порядка заключается в защите основополагающих ценностей государства от неприемлемых результатов, которые могут возникнуть в результате применения иностранного права или признания и приведения в исполнение решений иностранного суда или международного коммерческого арбитража.

--------------------------------

<284> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 156 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений" (п. 1) // Вестник ВАС РФ. N 5. Май. 2013.

В науке международного частного права традиционно выделяют два уровня публичного порядка (public policy): внутренний публичный порядок (domestic public policy) и международный публичный порядок (international public policy).

Внутренний публичный порядок (domestic public policy) представляет собой механизм, устанавливающий приоритет общественных (публичных) интересов над частными интересами. Он включает в себя принципы и нормы, действие которых не может быть устранено или ограничено по соглашению сторон "чисто внутренних" отношений, то есть отношений, не осложненных иностранным элементом - "обычные" императивные нормы <285>.

--------------------------------

<285> Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 51.

В отличие от этого международный публичный порядок (international public policy) применяется только в тех случаях, когда отношение осложнено иностранным элементом и регулируется иностранным правом. Его основной целью является защита основополагающих интересов и ценностей страны суда от негативных последствий, к которым может привести применение нормы иностранного права или признание и приведение в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения <286>. Несмотря на свое наименование, международный публичный порядок имеет национальный характер и вместе с внутренним публичным порядком формирует публичный порядок соответствующего государства. Именно о данном уровне публичного порядка идет речь в международном частном праве.

--------------------------------

<286> Там же.

Кроме того, в науке принято выделять две формы публичного порядка (public policy): негативную и позитивную.

Негативная оговорка исходит из того, что иностранная норма, подлежащая применению к отношению, не может быть применена ввиду того, что это приведет к результату, несовместимому с основами правопорядка соответствующего государства.

В настоящее время именно данная форма оговорки получила наибольшее распространение, находя свое выражение в международных договорах, актах ЕС, а также национальном законодательстве большинства государств, в том числе и России. Так, согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, регулирующего отношение... в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации". Таким образом, негативная оговорка исходит из содержания иностранного права, устраняя его действие в том случае, когда результаты его применения несовместимы с публичным порядком соответствующей страны <287>.

--------------------------------

<287> Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 158.

В отличие от этого позитивная оговорка о публичном порядке предполагает, что в национальном законодательстве существует некая совокупность норм и принципов, соблюдение которых имеет принципиальное значение для защиты общественных и моральных устоев соответствующего государства и, как следствие, подлежит применению всегда и при любых условиях <288>. Будучи зеркальным отражением негативной оговорки о публичном порядке, она включает те же категории, что и негативная, поскольку в противном случае понятие публичного порядка "распадется на две несовпадающие части" <289>.

--------------------------------

<288> Международное частное право: Учебник для магистров / И.В. Гетьман-Павлова. М., 2013. С. 253 - 254. Схожее определение дает Ю. Базедов. См.: Basedow J. Op. cit. P. 470.

<289> Данилова А.А. Указ. соч. С. 41.

Из данной дефиниции очевидно определенное сходство в понимании позитивной оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм. Как следствие, возникает вопрос об их соотношении. В науке сложилось два подхода к решению указанного вопроса.

Согласно первому подходу сверхимперативные нормы отождествляются с позитивной оговоркой о публичном порядке. Так, английские ученые А. Дайси (A. Dicey) и Дж. Моррис (J. Morris) рассматривают сверхимперативные нормы как "кристаллизованные положения публичного порядка" <290>.

--------------------------------

<290> Dicey, Morris and Collins on the Conflicts of Laws / Ed. by L. Collins, C. Morse, D. McClean, A. Briggs. London, 2006. 14^th ed. Vol. II. P. 24.

Аналогичной позиции придерживаются немецкие авторы Г. Кегель (G. Kegel), К. Шуриг (K. Schurig) <291> и М. Рейманн (M. Reimann) <292>.

