Глава 2. Нормы-принципы и нормы-дефиниции как системообразующие нормы гражданского права

§ 1. Понятие и структура норм-принципов гражданского права

Действие любого механизма, в том числе правового, осуществляется путем взаимодействия различных его элементов, частей, звеньев. Для того, чтобы действие механизма стало возможным и целесообразным, оно всегда должно основываться на соответствующих принципах. Осуществление регулятивной и охранительной функций гражданского права, реализация гражданско-правовых норм, необходимость достижения стоящих перед отраслью гражданского права задач объективно требуют, чтобы весь гражданско-правовой механизм был основан на определенных правовых принципах и подчинен им.

Понятие принципа права подчинено более общему понятию -принципу в общетеоретическом смысле. Поэтому уяснение понятия правового принципа невозможно без рассмотрения общенаучного понятия принципа. Принцип в науке - это основополагающее теоретическое знание, не являющееся ни доказуемым, ни требующим доказательства¹³³. В. Даль определяет принцип как научное начало, основа, от которой не отступают . СИ. Ожегов рассматривает принцип как основное, исходное положение какой-либо теории, учения, мировоззрения, теоретической программы . Согласно современному словарю русского языка принцип - это основное, исходное положение какой-либо науки, учения, руководящее положение, основное правило, установка для какой-либо

¹³³ Краткая философская энциклопедия. М: Прогресс, 1994. С. 363.

¹³⁴ Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М.: Рус. яз., 1982. Т. 3. С. 431.

¹³⁵ Ожегов СИ. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Щведовой. М.: Рус. яз., 1989. С.595.

62 деятельности . Общенаучный подход к определению принципов используется и при определении принципов права. При этом следует отметить, что в юридической науке не сложилось единого определения принципов права, хотя соотнесенность с общим родовым понятием принципа вообще очевидна.

Анализ разных определений «принципа права» позволяет сделать ряд выводов. Теоретики права, а вслед за ними и цивилисты, в качестве родового признака принципа права, как правило,

137 138 139

называют категории «начало» , «идея» , «положение» . Некоторые ученые используют все эти категории. Так, М.И. Байтин определяет принцип права как «исходные, определяющие идеи, положения, установления...»¹⁴ ; М.Н. Марченко - «основные идеи, исходные положения или ведущие начала...»¹⁴¹; А.Ф. Черданцев -«основные руководящие идеи (начала)...»¹⁴²; А.Е. Пашерстник -«руководящие идеи, основные положения...»¹⁴³; В.В. Долинская -

¹³⁶ Большой толковый словарь русского языка / Под ред. С.А. Кузнецова. СПб.: НОРИНТ, 1998. С. 984.

^{V Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. С. 98; Явич Л.С. Общая теория права. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1976. С. 151; Танага А.Н. Указ. соч. С. 29; Лукашева Е.А. Принципы социалистического права// Советское государство и право. 1970. № 6. С. 21.

^тЛюбашицВ.Я., Мордовец А.Ю., Тимошенко КВ., Шапсугов Д.Ю. Указ. соч. С. 448; Ведяхжа К.В. Основные нравственно-этические и социально-политические принципы российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001. С. 12; ТолстикВ.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России // Журнал российского права. 2000. № 8. С. 70.

¹³⁹ Ронжин В.Н. О понятии и системе принципов социалистического права // ВестникМГУ. Серия 11. Право. 1977. № 2. С. 34; Урэюжский К.П. К вопросу о принципах правовогорегулирования общественных отношений // Правоведение. 1968. № 3. С. 124; Свердлык Г.А.Принципы советского гражданского права. Красноярск: Изд-во Краснояр. гос. ун-та, 1985. С.\1;ХропанюкВ.Н. Указ. соч. С. 215.

¹⁴⁰ Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. С.151.

¹⁴¹ Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. / Под ред.М.Н. Марченко. Т. 2. С. 22.

¹⁴² Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.: Юрайт-М, 2001. С.186.

¹⁴³ Пашерстник А.Е. О сфере действия и принципах советского трудового права //Советское государство и право. 1957. № 10. С. 99.

63

144

«руководящие положения, идеи, основные начала...» .

На наш взгляд, при определении принципов права следует исходить из родовой категории «положение». Слово «идея» в этом контексте оказывается менее подходящим, поскольку означает «основную, главную мысль, замысел, определяющий содержание чего-нибудь (идея романа)», а также мысль, намерение, план¹⁴⁵, хотя Н.Н. Вопленко отмечает, что понятие «руководящей идеи» более «конкретно высвечивает внутреннее содержание принципа и его предназначение» . Можно, конечно, сказать, что принципы гражданского права являются главными мыслями, определяющими содержание гражданского права, идеями ГК РФ. И все же «идея» является в большей степени категорией правосознания, нежели нормативной материи. Безусловно, указание на то, что принципом права является идея, верно отражает генетический аспект этого понятия, но не более того. Другими словами, определение принципа права через понятие «идея» объясняет, чем являлся принцип права до его нормативного закрепления, но не объясняет, чем он становится после этого. Принципы права - не просто мысли (замыслы) законодателя, а его нормативные предписания: «идея есть руководство к действию, к достижению цели, а положение -

« « 147 ті г

результат действия материализованной идеи» . Более убедителен в этом отношении А.Ф. Воронов, который пишет, что, конечно, «можно утверждать, что принцип права - это идея, не будем спорить

148

- да, идея, как и каждая правовая норма» .

¹⁴⁴ Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ,2003. 4.1. С. 27.

¹⁴⁵ Ожегов СИ. Указ. соч. С. 236.

¹⁴⁶ Вопленко Н.Н. Сущность, принципы и функции права: Учеб. пособие. Волгоград, 1998.С. 35.

¹⁴⁷ Логинов П.В. О понятии принципов гражданского процессуального права // ВестникМГУ. Серия 11. Право. 1985. № 3. С. 59.

¹⁴⁸ Воронов А. Ф. О понятии, значении и нормативном закреплении принциповгражданского и арбитражного процессуального права//Законодательство. 2003. № 12. С. 50.

64

Определение принципов права через родовое понятие «начало», на наш взгляд, также не вполне удачно. Слово «начало» выступает в значении «основные положения, принципы», если речь идет о началах науки, учения, нормативного акта. Получается, что в данном случае определяемое понятие определяется через определяющее, а это недопустимо с позиций логики. То же следует сказать и об определении принципа права через родовое понятие «основа». А.Ф. Воронов по этому поводу пишет, что «нередко понятие «принципы» определяют с помощью термина «основы», используя филологический подход и допуская при этом логическую ошибку: нельзя объяснить сущность термина посредством его иноязычного синонима»¹⁴⁹.

Определение принципа права с помощью родового понятия «положение» точнее с точки зрения семантики русского языка. В большинстве словарей русского языка понятие «принцип» определяется как «основное положение». Этот термин представляется наиболее адекватным и с юридической точки зрения, т.к. категория «положение» охватывает и правовые нормы-принципы, и принципы-идеи права.

К родовым признакам принципов права относится также и то, что принципы - это не просто положение, а «основное»¹⁵⁰, «основополагающее»¹⁵¹, «исходное»¹⁵², «общее»¹⁵³, «руководящее»¹⁵⁴, «отправное»¹⁵⁵, «главенствующее»¹⁵⁶ положение. Хотя большинство

¹⁴⁹ Воронов А.Ф. Указ. соч. С. 50.

¹⁵⁰Хропанюк В.Н. Указ. соч. С. 186; Калмыков Ю.Х. Принципы советского гражданского права // Правоведение. 1980. № 3. С. 70.

¹⁵¹ Князев С.Д. Принципы российского избирательного права // Правоведение. 1998. № 2.С. 22; Логинов П.В. Указ. соч. С. 63; ТанагаА.Н. Указ. соч. С. 28.

¹⁵² Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. С. 98.

¹⁵³ Комиссарова Е.Г. Об основных началах гражданского законодательства // Журналроссийского права. 2001. № 5. С. 16.

^тРонжин В.Н. Указ. соч. С. 34; Свердлык Г.А. Указ. соч. С. 17.

¹⁵⁵ Уржинский К.П. Указ. соч. С. 124.

¹⁵⁶ Калмыков Ю.Х. О значении общих положений гражданского законодательства //Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова /

65 из перечисленных определений являются синонимами, но наиболее удачной характеристикой принципа права будет указание на то, что это «основополагающие положения», поскольку они, действительно, «полагают» основы права, а также его использование. Если, например, при определении принципа гражданского права использовать определение «основной» в значении «главный, наиболее важный», то это ведет к необходимости выделять главные и «неглавные» основы права, что сделать практически невозможно. В названии ст. 1 ГК РФ термин «основные начала», на наш взгляд, употребляется именно в значении «основополагающие», «лежащие в основе», а не как «главные и самые важные». Также важно указать в определении принципов права на общий характер «основополагающих положений». Ведь «принципы права - как бы ««сухой осадок» богатейшей правовой материи, ее скелет, ее суть,

г - 157

освобожденная от конкретики и частностей» .

Для видового признака принципа права в теоретико-правовой ицивилистической литературе используются предметные,

генетические и операционные определения.

В предметных дефинициях принципа права указывается на сущность этого явления. Например, отмечается, что принципы права

158

«характеризуют содержание права» , «составляют нравственную и

159

организационную основу права» , «отражают сущность и

назначение права»¹⁶⁰, «выражают общую направленность и

161 содержание всего правового регулирования» .

В генетических же определениях принципов права обращается

Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С.46.

'"Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 195.

^[5*Любашиц В.Я., Мордовец А.Ю., Тимошенко КВ., Шапсугов Д.Ю. Указ. соч. С. 448.

¹⁵⁹ Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. U.K. Матузова, А.В. Малько. С. 151.

¹⁶⁰Ведяхина КВ. Указ. соч. С. 12.

¹⁶¹ Пашерстник А.Е. Указ. соч. С. 99.

66

внимание на субъективные и объективные источники их происхождения. Так, Е.Г. Комиссарова пишет, что принцип права «является результатом определенного обобщения, продукта сознательного творчества ученых, их воззрение на сформировавшиеся явления общественной жизни»¹⁶². В генетических определениях подчеркивается также, что принципы права «объективно обусловлены»¹⁶³, «обусловлены базисом общества»¹⁶⁴, «являются отражением закономерностей общественной жизни»¹⁶⁵, «обоснованы социальными и природными законами»¹⁶⁶. К примеру, В.М. Ведяхин подчеркивает, что правовые принципы существуют объективно, они реально заложены в праве, независимо от того, сформулированы ли они в научном понятии или нет¹⁶⁷.

На выполняемые принципами права функции указывается в операционных определениях. При этом отмечается, что принципы права определяют «направленность развития формы и содержания

1 /"О

права и правоприменительной деятельности» , «фундамент

169

правового регулирования» , в соответствии с ними «строится нормативная база правового регулирования» .

Часто предметное, генетическое, и операционное определения принципов права объединяют в одной общей дефиниции. Так, Г.А. Свердлык в монографии, посвященной принципам гражданского права, определяет последние как «закрепленные или отраженные в преамбулах основополагающих нормативных актов, а также в

¹⁶²Комиссарова Е.Г. Об основных началах.... С. 16. ¹⁶³ Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 21. ¹⁶⁴Логинов П.В. Указ. соч. С. 63.

¹⁶⁵ Алексеев СС. Общая теория права. Т. 1. С. 98; УржинскийК.П. Указ. соч. С. 124.

¹⁶⁶ Бугров Л.Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России. Пермь: Изд-во Перм,ун-та, 1992. С. 63.

¹⁶⁷ Ведяхин В.М. Принципы правового регулирования рыночных отношений //Правоведение. 1995. № 6. С. 27.

^шРонжин В.Н. Указ. соч. С.34.

¹⁶⁹ Князев С.Д. Указ. соч. С. 22.

¹⁷⁰ Свердлык Г.А. Указ. соч. С. 17.