--------------------------------

<291> Позиция Г. Кегеля и К. Шурига приводится по: Basedow J. Op. cit. P. 477.

<292> Reimann M. Conflict of Laws in Western Europe. A Guide Through the Jungle. Irvington, New York, 1995. P. 28.

В отечественной доктрине указанного подхода придерживается Г.К. Дмитриева, по мнению которой "лишь отождествление указанных понятий (сверхимперативных норм и позитивной оговорки о публичном порядке) позволяет понять природу сверхимперативных норм, которые в ином случае теряют свой смысл" <293>. Аналогичной точки зрения придерживается Н.Ю. Ерпылева <294>.

--------------------------------

<293> Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей раздела VI "Международное частное право". М., 2002. С. 72.

<294> Международное частное право: Учебник / Н.Ю. Ерпылева. М., 2004. С. 167, 169; Ерпылева Н.Ю., Гетьман-Павлова И.В. Проблемы кодификации российского законодательства по международному частному праву // Адвокат. 2008. N 1. С. 72 - 92.

Сторонники второго подхода, напротив, разграничивают данные понятия, рассматривая сверхимперативные нормы как самостоятельное понятие. В частности, Н. Норд (N. Nord), посвятивший указанному вопросу центральную часть своего диссертационного исследования, определяет сверхимперативные нормы как "часть позитивного процесса установления компетентного правопорядка... В отличие от этого публичный порядок - не более чем негативный процесс, заключающийся в устранении действия нормы иностранного права, последствия применения которой противоречили бы основам правопорядка соответствующего государства..." <295>. Аналогичной позиции придерживаются Д. Джексон (D. Jackson) <296>, Я. Куиперс (J. Kuipers) <297>, Ю. Базедов (J. Basedow) <298> и Д. Виейра (D. Vieira) <299>.

--------------------------------

<295> Nord N. Op. cit. P. 11 - 15.

<296> Jackson D. Mandatory Rules and Rules of Ordre Public. In: North P. Contract Conflicts, The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: A Comparative Study. Amsterdam, 1982. P. 62.

<297> Kuipers J.-J. Op. cit. P. 66 - 67.

<298> Basedow J. Op. cit. P. 472 - 473.

<299> Vieira D. Les lois de police etrangeres. Paris. P. 8 - 9; Quiroga M. Las normas imperativas y el orden publico en el arbitraje privado internacional. Madrid, 2001. Tesis doctoral. P. 88.

В отечественной доктрине данная позиция была обоснована А.Н. Жильцовым, по мнению которого основным критерием для разграничения указанных понятий является "значимость интересов и ценностей, на защиту которых они направлены" <300>. С точки зрения ученого, "отдельные сверхимперативные нормы могут быть направлены на защиту конкретных, четко определенных целей, имеющих меньшую (по сравнению с публичным порядком) степень значимости", что не позволяет включать их в состав публичного порядка. Таким образом, каждое предписание, входящее в состав публичного порядка, является сверхимперативным. Но не любое сверхимперативное положение достигает уровня публичного порядка.

--------------------------------

<300> Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 60 - 65.

Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в качестве примера сверхимперативной нормы (нормы непосредственного применения), входящей в состав публичного порядка, суды рассматривают положения ст. 1 ГК РФ (об основополагающих началах гражданского законодательства России) <301>, а также п. 1 ст. 10 ГК РФ (о запрете злоупотребления правом) <302>.

--------------------------------

<301> Определение Арбитражного суда Калининградской области от 30.06.2015 по делу N 21-170/2015; Постановление ФАС Московского округа от 08.07.2014 по делу N А40-87194/13-68-844 // СПС "КонсультантПлюс".

<302> Определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.01.2015 по делу N А07-11798/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

В отличие от этого предписание п. 2 ст. 414 КТМ РФ (о пределах ответственности перевозчика), являющееся общепризнанным примером сверхимперативной нормы (нормы непосредственного применения), в состав публичного порядка не включается <303>.

--------------------------------

<303> Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 61.