67 гражданско-правовых нормах и выражающие объективные закономерности развития имущественных, связанных и не связанных с ними личных неимущественных отношений, стабильные нормативно-руководящие положения, в соответствии с которыми строятся нормативная база гражданско-правового регулирования, регламентация поведения субъектов гражданского права и

171

правоприменения» . Комплексное определение принципов гражданского права дает и В.П. Грибанов, который рассматривает их как руководящие положения, выражающие объективные закономерности и потребности общества, определяющие сущность отрасли гражданского права и имеющие общеобязательное значение . В.И. Бородянский предлагает определять принципы права как «обусловленные объективными потребностями развития экономических отношений и закрепленные в законодательстве основные начала (идеи), определяющие сущность и содержание

1 ТХ

гражданско-правового регулирования» . Общую дефиницию принципа права сформулировал и М.С. Сагандыков, считающий принципом права «правовое явление, которое, во-первых, обусловлено воздействием объективных факторов социального развития (политики, экономики, культуры), во-вторых, в его основе лежит правовая идеология, в-третьих, является основным, руководящим положением, определяющим общую направленность и характер правового регулирования, в-четвертых, отражено в тексте закона напрямую или косвенным образом»¹⁷⁴.

Как видим, традиционным для определения принципов права является и

¹⁷¹ Там же.

¹⁷² Советское гражданское право: Учебник для вузов / Под ред. В.П. Грибанова,СМ. Корнеева. М.: Юрид. лит., 1979. Т. 1. С. 24.

¹⁷³ Бородянский В.И. Механизм взаимодействия принципов и норм гражданского правасовременной России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 6.

¹⁷⁴ Сагандыков М. С. Конституционные принципы регулирования трудовых инепосредственно связанных с ними отношений в Российской Федерации: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Челябинск, 2004. С. 9.

68 указание на их закрепленность в нормативном акте. Отмечается, что принципы права «юридически закреплены»¹⁷⁵, «выражены в праве»¹⁷⁶, «воплощены в

177 178

праве» , «законодательно закреплены» , «закреплены юридическими

1 70

нормами» . Например, О.А. Красавчиков определял принципы права как начала, руководящие идеи, закрепленные в нормах

180 тт ^ j_

действующего законодательства . Действительно, факт нормативного закрепления является важным признаком принципов права. Следует в связи с этим согласиться с С.С. Алексеевым в том, что «...те начала, которые еще не закреплены в правовых нормах, не могут быть отнесены к числу правовых принципов. Они являются лишь идеями (началами) правосознания, научными выводами, но не принципами права» . На наш взгляд, указание в дефиниции принципов права на их общеобязательность является лишним, поскольку юридическое закрепление принципов права предопределяет и их общеобязательное значение. С юридическим закреплением принципов права связан и вопрос о способе такого закрепления. Одним из первых теоретиков права на законодательный способ закрепления обратил внимание Н.Г.Александров: «...принципы выражены в виде определенных единых формул, зафиксированных в соответствующих статьях. В некоторых случаях принципы могут быть извлечены из содержания различных конкретных норм в результате установления их наиболее существенных общих черт» . Аналогичной позиции придерживается и А.Е. Пашерстник, который считает, что принципы права могут быть выражены в законодательстве «при помощи

¹⁷⁵Хропанюк В.Н. Указ. соч. С. 215.

¹⁷⁶ Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. С. 98.

¹⁷⁷ Пашерстник А.Е. Указ. соч. С. 99.

¹⁷⁸Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. 1.С. 49.

¹⁷⁹ Уржинский К.П. Указ. соч. С. 124.

¹⁸⁰ Советское гражданское право: Учебник: В 2-х т. / Под ред. О.А. Красавчикова. М.:Высшая школа, 1968. Т.1. С. 24.

¹⁸¹ Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Свердловск, 1972. Т. 1.С.103.

¹⁸²Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 4.1. С. 28; Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. Т. 1. С. 50.

69 единых формул, либо раскрываемых в содержании других норм более конкретного и узкого значения и извлекаемых из них путем анализа и выявления общих элементов»¹⁸⁴.

В цивилистической литературе С.Н. Братусь впервые обратил внимание на то, что принципы права могут быть прямо сформулированы, а могут следовать из смысла гражданско-правовых норм: «Необходимо признать, что основные принципы какой-либо отрасли права мы должны обнаружить в самих нормах, составляющих в совокупности данную отрасль, но если они там прямо не сформулированы, то они должны быть обнаружены из общего смысла самих

185

правовых норм» .

Позже стали говорить о прямом (непосредственном) и о косвенном способах закрепления принципов права: при прямом закреплении правовая норма воспроизводит определенный правовой принцип, а при косвенном способе принцип может быть «выведен из конкретных правовых норм»¹⁸⁶. В последнем случае «формулировка правового принципа не переходит к формулировке одной конкретной нормы»¹⁸⁷. В настоящее время на способ закрепления принципов права в нормах права обращается внимание как в

188 189

теоретико-правовой , так и в цивилистической литературе . Заслуживает поддержки предложение об указании способа закрепления правового принципа в самой дефиниции принципа права¹⁹⁰. Российские законодатели - одни из немногих правотворцев, которые избрали прямой способ закрепления принципов гражданского права в форме норм-принципов. Такой же способ закрепления гражданско-правовых принципов использовали и законодатели

¹⁸³ Александров Н.Г. Социалистические принципы советского права // Советскоегосударство и право. 1957. № 11. С. 18.

¹⁸⁴ Пашерстник А.Е. Указ. соч. С. 99.

¹⁸⁵ Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1963.С. 137.

¹⁸⁶ Лившиц Р.З., Никитинский В.И. Принципы советского трудового права // Советскоегосударство и право. 1974. № 8. С. 32.

¹⁸⁷ Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 196.

¹⁸⁸ См, напр.: Фролов СЕ. Принципы права (вопросы теории и методологии): Автореф.дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 16.

¹⁸⁹ Комиссарова Е.Г. Об основных началах... С. 16; ТанагаА.Н. Указ. соч. С. 28.

70 Республики Казахстан (ст. 2 ГК РК). Гражданский кодекс Республики Беларусь - единственный гражданский кодекс, который содержит не только перечень норм-принципов гражданского права, но и раскрывает содержание диспозиций этих норм. В большинстве западноевропейских гражданских и торговых кодексов принципы гражданского права закреплены косвенным способом, «выводятся» из смысла и содержания законодательства. Возможно, именно по этой причине для этих государств не так актуален вопрос о перечне или системе принципов гражданского права, чаще всего их количество сводится к трем: свобода, равенство, неприкосновенность собственности¹⁹¹.

Со способом закрепления принципа права в правовых нормах связано появление в науке категории «норма-принцип»: «...одни нормы раскрывают принципы сравнительно полно (чаще всего это нормы-принципы), а в других он выражается менее определенно и полно»¹⁹². В.Н. Хропанюк по этому поводу заметил: «Принцип права может специально закрепляться в общих юридических нормах (нормах-принципах)...или составлять саму материю права, проникая во внутреннее содержание правовых норм»¹⁹³. Последние предлагалось называть «принципы, выводимые из правовых норм»¹⁹⁴. Вводя категорию норма-принцип, В.Н. Карташов замечает, что «...некоторые нормы права в силу своей социально-правовой значимости и фундаментальности могут выступать одновременно и в качестве принципов права. В этом случае необходимо говорить о нормах-принципах»¹⁹⁵.

Таким образом, при прямом (непосредственном, текстуальном) закреплении принципов права в нормативном акте мы можем говорить о наличии в правовом массиве особых норм-принципов. В теоретико-правовой литературе все чаще указывается на данный вид

^шВедяхшаК.В. Указ. соч. С. 12.

¹⁹¹ Гражданское и торговое право зарубежных государств / Отв. ред. ЕЛ. Васильев,А.С. Комаров. М: Международные отношения, 2004. С. 27.

¹⁹² Смирнов О.В. Соотношение норм и принципов в советском праве // Советскоегосударство и право. 1977. № 2. С. 12.

¹⁹³ Хропанюк В.Н. Указ. соч. С. 215-216.

¹⁹⁴Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 196-197; ТанагаА.Н. Указ. соч. С. 28.

¹⁹⁵ Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. С. 223.

71 норм права, их выделяют в одной классификации с нормами-правилами поведения по признаку функциональной роли,

196

выполняемой нормами права в процессе правового регулирования .

Другими словами, гражданско-правовая норма-принцип - это специализированная норма общего характера, не указывающая на конкретную модель поведения, содержащая принцип гражданского права. При этом неважно, перечислены ли правовые принципы в отдельных статьях, или же такой перечень сопровождается раскрытием их основного содержания, и в том, и в другом случаях это нормы-принципы. Безусловно, нормы-принципы по сравнению с другими нормами обладают определенными особенностями, но в целом, по справедливому замечанию В.А. Толстика, «норма-принцип - это одна из разновидностей норм права и не более того»¹⁹⁷. Еще более категоричен в этом вопросе А.Ф. Воронов: «...принцип - это норма права, обязательное правило поведения для участников регулируемых правоотношений... принцип не только «закреплен в нормах», он сам есть норма права» . Аналогично высказывался и П.Е. Недбайло, считавший, что принцип права «по своей юридической природе и сущности представляют собой нормы права, но лишь с более общим и принципиальным содержанием»¹⁹⁹.

Попытаемся обосновать структуру норм-принципов, но при этом сразу оговоримся, что в правовой литературе практически отсутствуют исследования структуры нормы-принципа. А.Л. Морозова, не соглашаясь с отнесением принципов права к правовым нормам, пишет, что если занять противоположную позицию, то «тогда логично предположить, что данные установления имеют ту же структуру, что и нормы-правила поведения. Однако в юридической литературе отмечается, что данным предписаниям присуща

¹⁹⁶ Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько.С. 369; Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристь, 2002. С. 209.

¹⁹⁷ Толстык В.А. Указ. соч. С. 16.

¹⁹⁸ Воронов А.Ф. Указ. соч. С. 50.

72 совсем иная структура, чем классическая триада - гипотеза, диспозиция, санкция. Возникают вопросы, в чем состоит своеобразие данных, безусловно, нормативных предписаний, что характерно для их внутреннего строения. Эти проблемы остаются неразработанными в общей теории права...»²⁰⁰. Попытаемся ответить на эти вопросы применительно к нормам-принципам гражданского права, поскольку отсутствие серьезной научной разработки структур нетипичных норм не означает, что таковые отсутствуют вовсе.

Подчеркнем, что структура правовой нормы - это логически согласованное внутреннее строение, обусловленное фактическими общественными отношениями, характеризуемое наличием взаимосвязанных и взаимодействующих элементов, реально выраженных в нормативно-правовых актах . Вопрос о структуре норм-принципов представляется крайне сложным. Остановимся на этом вопросе более подробно.

В.К. Бабаев отмечает, что нормы-принципы не указывают на

101

условия их применения и на меры их обеспечения , т.е. не содержат гипотезы и санкции. В.Н. Карташов пришел к выводу, что принципы права могут не иметь и диспозицию . О.В. Смирнов также считает, что «принципы права не содержат главных элементов правовой нормы: гипотезы, диспозиции и санкции»²⁰⁴. О.А. Потапова, напротив, пишет, что «принципы (если их рассматривать как отдельную разновидность правовых норм) содержат все три структурных элемента: гипотезу, диспозицию и санкцию»²⁰⁵, хотя более подробно на этом вопросе не останавливается.

На наш взгляд, санкция в норме-принципе отсутствует. Однако

¹⁹⁹ Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М.: Юрид. лит., 1960. С. 386.

²⁰⁰ Морозова Л.А. Байтин М.И. Сущность права (современное нормативноеправопонимание на границе двух веков): рецензия // Правоведение. 2001. № 6. С. 210.

Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В. Д. Перевалова. С. 293.

²⁰² Там же. С. 37.

²⁰³ Там же. С. 223.

²⁰⁴ Смирнов О.В. Указ. соч. С. 13.

²⁰⁵ Потапова О.А. Принципы гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.Ульяновск, 2002. С. 11.

73 гипотеза и диспозиция в этой норме есть. Принципы гражданского права пронизывают все гражданско-правовые нормы, обусловливают их форму и содержание. Они не рассчитаны на конкретные ситуации, не указывают на определенные права и обязанности участников гражданского правоотношения. Нормы-принципы содержат правила самого общего характера, поэтому в них не могут содержаться конкретные условия действия правовых норм. Действие того или иного принципа права обусловлено типом и формой государства, его политической системой, системой ценностей и традиций общества. Именно поэтому принципы права не могут быть постоянными, они изменяются от эпохи к эпохе, от государства к государству, сообразно их особенностям. Справедливо замечание М.И. Байтина о том, что «принципы права есть то, что позволяет определить природу данного права как демократического или, напротив, тоталитарного» . О.А. Потапова не без основания отмечает, что «смена принципов означает коренные изменения в праве, неизбежные при переходе, например, социализма к рыночным отношениям». Принципы, - считает она, - характеризуют тип права и закрепленные в настоящее время основные начала свидетельствуют о формировании нового права²⁰⁷. Хотелось бы также привести мнение Н.П. Асланян о характере идей, лежащих в основе принципов права: «Либо это идеи, которые «аккумулируют, переводят на язык правовых категорий и представляют в концентрированном виде материальные, духовные, нравственные начала данного общества, заложенные в его строе интеллектуально-ценностные установки и тенденции», - и тогда перед нами цивилизованное гражданское общество, правовое государство, базирующееся на признании высокой ценности человеческой

²⁰⁶ Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. К И. Матузова, А. В. Малько. С. 151; Фролов СЕ. Указ. соч. С. 16.

74 личности, ее свободы, ее права на автономную территорию в системе социальных взаимодействий, охраняемую частным правом. Либо это идеи, которые выражают узкоклассовые, групповые, партийные, этнические установки..., - и тогда перед нами неразвитое в гражданском смысле общество, авторитарное государство, базирующееся на признании человека «винтиком» в огромном бездушном механизме»²⁰⁸. Нормы-принципы гражданского права, содержащиеся в ст. 1 ГК РФ (равенство участников, свобода договора, неприкосновенность собственности и др.)> будут действовать только в демократическом правовом государстве. На систему принципов права влияют также и другие характеристики государства. Например, является ли оно светским или религиозным. Так, основными принципами иудейского права признаются: принцип органического сочетания религиозного начала с этническим, принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа, принцип поддержания верности богу, принцип божественного абсолюта и др.²⁰⁹

Признание Российской Федерации демократическим и правовым государством является условием появления, закрепления в законодательстве гражданско-правовых норм-принципов. Оно закреплено в ст. 1 Конституции РФ и является основой существования всех гражданско-правовых норм. При этом это условие наибольшее значение имеет именно для норм-принципов, поскольку при его изменении незамедлительно будет изменяться нормы-принципы и, лишь вслед за ними, иные, более частные, нормы гражданского права.

Структура нормы-принципа состоит из указания на конкретный

²⁰¹ Потапова О.А. Указ. соч. С. 7, 13.

²⁰⁸ Асланян Н.П. Основные начала российского частного права. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2001.С. 96.

75принцип права. Например, гражданско-правовая норма-принципсвободы договора конструируется следующим образом: «Вгражданских правоотношениях признается свобода договора».Однако структура нормы-принципа не так проста, как можетпоказаться на первый взгляд. Диспозиции конкретных норм правауказывают на определенную модель поведения, достаточнопонятную для субъектов правоотношения: «арендодатель обязанпроизводить капитальный ремонт», «собственник обязан нести рискслучайной гибели вещи», «стороны договора определяют егоусловия по своему усмотрению». А каково содержание общихправил, заключенных в норме-принципе? Другими словами, чтоследует понимать под категориями «свобода договора»,«неприкосновенность собственности», «беспрепятственное

осуществление гражданских прав»? А.В. Кудрявцева и Ю.Д. Лившиц пишут, что «принцип как общая норма имеет характер общей правовой декларации, воплощение в жизнь которой требует обеспечения более подробными конкретными, специальными нормами» ²¹°.

Структура нормы-принципа состоит из различных «юридических императивов»²¹¹ (специальных правил), «расшифровывающих» конкретный принцип права. Законодатель может в норме-принципе раскрыть содержание принципа права, перечисляя его императивы. Примером такого технико-юридического приема является ст. 2 Гражданского кодекса Республики Беларусь. Принцип равенства участников гражданских правоотношений раскрывается в ней через перечисление следующих юридических императивов: субъекты гражданского права участвуют в гражданских правоотношениях на

²⁰⁹ Марченко М.Н. Основные принципы иудейского права // Вестник МГУ. Серия 11.Право. 2001. № 1.С. 65-77.

²¹⁰ Кудрявцева А. В., Лившиц Ю.Д. О понятии принципа в уголовном процессе //Правоведение. 2001. № 4. С. 163.

76 равных; равны перед законом; не могут пользоваться преимуществами и привилегиями, противоречащими закону; имеют право без всякой дискриминации на равную защиту прав и законных интересов.

Создатели ГК РФ пошли другим путем, ограничившись лишь перечислением норм-принципов. В российской правоведческой литературе также были высказаны сомнения по поводу целесообразности раскрытия содержания принципов права в тексте закона. В.В. Мальцев, говоря об уголовно-правовых принципах, предлагает лишь перечислять их в соответствующих статьях УК РФ, «ибо для юридического выражения указанных идей в уголовном праве еще не разработан достаточный и общепризнанный теоретический фундамент»²¹². Е.Г. Комиссарова считает, что при раскрытии содержательной характеристики основных начал гражданского законодательства правоприменитель «либо будет строго придерживаться этой формулировки, опасаясь выхода за ее границы, либо будет ее широчайшая интерпретация, которая вызовет споры относительно того, что хотел сказать законодатель»²¹³. В.И. Зажицкий вообще считает необходимым отказаться от формулирования в законах открытых или закрытых систем принципов, т.к. «...обоснование системы принципов - предмет правовой науки и формулирование в отдельных статьях законов определенной системы правовых принципов способно приостановить развитие научных взглядов по этой проблеме»²¹⁴. Однако, думается, что последняя позиция слишком категорична. Отказываться от нормативного закрепления принципов права не следует, поскольку

²¹¹ Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. С. 223.

²¹² Мальцев В.В. Принципы уголовного законодательства и общественно опасноеповедение // Государство и право. 1997. № 2. С. J 02.

²¹³ Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала гражданскогозаконодательства. Тюмень: ТГИМЭУП, 2001. С. 118.

77 строгая система правовых принципов представляется крайне важной и для законодателя, и для правоприменителя. А обоснование юридических императивов каждого гражданско-правового принципа (раскрытие содержания принципов) - задача науки гражданского права, которая должна быть решена на основе анализа гражданско-правовых норм. Например, анализ норм договорного права, прежде всего ст. 421 ГК РФ, позволяет говорить о трех императивах нормы-принципа свободы договора: свобода заключения договора; свобода выбора модели договора; свобода в определении условий договора. В цивилистике выделяют и другие императивы этого принципа, например, свобода выбора контрагента, свобода выбора формы договора²¹⁵. Здесь важно подчеркнуть, что ст. 421 ГК РФ не содержит норм-принципов, в ней сформулированы не общие правила, а конкретные управомочивающие нормы: «Анализ данных положений (ст. 421 ГК РФ) указывает на то, что в данном случае речь идет не о чем ином, как о субъективном гражданском праве, поскольку устанавливается в данном случае именно мера возможного поведения субъектов» . Указанные императивы принципа свободы договора конкретизируются и в отдельных институтах договорного права, во многих статьях ГК РФ. В самой формулировке «стороны вправе определять условия договора» признаки принципов права отсутствуют, как отсутствуют они и в любой другой норме права, не имеющей подобных императивов. «Принципом права является не всякая норма, а лишь та, которая предполагает наличие других идей, суммарно выражающих главную идею»²¹⁷. Права Е.Г. Комиссарова в том, что «нормы, в которых

²¹⁴ Зажицкий В.И. Правовые принципы в законодательстве Российской Федерации //Советское государство и право. 1996. № 11. С. 98.

²¹⁵ Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализации в гражданском правеРоссийской Федерации: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 15.

²¹⁶ Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора ... С. 15.²¹⁷Логинов П.В. Указ. соч. С. 60.

78сформулирован принцип права, - это нормы сущностного порядка. Вних концентрируется суть не какого-то одного правила поведения,как в обычной норме...., а одновременно нескольких»²¹⁸. Ни однаиная правовая норма не является суммой юридических императивов,она представляет собой единственное правило. Но иные правовыенормы, например, управомочивающие, обязывающие,

презумптивные, могут быть одними из императивов какого-либо гражданско-правового принципа, но нормой-принципом быть не могут. Принципы права проявляются, отражаются, преломляются в правовых нормах, но не сводятся к ним. Однако «мало назвать сам принцип, следует наиболее емко, непротиворечиво, исчерпывающе описать его содержание, смысловую нагрузку, вкладываемую в него, в целях правильного применения его всеми ветвями власти, гражданами, их объединениями» . Подобная задача может быть решена через перечисление юридических императивов норм-принципов, т.к. именно они описывают его содержание и раскрывают смысл. Общеупотребляемый термин «принцип» многозначен. Но права Е.Г. Комиссарова в том, что «многозначность или универсальность, сопутствующая понятию «принцип» за пределами юридического быта, в правовой сфере становятся не благом, а проблемой. Точность понятий и соответствующая им теоретико-смысловая нагрузка - это то, к чему необходимо стремиться в праве»²²⁰. Именно поэтому необходимо научно обосновать и сконструировать диспозиции норм-принципов. В противном случае «пустые», не наполненные конкретным содержанием нормы-принципы, действительно, становятся проблемой для правоприменителей.

На первый взгляд, может показаться, что гипотезы у норм-

²¹⁸Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала... С. 59.

²¹⁹Новожепов А.Ю. Проблемы принципов налогового права// Юрист. 2002. № 10. С. 52.

79 принципов нет. Но это далеко не так. Нормы-принципы реализуются через действие юридических императивов, которые по своей сути являются управомочивающими, обязывающими или запрещающими правовыми предписаниями, имеющими конкретные условия действия (гипотезы). Например, «если субъект гражданского права решил заключить договор (гипотеза), то он свободен в выборе контрагента (диспозиция)». При появлении указанного условия действует не только указанный императив, но и норма-принцип свободы договора в целом. При этом сохраняется методологически значимая двучленная структура нормы-принципа.

Сами гражданско-правовые принципы могут являться, в свою очередь, юридическими императивами общеправовых принципов, именно таким образом «связывается» вся правовая система государства. Показательно, что В.И. Бородянский, отрицающий статус нормы права за принципами гражданского права, относительно их структуры пришел к выводам, аналогичным нашим. Он считает, что структура принципов гражданского права имеет три основных уровня, которые раскрывают: «элементный состав (перечень) основных принципов; элементы содержания (структуру) каждого из основных принципов; структурную связь гражданско-

991

правовых и общеправовых принципов» . В первый уровень он включает основные отраслевые принципы, которые определяют содержание всей нормативной базы гражданско-правового регулирования, во второй - совокупность требований (по нашей терминологии - юридических императивов), вытекающих из каждого отраслевого принципа и определяющих особенности содержания норм соответствующих гражданско-правовых институтов, на третьем уровне происходит отраслевая интерпретация требований (по нашей

⁰Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала...С. 40. ¹ Бородянский В.И. Механизм взаимодействия ...С. 16.