Схожей позиции придерживается О.Н. Садиков, который отмечает, что "с возникновением концепции сверхимперативных норм отпадает необходимость включать в состав публичного порядка предписания гражданского права, что не соответствует ни его сущности, ни задачам" <304>. Такого же подхода придерживаются В.П. Звеков <305> и В.Л. Толстых <306>.

--------------------------------

<304> Садиков О.Н. Указ. соч. С. 82.

<305> Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 144 - 145.

<306> Толстых В.Л. Указ. соч. С. 374.

Именно данная точка зрения является наиболее обоснованной. Во-первых, говоря о позитивной оговорке о публичном порядке, ученые, как правило, рассматривают ее как "зеркальное отражение негативной оговорки" <307>, включая в ее состав не только конкретные нормы (как это имеет место в случае со сверхимперативными нормами), но и принципы, имеющие основополагающее значение для соответствующего государства, а также основные понятия морали, нравственности и справедливости, принятые в данном обществе.

--------------------------------

<307> См., напр.: Данилова А.А. Указ. соч. С. 41.

Аналогичным образом данный вопрос решается в судебной практике. Так, отечественные суды включают в состав публичного порядка Российской Федерации положения конституционного права (об основах конституционного строя (глава 1 Конституции РФ) и о правах и свободах человека и гражданина (глава 2 Конституции РФ)), иные основополагающие принципы российского права (принцип законности, независимости и беспристрастности), общепринятые принципы морали, а также нормы и принципы международного права, являющиеся неотъемлемой частью правовой системы Российской Федерации <308>.

--------------------------------

<308> Определение Арбитражного суда Челябинской области от 18.02.2013 по делу N А76-14047/2012; Определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2014 по делу N А40-170320/13 // СПС "КонсультантПлюс".

В отличие от этого сверхимперативные нормы представляют собой конкретные правовые предписания (нормы) национального законодательства, имеющие строго обязательный характер и регулирующие определенные действия участников гражданского оборота, но не устанавливающие общие стандарты поведения, связанные с моралью, или отражающие требования фундаментальной справедливости.

Во-вторых, публичный порядок может выражать общую категорию ценностей и опираться на невыраженные принципы и нормы. Как следствие, оговорка о публичном порядке может применяться даже в том случае, когда найти конкретное нормативное положение затруднительно <309>. В свою очередь, при установлении сверхимперативных норм должен быть четко определен интерес, на защиту которого они направлены, а также их цели и причины, побудившие законодателя принять соответствующие предписания.

--------------------------------

<309> Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 1139 - 1140.

В-третьих, разграничение рассматриваемых понятий может быть проведено по такому основанию, как степень значимости <310>. Как справедливо отмечает К. Хобер (K. Hober), "применение оговорки о публичном порядке направлено на защиту фундаментальных интересов и ценностей, на которых основывается жизнь государства и нарушение которых может привести к разрушению этих ценностей. Однако это необязательно происходит в случае неприменения сверхимперативных норм" <311>.

--------------------------------

<310> Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 60 - 65.

<311> Hober K., Magnusson A., Ohrstrom M., Goddard C. Between East and West: Essays in Honour of Ulf Franke. 2012. P. 36.

В-четвертых, охрана публичного порядка, как правило, осуществляется общим сводом норм, и лишь взаимодействие между ними может защитить основополагающие ценности государства, составляющие основу его правопорядка. В отличие от этого сверхимперативная норма должна быть способна защитить выражаемый ею интерес. Это, однако, не означает, что для достижения этой же цели не могут использоваться и другие сверхимперативные предписания. Но каждая такая норма должна оказывать влияние на защищаемый ею интерес.

В-пятых, суд руководствуется понятием публичного порядка лишь своего государства. Что же касается сверхимперативных норм, то при соблюдении определенных условий суд может применить соответствующие нормы иностранного государства. Таким образом, отождествление указанных понятий способно объяснить применение сверхимперативных норм страны суда (lex fori), но не предписаний иных стран (и, в частности, сверхимперативных норм применимого права (lex causae) и третьих стран).