80 терминологии - юридические императивы общеправовых принципов) общеправовых принципов ко всей совокупности норм гражданского права²²². Однако, на наш взгляд, иерархически структура принципов гражданского права предстает в несколько иной последовательности: юридические императивы гражданско-правового принципа (низший уровень) - гражданско-правовой принцип (он же - юридический императив общеправового принципа) (средний уровень) - общеправовой принцип (высший уровень).

Итак, нормы-принципы - это результат текстуального закрепления принципов права. Следует согласиться с К.П. Уржинским в том, что «текстуальное выражение принципов более понятно и доступно для населения, исключает различное их толкование, помогает установить черты и тенденции развития отраслей и институтов, выявить их служебную роль, способствует выработке новых норм права, систематизации законодательства»²²³. Но, подчеркнем, принципы права и нормы-принципы - это не одно и то же. Т.И. Илларионова пишет, что принципы права по сути принадлежат «правовой материи» и должны прямо или косвенно присутствовать в ней и действовать в присущих праву формах ⁴. При косвенном закреплении принципа права нормы-принципы не возникают. В этом случае говорят, что принципы права «рассеяны», «растворены», «размыты» в правовой материи, в других правовых нормах и могут быть выведены из них путем толкования и анализа. Причем в правовой литературе даже делается вывод о том, что из частных, конкретных правовых норм могут быть выведены именно

²²² Бородянский В.И. Механизм взаимодействия... С. 17.

²²³ Уржинский К.П. Указ. соч. С. 125.

²²⁴ Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск: Изд-воТомск, ун-та, 1982. С. 84.

81 нормы-принципы . Однако при «выведении» из норм права слишком силен субъективный момент (мнение толкователя), а правовые нормы должны быть в отчетливой форме закреплены в законе, их внешнее выражение должно быть достаточно наглядным. Если допустить, что нормы права еще и выводятся из текста закона, то это дезорганизует субъектов гражданских правоотношений, а правовой порядок оборачивается хаосом. По этим причинам принципы, выводимые из текста нормативного акта, нельзя считать нормами права. Е.Г. Комиссарова справедливо пишет о том, что форма проявления принципов права в позитивном праве может быть двоякой, они могут либо «непосредственно входить в объективированную материю права, получая в ней текстуальное закрепление, либо оставаясь за «фасадом» правовых норм»²²⁶. В.Н. Ронжин различает текстуальное и смысловое закрепление принципов права: «При смысловом закреплении не имеют четко отраженной в законе формы, они выражают юридические идеи-принципы, «размыты», «растворены» в праве»²²⁷. B.C. Белых и Д.В. Винницкий предлагают классифицировать принципы права на явно (прямо) выраженные и подразумеваемые в силу закона. При этом последние «вытекают из положений Основного закона

22R

посредством их толкования Конституционным судом РФ» . Что же представляют собой «размытые» по правовой материи, «выводимые» («вытекающие») из норм принципы права? Общепризнанно, что принципы права проходят три стадии реализации: правосознание,

²²⁵ Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. С. 242; Гриненко А.В. Источники уголовно-процессуальных принципов // Журнал российского права. 2001. № 5. С. 21.

²²⁶Комиссарова Е.Г. Об основных началах... С. 18.

²²⁷ Ронжин В.Н. Указ. соч. С. 35.

²²⁸ Белых B.C., Винницкий Д. В. Налоговое право России. М.: Норма, 2004. С.152; Эту жеклассификацию правовых принципов поддерживает и СВ. Белых: Белых СВ. Свободапредпринимательской деятельности как конституционно-правовая категория в РоссийскойФедерации. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2005. С. 65.

82 норма права, правоприменение. A.M. Васильев назвал эти стадии соответственно: правовая теория, система правовых норм, правопорядок²²⁹. Принцип права первоначально формируется в правосознании как идея, потом в ходе правотворческой деятельности законодателя закрепляется в нормах права, затем применяется в общественных отношениях . С учетом этого в юридической литературе различают принципы правосознания, сформулированные юристами в виде фундаментальных идей, отражающих «достижения правовой мысли, практического опыта, объективные закономерности развития общества»²³¹, и принципы права, выраженные в различных источниках права. В соответствии с этим предлагается принципы права также разделить на собственно принципы права и на идеи-принципы, не отраженные в правовых нормах, т.к. «из области правосознания они лишь впоследствии распространятся на область права посредством их закрепления в норме права^{2 2}.

Итак, принцип права вначале формируется в виде правовых идейв правосознании. А.В. Кудрявцева и Ю.Д. Лившиц считают, что «...опринципах-идеях мы можем говорить только при разработке новогозаконодательства. С момента, когда принципы найдут своевыражение в действующем праве, принципами будут уже самиправовые нормы, в которых выражены эти идеи»²³³. Однако не всеосновополагающие гражданско-правовые идеи обретают

нормативную форму, некоторые так и остаются в форме принципов-идей, но тем не менее оказывают влияние на гражданское

²²⁹ Васильев A.M. О правовых идеях-принципах // Советское государство и право. 1975.№3. С. 14.

²³⁰ Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 196; ТанагаА.Н. Указ. соч. С. 28; Гриненко А.В. Указ. соч.С. 21; Васильев A.M. О правовых идеях-принципах. С. 14; Вопленко Н.Н. Социалистическаясправедливость и формы ее выражения в праве // Советское государство и право. 1979. № 10.С. 39-47.

²³¹ Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. С. 222.

²³²Гайдук А.С. Неприкосновенность собственности: «гражданско-правовой принцип» или «основное начало гражданского законодательства»? // Юрист. 2002. № 8. С. 6.

83 законодательство. С.С. Алексеев выделяет два вида правовых идей: одни заполняют «пустоты» писаного права, не входя в саму объективированную материю права, другие - прямо входят в правовую систему, в догму права²³⁴. Принципы права, прямо входящие в правовую систему, являются нормами-принципами. А другие продолжают существовать в виде принципов-идей, но каким же образом они заполняют «пустоты» писаного (!) права? Ответ на этот вопрос может быть следующим. Принципы права, существующие в правосознании, не могут быть полностью отделены от действующего текстуального законодательства. Они и формируются не без влияния писаного права. Практически ни один ученый, исследующий указанные проблемы, не приводит пример «чистого» принципа правосознания, не нашедшего того или иного отражения в действующем законодательстве. И это не случайно. Например, принцип справедливости текстуально не закреплен в ГК РФ, но утверждать, что он не нашел своего преломления в отдельных частных гражданско-правовых нормах, нельзя. То же самое следует сказать и о гражданско-правовом принципе-идее добросовестности участников гражданских правоотношений. Этот принцип не сводится к презумпции добросовестности, закрепленной в ст. 10 ГК РФ. Следует согласиться с К. Скловским в том, что «в наиболее общем смысле добрая совесть выражает, видимо, исходную позицию лица, уважающего своего контрагента, видящего в нем равного себе и этим актом признания и приравнивания постоянно производящего право на элементарном и тем самым - на всеобщем уровне» . В таком виде в качестве нормы-принципа правовой принцип добросовестности в ГК РФ не закреплен, однако, норма-

²³³ Кудрявцева А.В., Лившиц Ю.Д. Указ. соч. С. 163.

²³⁴ Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мировогоправового развития - надежда и драма современной эпохи. М.: Статут, 2000. С. 145-146.

84презумпция добросовестности участников правоотношения являетсяодним из императивов (элементов) принципа-идеи

добросовестности. Через указанную презумптивную норму, но не только через нее, принцип добросовестности проявляется в гражданском праве. Н.И. Матузов, рассматривая принцип-идею «не запрещенное законом дозволено», пишет: «В новом ГК РФ рассматриваемый принцип хотя и не получил прямого и однозначного закрепления («отдельной строкой»), тем не менее органически вытекает из него как акта рыночного характера» . Этот принцип, по мнению автора, следует из ст. 49 ГК РФ, закрепляющей положение о том, что коммерческие юридические лица могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для любых видов деятельности, а также из ст. 209 ГК РФ, разрешающей собственнику совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и не нарушающие прав и интересов третьих лиц. Важно при этом подчеркнуть, что между принципами-нормами и принципами-идеями «не существует непроходимой пропасти, т.к. один и тот же принцип, даже будучи закрепленным в конкретной правовой норме, продолжает действовать в сфере правосознания» . Принципы гражданского права отражаются во всех гражданско-правовых нормах, т.к. «...нет норм, в которых не проявлялись бы правовые принципы, в каждой норме отражен тот или иной принцип

218

или несколько их, каждая норма по-своему «принципиальна»» . Н.А. Чечина в связи с этим отмечает, что «правовой принцип всегда и непременно находит свое конкретное выражение в норме или

²³⁵ Скловский К. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России //Хозяйство и право. 2002. № 9. С. 79.

²³⁶ Матузов Н.И. Еще раз о принципе «не запрещенное законом дозволено» //Правоведение. 1999. № 3. С. 30.

²³⁷Гайдук А.С. Указ. соч. С. 6.

²³⁸ Лившиц Р.3., Никитинский В.И. Указ. соч. С. 33.

85 нормах права...идея, не зафиксированная нормой права, не может стать правовым принципом»²³⁹. К этому следует, однако, добавить, что принципы права в большей степени отражаются в юридических императивах и в меньшей степени - в иных нормах. В этом видится сходство норм-принципов и норм-идей. Отличие же между ними заключается в том, что принципы-нормы имеют самостоятельную законодательную формулировку, а принципы-идеи таковой еще не имеют. И, как следствие этого, «всякое отступление от закрепленного в норме принципа является правонарушением, что же касается других принципов, то они могут быть нарушены не сами по себе, а лишь через то или иное их проявление (норму права)»²⁴⁰.

Представляется важным вопрос о том, каким образом принципы-идеи (косвенные (подразумеваемые) правовые принципы) получают свою словесную формулировку и, как следствие, «прописку» в правоприменительной практике. Мы вслед за большинством ученых полагаем, что правовые принципы «выводятся» из смысла законодательства путем его толкования высшими судебными инстанциями. Косвенные принципы права получают свое название и наполняются конкретным содержанием (императивами) в актах Конституционного суда РФ, Верховного суда РФ, Высшего арбитражного суда РФ, а также в силу ст. 15 Конституции РФ Европейского суда по правам человека.

В уголовно-правовой литературе было высказано резко отрицательное отношение по поводу существования принципов, выводимых из норм права: «Законодатель формулирует и закрепляет принципы уголовного права, процесса, и следовательно, не дает права относить к ним какие-либо положения, не предусмотренные общими нормами. Но закон не отделяет принципы от других общих

²³⁹ Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепление // Правоведение. 1960. № 3. С. 78.

86 положений, давая право науке и практике решать вопрос о том, какие из положений, закрепленных в общих нормах, относятся им к принципам, и ставит науку и практику перед необходимостью решать этот вопрос»²⁴¹. М.Л. Якуб также пишет, что «...если идея как таковая не получила закрепления в законе, а нашла выражение в ряде его требований, то для следствия и суда обязательны эти требования закона, но не идея сама по себе...»²⁴². Возможно, это замечание и справедливо по отношению к принципам уголовного права, но для гражданского права, допускающего аналогию права, важны не столько положения, из которых выводится идея, сколько «идея сама по себе».

Некоторые юридические императивы из-за своей «близости» к принципам права иногда имеют такое же название. Например, принцип презумпции невиновности в уголовном праве, принцип презумпции добросовестности в гражданском праве. В этом нет ничего крамольного, только следует иметь в виду, что это элементы принципов-идей, а не нормы-принципы.

На наш взгляд, нет препятствий к тому, чтобы юридический императив принципа права был сформулирован в виде какой-либо основной или специализированной нормы права. Важно, чтобы эта норма содержала те или иные черты принципов права, была способной отражать сущность права или отдельной отрасли права, распространяла свое содержание (дух) на некоторые другие нормы, могла служить ориентиром в их применении и толковании. Так обстоит дело, например, с презумпцией вины в гражданском праве, которая находит свое закрепление в целом ряде гражданско-правовых норм, определяет частноправовую сущность данной

²⁴⁰ Экимов А.И. Справедливость и социалистическое право. Л.: Изд-во ЛГУ, 1980. С. 67.

²⁴¹ Якуб М.Л. О понятии принципа уголовного права и процесса // Правоведение. 1976.№ 1.С. 61-62.

²⁴² Якуб М.Л. Указ. соч. С. 58.

87 отрасли.

Важно отметить еще и то, что нормы-принципы права не подлежат опровержению. Однако опровержению не подлежит именно наличие определенных принципов в праве того или иного типа государства. Это такая правовая истина, которая не требует доказательств необходимости ее закрепления в правовых нормах. Норма-принцип гражданского права не будет применяться только при отсутствии условий ее действия, предусмотренных в гипотезе нормы.

Статус принципа права предопределяет и особые правила его применения, обусловленные его значением в процессе правового регулирования. Главное юридическое значение принципов гражданского права заключается, во-первых, в использовании их как критерия для совершенствования и толкования законодательства, а во-вторых, в применении норм-принципов в качестве самостоятельной нормативной основы для вынесения судебного решения как формальных источников права. Например, федеральное государственное учреждение «Челябинсксельлес» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании ущерба за повреждение деревьев с СХПК «Сарафановский». Рубка леса производилась ответчиком по лесорубочному билету, выданному другой организацией - федеральным государственным учреждением «Чебаркульский опытный лесхоз». В ходе судебного заседания выяснилось, что оба учреждения (и истец, и «Чебаркульский опытный лесхоз») обладали одинаковыми полномочиями на выдачу лесорубочных билетов. Суд в удовлетворении иска отказал, указав, что «лицо, выполнившее надлежащим образом требования действующего законодательства, обусловливающее возникновение у него определенных правомочий, не может быть привлечено к ответственности лишь по причине неурегулированности

88 взаимоотношений между органами государственного управления..., поскольку это противоречит основным началам гражданского законодательства, а именно положениям о недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела и о беспрепятственном осуществлении гражданских прав, а также неоправданно ущемляет права добросовестных участников гражданского оборота (ст. 1 ГК РФ)»²⁴³. На примере этого судебного дела видно, как суд, установив коллизию между правовыми нормами, решил дело, руководствуясь непосредственно нормами-принципами.

Функцию совершенствования гражданского законодательства выполняют и нормы-принципы и принципы-идеи, а нормативной основой решения суда могут выступать только нормы-принципы, поскольку принципы-идеи формальным источником права не являются. Невозможно найти ни одного судебного решения, в резолютивной части которого было бы указано, что спор разрешается «в соответствии с принципом справедливости» или «в соответствии с принципом добросовестности». Эти принципы «живут» в судебных решениях только в формах своих юридических императивов. Ссылка в решениях судов на принципы-идеи без юридических императивов возможна лишь при применении гражданского законодательства по аналогии. Следует согласиться с К.В. Ведяхиной в том, что в случае пробелов в праве принципы используются в качестве формального источника права²⁴⁴. Согласно ст. 6 ГК РФ при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства. Под общими началами следует понимать нормы-принципы гражданского права, а из смысла

²⁴³ Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20 июня 2003 г. № Ф09-1506/3003-ГК // СПС «Консультант Плюс».

89 гражданского законодательства выводятся гражданско-правовые принципы-идеи. При этом если общественное отношение может быть урегулировано юридическими императивами принципов, например, нормой-презумпцией добросовестности, то применять аналогию права нельзя, т.к. юридические императивы принципов права рассчитаны на конкретную ситуацию, т.е. прямо регулируют то или иное общественное отношение. А «прямое регулирование» исключает применение гражданского законодательства по аналогии. В связи с этим можно предположить, что принципы права существуют на трех уровнях: на самом низком уровне (самом конкретном), пронизывая все гражданско-правовые нормы; на среднем уровне (более общем) в форме юридических императивов; на высшем уровне (самом общем) в виде «сухого осадка» богатейшей правовой материи. Именно в последнем виде, на третьем, самом абстрактном, уровне принципы права используются в качестве основы для аналогии права.

На основании изложенного под нормами-принципами гражданского права следует понимать специализированные императивные предельно общие нормы, выполняющие в гражданском праве системообразующую функцию путем определения содержания всех других гражданско-правовых норм и установления по отношению к ним высшей юридической силы, и имеющие структуру, состоящую из двух элементов (гипотезы и диспозиции).

Данное определение позволяет выделить следующие признаки норм-принципов гражданского права.

Во-первых, нормы-принципы содержат правила самого общего характера. Не определяя конкретных прав и обязанностей субъектов гражданского права, они формулируют их в самом общем виде. В сравнении с ними другие правовые нормы представляют собой

Ведяхша К.В. Указ. соч. С. 12.

90 предписания менее общего характера, рассчитаны на конкретную ситуацию. В этом отношении справедливо замечание К.П. Уржинского о том, что юридические нормы, закрепляющие принципы, воздействуют на общественные отношения, но не регулируют их через определенную конкретную модель поведения отдельных граждан²⁴⁵.

Во-вторых, нормы-принципы закрепляют основополагающие положения, определяющие содержание всех гражданско-правовых норм, они имеют первостепенное значение для гражданского права, определяют его главные черты, являются суммарным выражением содержания других правовых норм. По справедливому замечанию B.C. Белых, «принципы права - это его сквозные «идеи», которые пронизывают право»² . Здесь уместно также привести вывод П.Е. Недбайло о том, что правовые принципы служат «юридическим основанием для каждой нормы в отдельности», «каждая норма вытекает из них с логической неизбежностью подобно заключению из большой посылки дедуктивного силлогизма» .

В-третьих, нормы-принципы обладают особой логической структурой, состоящей из двух элементов. Структура принципов гражданского права более всего указывает на то, что они являются особыми юридическими конструкциями. Юридическая конструкция - это интеллектуальное разрешение проблемы, выраженное в определенной модели построения прав, обязанностей,

л. 248

ответственности, соответствующих юридических фактов . Конструкция принципов гражданского права «собирается» из отдельных элементов - юридических императивов. Важность

²⁴⁵ Уржинский К.П. Указ. соч. С. 124.

²⁴⁶ Белых B.C. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М.:Проспект, 2005. С. 66.

²⁴⁷ Недбайло П.Е. Указ. соч. С. 392.

²⁴⁸ Алексеев С.С. Юридические конструкции - ключевое звено права (в порядкепостановки проблемы) // Цивилистические записки. М.: Статут, 2001. Вып. 1. Сб.

91 определения этих элементов заключается в том, что «юридические конструкции, их отработанность есть показатель совершенства законодательства»²⁴. На наш взгляд, причины трудностей практического использования норм-принципов заключаются в том, что их конструктивные составляющие законодателем не собраны. При этом «в юриспруденции слово «конструкция» понимается в том же самом смысле, что и в технике, в материальном производстве, в

250

инженерном деле, т.е. как типовая схема и принципы действия» . Образно говоря, если не собран мост, то по нему невозможно и ходить.

В-четвертых, нормы-принципы имеют общегражданский правовой характер, т.е. их действие распространяется на все подотрасли и институты гражданского права. О.Н. Садиков обоснованно отмечает, что «доминирующим в новом гражданском законодательстве РФ несомненно являются нормы общего характера, отражающие и закрепляющие единство гражданского права как отрасли российского права и его назначение создавать при переходе к рынку единые и благоприятные условия для различных форм собственности и защиты имущественных прав. Эти общие нормы определяют исходные начала (принципы) нового гражданского права, важнейшие цивилистические понятия и составляют основу всех ныне действующих институтов гражданского законодательства России»²⁵¹.

В-пятых, нормы-принципы имеют намного большее значение, чем другие нормы, в правотворчестве и в правоприменительной практике, поскольку в концентрированном виде аккумулируют «дух» отрасли гражданского права. Суды используют нормы-принципы и

²⁴⁹ Там же. С. 10.

²⁵⁰ Там же. С. 6.

²⁵¹ Садиков О.Н. О системе норм Гражданского кодекса // Журнал российского права.1998. № 1.С. 14.

92 при применении аналогии гражданского законодательства.

В-шестых, в связи с такой важной ролью норм-принципов их реальное содержание должно быть наиболее стабильным в праве и изменяться только вместе с изменением типа или формы государства. Иные правовые нормы более динамичны. Это связано с тем, что система права представляет собой иерархичную пирамиду правовых норм: «более всего изменениям подвержено основание пирамиды, менее всего - ее вершина»²⁵², где находятся нормы-принципы. Именно по этому критерию можно отличить нормы-принципы от других неспециализированных норм. М.И. Байтин пишет: «В сравнении с правовыми нормами ...принципы права отличаются большей устойчивостью, остаются неизменными в течение длительного времени»²⁵³. В.Н. Карташов обращает внимание на то, что принципы права в отличие от норм права обладают значительной устойчивостью и стабильностью, носят фундаментальный характер, выражаются в максимально общих, универсальных нормативных предписаниях²⁵⁴.

В-седьмых, нормы-принципы обладают большей юридической силой по сравнению с другими нормами права: «Правовые нормы должны согласовываться с принципами права и отсутствие этого является основанием для отмены или изменения соответствующих норм»²⁵⁵. Р.З. Лившиц и В.И. Никитинский справедливо обращают внимание на то, что «нормы-принципы занимают ведущее, центральное место, и другие нормы не могут им противоречить»'⁵⁶. Солидарен с этими позициями и В.В. Мальцев: «Провозглашая

²⁵² Костылев В.М. Проблемы системного и формально-логического анализа права:Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2002. С. 14.

²⁵³ Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А. В. Малько.С. 152.

²⁵⁴ Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. С. 223-224.

²⁵⁵ Тосуняп Г.А., Викулин А.Ю. Принципы банковского права // Государство и право. 1998.№11. С. 47.

²⁵⁶ Лившиц Р.З., Никитинский В.И. Указ. соч. С. 35.

93 ...принципы, законодатель тем самым возлагает на себя обязанности воплощать их в правовых нормах. Отсюда следует, что...с законодателя не снимается обязанность отменить или изменить всякую норму при обнаружении ее несоответствия с этими принципами»²⁵⁷. B.C. Якушев обоснованно предлагает включить в гражданское законодательство соответствующую коллизионную норму: «необходимо прямое указание в самом ГК РФ о том, что нормы, противоречащие ГК РФ и, в первую очередь, основным началам, в нем закрепленным, не применяются до тех пор, пока необходимые изменения не будут внесены в ГК РФ»²⁵⁸. О необходимости включения такой нормы говорят не только цивилисты, но и специалисты в области уголовного права. Так, В.В. Мальцев, например, считает важным включить в УК РФ положение о том, что законодатель и суды Российской федерации обеспечивают приоритет принципов УК над другими понятиями и

259 т-г

нормами уголовного законодательства . Применительно кпринципам международного права аналогичный вывод сделан иТ.Н. Нешатаевой: «Принципы права носят характер

сверхимперативных норм, имеющих высшую юридическую силу. Норма, противоречащая общепризнанному принципу, юридически недействительна (не должна порождать последствий)»²⁶⁰.

И наконец, в-восьмых, правовые принципы носят императивный характер, т.е. не могут быть изменены по соглашению сторон гражданского правоотношения.

Важно отметить, что перечисленные признаки являются внешними, формальными, «они применимы к позитивному праву

²⁵¹ Мальцев В.В. Принципы уголовного законодательства... С. 99. ²⁵⁸Якушев B.C. Гражданский кодекс Российской Федерации и гражданское законодательство // Цивилистические записки. М.: Статут, 2001. Вып. 1. С. 23.

²⁵⁹ Мальцев В.В. Принципы уголовного права и уголовного законодательства: система,содержание и нормативное выражение // Правоведение. 2003. № 1. С. 126.