В-шестых, рассматриваемые понятия можно разграничить по механизму их действия. Так, оговорка о публичном порядке (в ее негативной форме) используется на конечной стадии выбора применимого права, то есть уже после того, как в качестве применимого было избрано иностранное право. Обращение же к сверхимперативным нормам имеет место на ранней стадии, то есть еще до того, как будет установлен компетентный правопорядок.

В-седьмых, при ссылке на оговорку о публичном порядке оценке подлежат последствия, к которым приведет применение нормы иностранного права. Иными словами, происходит сравнение содержания публичного порядка не с самими нормами иностранного права, а с последствиями их применения <312>. При использовании сверхимперативных норм ни содержание иностранного права, ни последствия, к которым приведет его применение, не имеют никакого значения <313>. Таким образом, действие иностранной нормы будет устраняться даже в том случае, если ее содержание идентично сверхимперативной норме права страны суда (lex fori).

--------------------------------

<312> Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 158, 160.

<313> Данное утверждение не действует в случае, когда сверхимперативные нормы являются частью права иностранного государства, не являющегося компетентным правопорядком.

В-восьмых, публичный порядок - более устойчивая категория, изменения которой либо связаны с коренными преобразованиями в праве, либо вызваны длительным эволюционным развитием общества и его моральных устоев. Сверхимперативные же нормы, как и любые нормы права, отражают быстрые изменения в развитии общества и регулировании общественных отношений. Как следствие, они могут быть изменены или отменены в любое время.

В-девятых, сверхимперативные нормы могут оказывать воздействие на поведение участников трансграничных частноправовых отношений в целях защиты основополагающих интересов государства и общества. Это может иметь место, например, в случае, когда развитие рынка капитала требует регулирования поведения инвесторов при заключении контрактов путем установления определенных ограничений и запретов.

В-десятых, в случае изменения содержания публичного порядка соответствующие положения будут распространяться и на ранее заключенные контракты. Что касается сверхимперативных норм, то их обратная сила будет зависеть от того, как этот вопрос будет решен в соответствующем нормативном акте.

В-одиннадцатых, несмотря на то что указанные понятия включаются в одни и те же документы, они, как правило, находят свое выражение в разных статьях и под разными наименованиями. Например, в отечественном законодательстве ст. 1192 ГК РФ посвящена сверхимперативным нормам (нормам непосредственного применения), в то время как оговорка о публичном порядке закреплена в ст. 1193 ГК РФ. Аналогичным образом данный вопрос решен и в других документах (например, Регламенте Рим I (ст. 9 и ст. 21), Регламенте Европейского парламента и совета ЕС от 11 июля 2007 г. N 864/2007 (Рим II) (ст. 16 и ст. 26) <314>, проекте Регламента о праве, применимом к компаниям (Рим X) (ст. 10 и ст. 11) <315>, и других).

--------------------------------

<314> Regulation (EC) N 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11.07.2007 on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (Rome II) // OJ. L 199. 31.07.2007.

<315> Proposal for a Regulation on the Law Applicable to Companies (Draft of Regulation Rome X on the Law Applicable to Companies and Other Bodies) // URL: http://www.gedip-egpil.eu/gedip_documents.html.

Вывод о необходимости разграничения указанных понятий находит свое подтверждение и в национальном законодательстве иностранных государств. Наиболее ярко это проявляется в Кодексе международного частного права Бельгии, ст. 20 которого прямо закрепляет возможность применения как сверхимперативных норм (mandatory rules) бельгийского законодательства, так и положений публичного порядка (public policy rules), которые в силу указаний закона или их особой цели регулируют соответствующее отношение независимо от компетентного правопорядка <316>.

--------------------------------

<316> Кодекс международного частного права Бельгии 2004 г. // URL: https://pravo.hse.ru/intprilaw/doc/041801.