²⁶⁰ Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 127.

94 любой страны, любого исторического периода, но ничего не говорят о сущности принципов, не раскрывают их содержательной стороны и потому ими характеристика последних не исчерпывается»²⁶¹. Содержательная сторона правовых принципов раскрывается через характеристику их юридических императивов. А.Ф. Воронов пишет, что многие из принципов права представляются неконкретными и непонятными и делает вывод, что «принципы любой отрасли права должны иметь ясное название и четкую формулировку»²⁶². Принципы гражданского права могут быть конкретизированы именно через сумму своих юридических императивов.

Итак, нормы-принципы, в отличие от основных (регулятивных и охранительных) норм, во-первых, закрепляют принципы права прямым способом; во-вторых, носят общий характер, не устанавливают конкретных прав и обязанностей, определенной модели поведения, т.е. не регулируют и не охраняют общественные отношения в узком значении этих функций; в-третьих, выполняют системообразующую функцию в правовом регулировании; в-четвертых, имеют особую структуру. Все эти признаки позволяют включить нормы-принципы в число особых специализированных норм права.

§ 2. Система норм-принципов гражданского права Перечень и система норм-принципов. Обоснование понятия и специфических признаков норм-принципов гражданского права с необходимостью ставит вопрос о их систематизации. Этот вопрос имеет важное значение для понимания сущности гражданского права, для разрешения его методологических проблем и для достижения правоприменительных целей гражданско-правового регулирования. Вместе с тем эта проблема все еще

¹ Асланяп Н.П. Указ. соч. С. 90.

² Воронов А.Ф. Указ. соч. С. 51.

95 относится к числу неразработанных в науке гражданского права. К сожалению, на наш взгляд, гражданско-правовая мысль еще не привлечена к этой фундаментальной проблеме: большинство исследователей предлагают собственные авторские перечни принципов гражданского права, не делая попыток построения их системы. Наиболее удачная систематизация правовых принципов, на наш взгляд, проведена в науке уголовного права П.А. Фефеловым. Его аргументы о необходимости построения системы отраслевых принципов применимы в полной мере и к принципам гражданского права: «Систематизирование принципов уголовного права необходимо, прежде всего, для того, чтобы избежать одностороннего подхода к решению того или иного дела, т.к. система позволяет представить принципы в определенном комплексе, а не изолированно друг от друга. Система позволяет учитывать требования всех принципов и не допускает такого положения, когда учитываются требования одних принципов, а требования других остались бы не учтены» .

До принятия ГК РФ перечни принципов гражданского права формулировались преимущественно цивилистической доктриной (законодатель упоминал о них лишь в преамбулах кодексов) и отличались значительным разнообразием. Например, Ю.Х. Калмыков выделял пять принципов советского гражданского права: всемерной охраны и укрепления социалистической собственности; подлинного равноправия советских граждан; содействия в обеспечении материальных и духовных потребностей граждан; товарищеского сотрудничества и взаимопомощи, в т.ч. добросовестного осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей; осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением в социалистическом обществе . Ю.К. Толстой к принципам гражданского права относил принцип единства правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, независимо от их субъектного состава; принцип равенства

²⁶³ Фефелов П.А. Принципы советского уголовного права - основа уголовно-правового охранительного механизма: Дис.... д-ра юрид. наук. Свердловск, 1981. С. 169.

96участников гражданских правоотношений; принцип дозволительнойнаправленности гражданско-правового регулирования; принцип

диспозитивности; принцип полного восстановления нарушенного положения субъектов гражданского права; принцип, согласно которому участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными (презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений); принцип всеобщности судебной защиты гражданских прав ⁶⁵.

Принятый в 1994 г. ГК РФ впервые нормативно закрепил принципы гражданского права в ст. 1. Однако согласие в решении вопроса о перечне принципов гражданского права в гражданско-правовой литературе по-прежнему отсутствует. Трудно назвать хотя бы несколько работ с одинаковым перечнем принципов гражданского права. Каждый исследователь принципов права считал необходимым предложить свой, авторский, подход, зачастую не анализируя другие позиции.

Наименьшее количество принципов гражданского права у А.Л. Маковского, который считает, что «можно говорить о двух основных началах в гражданском праве»²⁶⁶ - о принципе равенства участников имущественных правоотношений и о принципе диспозитивности.

В.Ф. Яковлев называет уже пять принципов: равенство правового режима участников; неприкосновенность собственности; свобода договора; недопустимость произвольного вмешательства в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления права, восстановления и защиты нарушенных прав . Столько же принципов гражданского права у В.В. Долинской и СП. Гришаева, однако СП. Гришаев разделил последний принцип на два самостоятельных: принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав и принцип восстановление и судебной защиты нарушенных

²⁶⁴ Калмыков Ю.Х. Принципы советского гражданского права... С. 70-74.

²⁶⁵ Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение. 1992. № 2. С. 50.

²⁶⁶ Маковский А.Л. О концепции первой части Гражданского кодекса // ВестникВысшего арбитражного суда РФ. 1995. № 4. С. 83, 87.

²⁶⁷ Яковлев А. Ф. О некоторых вопросах применения части первой ГК РФ арбитражнымисудами // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1995. № 5. С. 92-93.

97 прав, в результате его система представлена шестью гражданско-правовыми принципами . В свою очередь принцип обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защиты некоторые ученые разделяют на два самостоятельных: принцип восстановления нарушенных прав и принцип судебной защиты гражданских прав²⁷⁰. Перечень из семи принципов предлагают также Б.Д. Завидов и М.И. Слюсаренко²⁷¹.

Приведенные перечни принципов гражданского права наиболее близки к текстуальному содержанию п. 1 ст. 1 ГК РФ.

Другие ученые в число принципов гражданского права включают также положения п. 2 и п. 3 ст. 1 ГК РФ. Так, М.И. Брагинский наряду с принципами равенства участников гражданских правоотношений, неприкосновенностью собственности, свободой договора, недопустимостью произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимостью беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечением восстановления гражданских прав и их судебной защитой (п.1 ст.1 ГК РФ) называет принципами приобретение гражданами и юридическими лицами гражданских прав своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ) и свободное перемещение товаров, услуг и финансов на территории РФ (п. 3 ст. 1 ГК РФ)²⁷². Принцип приобретения гражданами и юридическими лицами гражданских прав своей волей и в своем интересе называет также Е.А. Суханов, который определяет его как «принцип самостоятельности и инициативы (диспозитивности) в приобретении, осуществлении и защиты гражданских прав»²⁷³, а принцип

²⁶⁸Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 28-29.

²⁶⁹ Гражданское право: Учебник / Под ред. СП. Гришаева. М.: Юристъ, 1999. С. 14-15.

²⁷⁰ Борисов А. Б. Комментарий к ГК РФ части первой, части второй, части третьей(постатейный) с постатейными материалами. М: Книжный мир, 2003. С. 4-5; Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерациидля предпринимателей /Авт. колл. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, В.П. Звеков. М.:Спарк, 1999. С. 36-40.

²⁷¹ Завидов Б.Д., Слюсаренко М.И. Отдельные пробелы и противоречия основных начал(принципов) гражданского законодательства России // Юрист. 2001. № 1. С. 2.

²⁷² Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодексаРоссийской Федерации для предпринимателей. С. 36-40.

²⁷³ Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т.1. С. 50.

98 свободного перемещения товаров, услуг и финансов на территории РФ в число гражданско-правовых принципов включает также и Н.Д. Егоров²⁷⁴.

Некоторые авторы в числе принципов гражданского права называют положения, текстуально не закрепленные в ст. 1 ГК РФ. Например, В.П. Мозолин выделяет самостоятельный принцип соблюдения интересов общества, прав и законных интересов других лиц²⁷⁵. Н.Д. Егоров - принцип дозволительной направленности гражданско-правового регулирования²⁷⁶. Е.А. Суханов к принципам гражданского права относит запрет злоупотребления правом и иного ненадлежащего осуществления гражданских прав и принцип всемерной охраны гражданских прав²⁷⁷. А.Н. Гуев - принцип стабильности гражданских прав²⁷⁸, а в другой своей работе несколько текстуально не закрепленных в ст. 1 ГК РФ принципов гражданского права: равенства всех форм собственности; свободы наследования; свободы творческой деятельности; недопустимости злоупотребления правом и защиты гражданских прав . Но наибольшее число гражданско-правовых принципов предложила Т.И. Илларионова: равенства субъектов гражданских правоотношений; равенства всех форм собственности; неприкосновенности собственности; свободы договора; свободы предпринимательства; неприкосновенности личности, личных прав и свобод; неприкосновенности интеллектуальной собственности, осуществление прав своей волей и в своем интересе; недопустимость злоупотребления правом . А.А. Чукреев предлагает в число гражданско-правовых принципов также включить принцип добросовестности - обязанность участника гражданского правоотношения при

²⁷⁴ Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.:Проспект, 2002. Т. 1.С. 31.

²⁷⁵ Гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А. И. Масляев. М.: Юристь,2003. 4.1. С. 29.

²¹⁶Гражданское право: Учебник / Под ред. АЛ. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т.1. С. 26. ²¹¹ Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 50.

²⁷⁸ Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодексаРоссийской Федерации. М.: ИНФРА-М, 2003 С. 2-3.

²⁷⁹ Гуев А.Н. Гражданское право: Учебник: В 3 т. М.: ИНФРА-М, 2003. Т. 1. С. 13-16.

²⁸⁰ Гражданское право: Учебник. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой,Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М.: НОРМА ИНФРА-М, 1998. С. 12-15.

99 использовании своих прав и исполнении своих обязанностей заботиться о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота , А.А. Макрецова выделяет также принципы равноправия, самостоятельности, равноправия всех форм собственности, всемерной защиты

282

гражданских прав .

Как видим, единый подход к перечню принципов гражданского права в цивилистической литературе отсутствует. И совершенно справедливо в связи с этим заметил В.И. Леушин: «...есть еще один автор, мнение которого необходимо учитывать. Это законодатель» . В связи с этим Ю.Х. Калмыков полагает, что если законодатель прямо назвал принципы гражданского права, установил «четко их перечень», то и не остается причины для различной трактовки этого вопроса . Однако, к сожалению, нельзя сказать, что законодатель определил перечень принципов гражданского права очень «четко». Статья 1 ГК РФ называется «Основные начала гражданского законодательства», содержит три пункта. Ю.Х. Калмыков, однако, к основным началам (принципам) гражданского законодательства относит только содержание п. 1 ст. 1 ГК РФ²⁸⁵. Однако, на наш взгляд, п. 1 ст. 1 ГК РФ также не дает однозначного ответа на вопрос о количестве принципов гражданского права: одни авторы усматривают здесь шесть, другие - семь, третьи - пять принципов. Например, Г. Ручкина считает, что п. 1 ст. 1 ГК РФ закрепляет равенство форм собственности, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств на территории РФ, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, судебную защиту нарушенных гражданских

²⁸¹ Чукреее А.А. Добросовестность в системе принципов гражданского права//Журналроссийского права. 2002. № 11. С. 103.

²⁸² Макрецова А.А. Принципы гражданского права переходного периода: Автореф. дис....канд. юрид. наук. М, 1996. С. 7.

²⁸³ Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В.М. Корельского,В.Д. Перевапова. С. 244.

²⁸⁴ Калмыков Ю.Х. О значении общих положений гражданского законодательства. С. 47.

²⁸⁵ Там же. С. 46.

²⁸⁶ Гражданское право России: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. Ч. 1. М.: Спарк,1996. С. 11.

100

лот

прав . И это при том, что п. 1 ст. 1 ГК РФ о равенстве форм собственности не упоминает вовсе, а свобода перемещения товаров, услуг и финансовых средств закреплена в п. 3 ст. 1 ГК РФ.

Возникает еще вопрос: что представляют собой п. 2 и п. 3 указанной статьи? Если положения этих пунктов не являются принципами (основными началами) гражданского права, то почему они объединены законодателем в статье под названием «Основные начала гражданского законодательства»? Еще раз напомним, что ряд ученых включают нормы этих пунктов в число принципов гражданского права, другие - не делают этого.

Другой важный вопрос: содержатся ли принципы гражданского права только в ст. 1 ГК РФ или их можно обнаружить и в других статьях Гражданского кодекса? Некоторые исследователи усматривают гражданско-правовые принципы в ст. 10 ГК (принцип запрета злоупотребления правом), в ст. 212 (принцип равенства всех форм собственности) и в ряде других.

И, наконец, третий вопрос: следует ли включать в число принципов принципы, выводимые из смысла, общего духа гражданского законодательства, текстуально не закрепленные в ГК РФ? Например, Е. Богатых к принципам гражданского права относит следующие: право частной собственности -центральный институт, равенство субъектов, автономия договора, диспозитивность норм, наличие «каучуковых норм»²⁸⁸. Наибольшее число прямо не сформулированных в ГК РФ принципов гражданского права предлагает Л.В. Щенникова, которая к ним относит: автономию воли участников гражданских правоотношений, свободу усмотрения в реализации гражданских прав, сочетание частных и публичных интересов, невмешательство государства в частные дела, добросовестность, правило о

²⁸⁷ Ручкина Г. Конституционные гарантии предпринимательства // Законность. 2004.№ 2. С. 6.

²⁸⁸ Богатых Е. Гражданское и торговое право: Учебное пособие. М.: КОНТРАКТ, 2000.С.13.

101 восстановительном характере гражданско-правовой ответственности²⁸⁹. При этом она обращает внимание на то, что необходимо отличать принципы гражданского права и принципы гражданского законодательства. Возникает закономерный вопрос: а не вызван ли этот «разнобой» в формировании перечня принципов гражданского права именно этим обстоятельством? В.В. Мальцев применительно к принципам уголовного права и принципам уголовного законодательства пишет: «Система идей уголовного права и система норм-идей уголовного законодательства и по форме и по средствам выражения не могут быть идентичными. Первая, хотя и реальна, но наиболее абстрактна по содержанию, является предметом научного осмысления, но не ограничена в средствах выражения. Вторая же, будучи и менее абстрактной и включенной в ткань действующего законодательства, все же жестко ограничена в указанных средствах» ⁹⁰. Этот вывод представляется обоснованным, но остается вопрос: как соотносятся принципы гражданского права и гражданского законодательства. Этот вопрос напрямую связан с остро дискуссионной проблемой соотношения права и законодательства.

Право и законодательство соотносятся как содержание и форма, что общепризнано . Причем одно без другого, безусловно, существовать не может: «право не существует вне законодательства, а законодательство в

292 г\

широком его понимании и есть право» . Элементом системы права является норма права, никаких иных элементов (за исключением институтов, отраслей и подотраслей права, являющихся группами правовых норм) в ней нет. Система права складывается не стихийно, а «путем обобщения правовых норм при

²⁸⁹ Щенникова Л.В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики изаконодательный эффект // Цивилистические записки. М.: Статут - Екатеринбург: Институтчастного права, 2002. Вып. 2. С. 51-59.

²⁹⁰ Мальцев В.В. Принципы уголовного права... С. 126.

²⁹¹ Мицкевич А. В. Система права и система законодательства // Проблемы современногогражданского права: Сб. статей. М: Городец, 2000. С. 23.

²⁹² Сенякин И.Н. Система права и система законодательства: соотношение ивзаимосвязь // Общая теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. Теорияправа. С. 236.

102 помощи рационального, прежде всего научного, обобщения» . В связи с этим А.В. Мицкевич полагает, что «система права» является «доктринальной научной категорией», «доктринальным выводом юридической науки» . В.К. Райхер назвал систему права научной конструкцией, которая объективируется затем в научном сознании по мере внедрения в науку,

295 /-і

практику, законодательство . С учетом сказанного ученые-цивилисты могут формулировать свои перечни принципов гражданского права и содержание каждого из них, поэтому в доктрине они могут различаться. Но при этом следует помнить о потребностях практики, которая имеет дело не с доктриной, а с законодательством: «Когда речь идет о применении законодательства в юридическом деле, ... то без обращения к точному смыслу формулировок не обойтись» ⁹ . Принципы гражданского права не могут существовать без своей формы - без законодательства. В.И. Леушин справедливо отметил, что «принципы - это часть права, точнее - нормы, выражающие сущность, смысл законодательства. Они не могут быть изолированы от законодательства, противопоставлены ему»²⁹⁷. Перевод принципов гражданского права в текст гражданского законодательства придает им новые качества. Во-первых, как считает А.С. Гайдук, «фиксация правовых идей в законе ликвидирует разброс мнений относительно формулировки самих правовых принципов, а также их набора, что позволяет исключить субъективизм в построении системы принципов гражданского права». Во-вторых, становясь частью закона, принципы гражданского права получают возможность непосредственного

г ~ 298

использования в гражданском обороте и правоприменительной деятельности . Со вторым из названных качеств нормативно закрепленных принципов гражданского права трудно не согласиться. А что касается первого, то здесь не все так просто. Фиксация правовых принципов в законе далеко не всегда

²⁹³ Мицкевич А.В. Указ. соч. С. 35.

²⁹⁴ Мицкевич А.В. Указ. соч. С. 35.

²⁹⁵ Райхер В.К. О системе права // Правоведение. 1975. № 3. С. 65-70.

²⁹⁶ Мицкевич А.В. Указ. соч. С. 36.

²⁹⁷ Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов взаконодательстве: Дис.... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С.198.

103 «ликвидирует разброс мнений» относительно их количества и содержания, что легко обнаружить при более внимательном рассмотрении принципов гражданского права. Многое здесь зависит от особенностей юридико-технической фиксации принципов гражданского права в тексте нормативно-правового акта. Дело в том, что элементы системы права (в том числе и принципы) - это тот «строительный материал, из которого складывается та или иная конкретная отрасль законодательства. Но при построении каждой законодательной отрасли этот строительный материал может употребляться в разном наборе и в разном сочетании определенного нормативного акта»²⁹⁹. Таким образом, все принципы гражданского права «попадают» в гражданское законодательство, но одни формулируются как общие нормы-принципы с собственным самостоятельным содержанием, а другие «растворяются» в содержании конкретных правовых норм. Эти доводы убеждают в необходимости разграничения понятий принцип гражданского права и основные начала гражданского законодательства. А.С. Гайдук отмечает, что «принципы и основные начала законодательства являются не параллельно существующими категориями, а лишь двумя сторонами одного явления -правовых идей-принципов, отличающихся только тем, что одни из них получили уже закрепление в действующем законодательстве, а другие еще нет»³⁰⁰. Но этот вывод представляется верным лишь частично. Нормы-принципы гражданского права совпадают по своему содержанию с категорией «основные начала гражданского законодательства». В отношении иных принципов гражданского права нельзя сказать, что они еще не закреплены в гражданском законодательстве, просто они «рассеяны» среди конкретных правовых норм (косвенный способ нормативного закрепления), но в виде норм-принципов, действительно, еще не закреплены. Подчеркнем, что основные начала гражданского законодательства - это нормы-принципы, а принципы гражданского права - это совокупность и норм-принципов, и принципов-идей.

Гайдук А.С. Указ. соч. С. 5. Сенякин И.Н. Указ. соч. С. 237.

104

Здесь уместно привести также мнение А.А. Ушакова о соотношении содержания и формы в праве: «Определяющей стороной явления является содержание. Однако хотя форма и зависит от содержания, но она не пассивна к нему. Форма приобретает известную самостоятельность, воздействует на содержание. Будучи более устойчивой, она отстает в развитии от содержания. Относительная самостоятельность формы проявляется также и в том, что одно и то же содержание может развиваться в различных формах»³⁰¹. Применительно к рассматриваемому нами правовому явлению это означает следующее. Содержание принципов права может выражаться в двух формах: нормах-принципах и «растворенных», в нормах права принципах-идеях. Содержание принципов гражданского права опережает в развитии свою форму, т.к. напрямую зависит от развития науки, а форма - от развития законодательства. Научная правовая доктрина всегда динамичнее правотворческой и правоприменительной деятельности. Большое влияние на формирование и научное обоснование содержания принципов права оказывает действующее законодательство, т.е. их форма. В этом проявляется воздействие формы на содержание принципов гражданского права. Диалектическая связь и взаимное влияние права и законодательства тонко подмечена Ю.К. Толстым: «Понятие о праве, будучи преимущественно доктринальным и не лишенной изрядной примеси субъективизма, воплощается в законодательстве, которое выполняет прикладные функции, в то же время служит одним из основных источников знаний о праве»³⁰². Эти слова в полной мере можно отнести и к соотношению принципов права и принципов законодательства.

Вернемся к рассмотрению перечня принципов гражданского права. В большинстве случаев перечень принципов гражданского права строится на основе положений ст. 1 ГК РФ, что следует признать обоснованным.

³⁰⁰ Гайдук А.С. Указ. соч. С. 6.

³⁰¹ Ушаков А.А. Содержание и форма в праве и советское правотворчество: Дис... д-раюрид. наук. Пермь, 1970. С. 14.

³⁰² Толстой Ю.К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение.1998. №2. С. 149.

105 В число принципов гражданского права, на наш взгляд, могут входить и текстуально закрепленные нормы-принципы, и принципы-идеи, выведенные из ряда гражданско-правовых норм, из смысла гражданского законодательства. Но при формировании системы гражданско-правовых принципов их необходимо в исследовательских целях различить. При построении любых правовых теорий важно, в первую очередь, учесть действующее законодательство, обосновать систему норм-принципов гражданского права. Думается, что отраслевые нормы-принципы гражданского права и с политических, и с юридико-технических, и с теоретических, и с практических позиций должны быть сосредоточены в ст. 1 ГК РФ, «растаскивание» их по нескольким статьям ГК РФ или даже других нормативных актов нивелирует их роль и значение и вызывает споры по поводу отнесения положений таких статей к числу гражданско-правовых принципов. Подчеркнем, что нормы-принципы должны быть сконцентрированы в ст. 1 ГК РФ, но это не значит, что все они в настоящее время там находятся. Это серьезная задача, которая должна стать перед наукой. Система норм-принципов гражданского права должна быть стабильной, принципы-идеи могут быть более подвижными и активно формулироваться доктриной, их перечень может и должен быть более гибким, а не заданным. Наиболее важные, обоснованные, «созревшие» принципы-идеи должны трансформироваться в нормы-принципы и включаться в ст. 1 ГК РФ. Вопрос о конкретном наборе принципов гражданского права далеко не праздный, ведь «методологическое значение категории «начала права» в правовой теории заключается в ее «базовости» для всей конструкции теории; от начал права, признаваемых той или иной теорией, зависит и выбор исследовательского пути, и конечные выводы теории; а от истинности избранных начал- - истинность самой теории» . И.Г. Оршанский еще в позапрошлом веке писал: «Российская судебная практика чуть ли не ежедневно выдвигает массы случаев, на которые нельзя приискать никакого ответа в гражданских законах, несмотря на применение всех разумных правил

Асланян Н.П. Указ. соч. С. 30.

106 интерпретации. Можно ли утверждать, что во всех подобных случаях юридический быт наш действует наудачу, наугад, без всякой определенной системы, без всяких руководящих начал, а как бог на душу положит каждому практику в отдельности?» . Ответ на этот риторический вопрос ученого подтверждает необходимость обоснования круга норм права, содержащих принципы гражданского права. Для подтверждения данного вывода уместно также привести слова А.Ф. Воронова о том, что «принципы - это каркас, «скелет» любой отрасли права, без которых ее «тело» не может существовать, оно разрушается. Более того, отказ не только ото всех, но и от нескольких, а иногда и от одного принципа может привести к ликвидации отрасли права или переходу ее в иное качество»³⁰⁵.