Аналогичный вывод содержится в решении Кассационного суда Франции <317>, где прямо отмечается необходимость разграничения сверхимперативных норм и публичного порядка.

--------------------------------

<317> Cour de cassation. 21.10.2015. N 14-20.924 // Winnard S. Is It Mandatory? State Interests, General Words and International Contracts // NZBLQ. N 20. 2014.

Таким образом, сверхимперативные нормы представляют собой самостоятельное понятие международного частного права, отличающееся от публичного порядка по целому ряду признаков.

Вместе с тем нельзя не отметить, что ученые, разграничивающие данные понятия, рассматривают оговорку о публичном порядке как выполняющую преимущественно негативную функцию, заключающуюся в "устранении действия тех норм иностранного права, применение которых может привести к нарушению или возникновению угрозы нарушения интересов и ценностей страны суда" <318>.

--------------------------------

<318> Де Варей-Соммьер П., Гетьман-Павлова И.В. Нарушение "сверхимперативных" норм как основание для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений (судебная практика России и Франции) // Право. 2015. N 1. С. 24; Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия // Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл.: А.Л. Маковский. М., 2001. С. 28 - 48.

Данный вывод находит свое подтверждение в комментарии к Гаагским принципам 2015 г. <319> В частности, в документе прямо указано на необходимость разграничения, во-первых, ситуаций, в которых применение иностранного права исключается ввиду наличия особых, "позитивных" норм (страны суда или иного правопорядка, связанного с отношением), подлежащих применению к отношению независимо от компетентного правопорядка, - сверхимперативных норм (overriding mandatory provisions). И, во-вторых, ситуаций, в которых действие иностранного права "блокируется" ввиду того, что последствия его применения противоречат основополагающим интересам и ценностям страны суда - оговорка о публичном порядке (public policy).

--------------------------------

<319> Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts // URL: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135.

Аналогичным образом данный вопрос решается в материалах, подготовленных французской делегацией в ходе работы над проектом Регламента Рим I <320>, комментарии к Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г., комментарии к Принципам международных коммерческих контрактов OHADAC 2015 г., а также в комментарии, посвященном сверхимперативным нормам и оговорке о публичном порядке (Mandatory Rules and Public Policy) <321>.

--------------------------------

<320> Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I): from French delegation to Committee on Civil Law Matters (Rome I). 7953/07 // URL: http://www.euromonitor.nl/9353000/1/j9vvik7m1c3gyxp/vi7jgt5k7fwk.

<321> Mandatory Rules and Public Policy: Project is co-financed by the European Union // URL: https://www.era-comm.eu/Visegrad/kiosk/pdf/speakers_contributions/116DT35Grajdura_mandatory.pdf/.

Однако признавая самостоятельность понятия сверхимперативных норм, нельзя не отметить его тесную взаимосвязь с оговоркой о публичном порядке. В частности, в обоих случаях речь идет об обеспечении наиболее важных интересов государства и общества, что обусловливает сохранение действия защищающих их норм независимо от того, какое право будет признано применимым. Таким образом, данные понятия имеют схожие цели, что подтверждается положениями п. 37 Регламента Рим I и п. 32 Регламента Рим II, согласно которым "применение как сверхимперативных норм (overriding mandatory provisions), так и оговорки о публичном порядке (public policy) обусловлено необходимостью обеспечения публичных интересов государства". Кроме того, их использование ведет к одинаковым результатам: вместо подлежащего применению иностранного права соответствующий вопрос регулируется предписаниями законодательства страны суда <322>.

--------------------------------

<322> При ссылке на сверхимперативные нормы иностранного права возможно также применение положений права соответствующего иностранного государства.

Таким образом, следует согласиться с утверждением о том, что с "появлением института сверхимперативных норм объективно сужается сфера действия публичного порядка в его позитивной форме. В то же время благодаря сверхимперативным нормам оговорка о публичном порядке подвергается переоценке и переживает новое возрождение" <323>.

--------------------------------

<323> Цит. по: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 28 - 48.