Г.А. Свердлык, оценивая в 1985 г. результаты теоретической разработки принципов советского гражданского права обнаружил следующие недостатки их научной теории. Во-первых, значительно расходятся мнения при решении вопроса о количестве принципов гражданского права. «Представляется, -пишет ученый, - что причина заключается в том, что представители гражданско-правовой науки еще не выявили четкого критерия (критериев), позволяющего научно обоснованно квалифицировать то или иное положение в качестве принципов права». Во-вторых, некоторые принципы объявляются отраслевыми без попытки доказать, что они присущи всей отрасли гражданского права в целом. В-третьих, характеризуемые принципы гражданского права анализируются как количественная (суммативная) совокупность, не перерастающая в новое качество . Эти проблемы теории принципов советского гражданского права, обнаруженные двадцать лет тому назад, до сих пор так и не нашли своего разрешения и являются актуальными и сегодня, уже для теории принципов российского (постсоветского) гражданского права.

³⁰⁴ Оршанский И.Г. О значении и пределах свободы в праве. Цит. по: Асланян Н.П. Указ.соч. С. 36.

³⁰⁵ Воронов А.Ф. Указ. соч. С. 57.

107 Критерии построения системы норм-принципов. Решению вопроса о нормах-принципах гражданского права в значительной степени способствовало бы обоснование и построение логической системы принципов гражданского права. На наш взгляд, проблему перечня принципов гражданского права необходимо заменить проблемой их систематизации. Вопрос о количестве принципов гражданского права всегда будет открытым, поскольку на отнесение того или иного положения к принципам гражданского права всегда будут влиять субъективные факторы: считает ли исследователь указанное положение главным, исходным, руководящим, основополагающим для отрасли гражданского права или нет. Следует обратить внимание еще на один момент: перечень представляет собой простую совокупность каких-либо элементов, что для понимания сущности принципов гражданского права недостаточно. Подобный перечень принципов гражданского права не показывает их глубинной взаимосвязи, взаимообусловленности, взаимозависимости. Под системой принципов следует понимать «совокупность принципов, обусловленную их внутренним единством и взаимной связанностью и обусловленностью, их устремленностью к единой цели»³⁰⁷. По мнению Т.В. Кленовой, с которым трудно не согласиться, «выделение системы принципов придает концептуальный характер праву и законодательству одной отраслевой принадлежности, обеспечивает системность и единство правовых

■ЇЛО

норм в каждой отрасли законодательства» . Обоснование системы норм-принципов гражданского права позволит с достоверностью ответить на вопрос: относится ли какое-либо нормативное положение к числу принципиальных норм, включается ли оно в функциональные взаимосвязи с другими принципами. Кроме того, система способна «выбраковывать» некоторые нормы-принципы, «указывая» на их бесполезность, ненужность в системе. Такие правовые нормы должны лишаться статуса принципа гражданского

³⁰⁶ Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права: Дис... д-раюрид. наук. С.52.

³⁰⁷ Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права... С. 80.

108 права и исключаться из системы. «Только исходя из системы принципов, можно определить суть отраслевых принципов и их отличие от основных принципов, а также установить связь между отдельными принципами и необходимостью существования каждого из них», - справедливо отмечает Н.А. Чечина³⁰⁹.

Значение норм-принципов для гражданского права (как, впрочем, и для любой другой отрасли) можно сравнить разве что со значением мозга для человека. Как и мозг, принципы гражданского права являются самостоятельной, саморегулируемой, замкнутой, функционирующей системой, нуждающейся в самостоятельном изучении и обосновании и, вероятно, так же, как мозг, не способной быть познанной и объяснимой до конца. Прав А.Ф. Воронов в том, что «система принципов - это система в системе, определяющая содержание целой отрасли права. Всякая система характеризуется тем, что ее элементы существуют в ней в неразрывном единстве, и удаление или качественное изменение одного из них влияет на всю

310

систему» .

Впервые попытку систематизации принципов советского гражданского права предпринял Г.А. Свердлык. О необходимости формирования такой системы говорится и в новейших исследованиях. В.И. Бородянский правильно замечает, что «принципы гражданского права как системообразующий фактор сами представляют собой единую систему элементов, характеризующих совокупность взаимосвязанных ориентиров нормативного гражданско-правового регулирования»³¹¹. Представляет интерес и мнение Е.Г. Комиссаровой о том, на каких принципах должна строиться систематизация основных начал гражданского законодательства. Во-первых, в систему должны входить лишь те основные начала, которые в равной мере пронизывают все институты гражданского права, а не только конкретной

³⁰⁸ Кленова Т. В. Принципы уголовного права и принципы кодификации в уголовномправе // Государство и право. 1997. № 1. С. 54.

³⁰⁹ Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права... С. 80.

³¹⁰ Воронов А.Ф. Указ. соч. С. 54.

109 подотрасли или института. Во-вторых, эти начала должны характеризовать именно сферу гражданско-правового регулирования, а не сферу частного права в целом. В-третьих, каждое начало должно нести самостоятельную функциональную нагрузку³¹². Однако предлагаемая Е.Г. Комиссаровой система принципов, действующих в гражданском праве, не бесспорна. Она полагает, что в гражданском праве действуют четыре вида принципов: общие принципы права; основные начала гражданского законодательства; субпринципы; принципы-аксиомы. Но в одном случае субпринципы - это те, «которые «черпают» свою силу и авторитет из начал основных, носят от них производный характер, а потому могут именоваться субпринципами» , а в другом случае о субпрнципах говорится как о «правовых идеях, предшествующих законодательным построениям, на которые ориентировался законодатель, создавая ту или иную норму»³¹⁴. Под принципами-аксиомами автор понимает «интеллектуально-юридические модели, созданные интерпретатором в процессе познания гражданско-правовой действительности, правореализации и правоосущетсвления»³¹⁵. Автор также отмечает, что принципы-аксиомы появляются в сознании интерпретатора, который распознает правовые идеи, явившиеся побудительным мотивом к созданию той или иной нормы³¹⁶. Таким образом, получается, что правовые идеи, «предшествующие законодательным построениям», являются субпринципами, а после распознания их интерпретатором они превращаются в принципы-аксиомы. В конечном итоге автор отмечает, что принципы-аксиомы - это

■з 17

неправовые принципы . Но в таком случае, почему они включены в число принципов, действующих в гражданском праве. Кроме того, аксиомы в праве

³¹¹ Бородянский В.И. Механизм взаимодействия... С. 16.

³¹² Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала... С. 106.

³¹³ Там же. С. 72.³¹⁴Тамже.С81.³¹⁵ Там же. С. 82.³¹⁶Тамже.С81.^3,7 Там же. С. 82.

по

трактуются несколько иначе . Обоснованную критику вызвало и предложенное автором разграничение принципов права и его основных

319

начал .

Система гражданско-правовых норм-принципов не должна противоречить общелогическим системам. «Система - это упорядоченное определенным образом множество элементов, взаимосвязанных между собой и образующих некоторое целостное единство», - пишет известный теоретик систем В.Н. Садовский . Теоретик и философ права Д.А. Керимов под системой понимает «интеграцию однотипных по своей сущности образований в структурно-упорядоченное целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, автономным функционированием и взаимодействием с внешней средой для достижения заданных целей» . Он отмечает, что любое системное исследование должно быть ориентировано, «во-первых, на обнаружение составных частей системной целостности (компонентов, элементов) системной целостности; во-вторых, на выявление специфических качеств каждой из частей; в-третьих, на аналитическое изучение связей, отношений и зависимостей частей между собой; в-четвертых, на обобщение частей в их качественной определенности и взаимодействии, раскрывающем свойства системы как единого целого; в-пятых, на познание функционального назначения, роли и эффективности воздействия системы (и каждой его части) на среду и обратного влияния среды на систему» . Построение любой системы должно базироваться на системных принципах (критериях): целостности, структурности, иерархичности, взаимозависимости системы и

³¹⁸ См., напр.: Ференс-Сороцкий А.А. Аксиомы в праве // Правоведение. 1988. № 5. С. 27-31; Манов Г.И. Аксиомы в советской теории права // Советское государство и право. 1986. №8. С. 29-36.

^шАсланян Н.П. Указ. соч. С. 76.

³²⁰ Садовский В.Н. Основания общей теории систем: логико-методологический анализ.С. 98.

³²¹ Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М: Мысль,1986. С. 218.

³²² Там же. С. 202.

Ill

среды , функциональности, интегративности, динамичности, гетеромности . Рассмотрим содержание и действие этих критериев при построении системы принципов гражданского права.

Критерий целостности предполагает объединение соответствующих частей, которое носит необходимый характер, части системы объединяются под эгидой целого, целое определяет сущность, содержание и формы частей в составе системы. Кроме того, части системы не просто суммарно объединяются в некую совокупность, а, включаясь в нее, приобретают качества, не свойственные им в отдельности. Целостность - это внутреннее единство объекта, его отдифференцированность от окружающей среды .

При формировании системы принципов гражданского права используются: 1) общепризнанные принципы международного права; 2) общеправовые принципы; 3) отраслевые гражданско-правовые принципы. На наличие двух последних групп принципов, по отношению к системе принципов гражданского процессуального права обращала внимание Н.А. Чечина: «Содержание определяет всегда система принципов, т.е. определенная совокупность основных и отраслевых принципов. Отдельные принципы могут быть одноименными и даже одинаково выраженными в нормах разных отраслей права, но конкретная система принципов присуща всегда только одной определенной отрасли»³²⁶. Система уголовно-правовых принципов, по мнению П.А. Фефелова, также включает в себя общеправовые и специфические (отраслевые) принципы .

Однако с учетом ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы международного права являются составной частью правовой системы РФ и на основании этого они, наряду с общими принципами

³²³ Большая советская энциклопедия / Гл. ред. A.M. Прохоров. М.: Сов.экциклопедия,1976. Т. 23. С. 464.

³²⁴ Мальцев В. А. Указ. соч. С. 100.

³²⁵ Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. М.: Политиздат, 1991. С. 511.

³²⁶ Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права. С. 86.

³²⁷ ФефеловП.А. Указ. соч. С. 167.

112 российского права, также должны быть включены в целостную систему принципов гражданского права .

Общеправовые принципы, которые распространяют свое действие на все отрасли права, получили закрепление в Конституции РФ. Н.А. Чечина считает необходимым закреплять конституционные принципы и в отраслевом законодательстве: «Если в конституциях должны найти отражение основные принципы, общие для нескольких отраслей, то в отраслевом законодательстве должны быть зафиксированы все принципы..., в том числе и конституционные»³²⁹. Противоположную позицию занимает Е.Г. Комиссарова. Например, она полагает, что начала недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и свободы перемещения товаров, услуг и финансовых средств на территории РФ - это начала общеправовые и их «место

330 гч

в конституционном законодательстве» . Эти две крайние позиции нуждаются в определенной гармонизации.

На наш взгляд, нет необходимости дублировать все конституционные принципы в гражданском законодательстве, так как многие из них, например, презумпция невиновности, вообще не характерны для гражданско-правового регулирования, а роль других в гражданско-правовой сфере незначительна. Однако некоторые конституционные принципы имеют особое значение именно для гражданского права, и поэтому, безусловно, нуждаются в «дублировании» в ст. 1 ГК РФ. Необходимость такого дублирования норм важна и для придания системе права свойств единства и стабильности. Следует согласиться с Н.А. Власенко в том, что «достигается это посредством повторения на разных уровнях права законодательных положений, имеющих принципиальное политическое и юридическое значение в построении и развитии структуры права... Повторение нормативно-правовых положений иногда оправданно и с

³²⁸ Детальная характеристика общепризнанным принципам международного права иобщеправовым принципам в настоящей работе не дается, поскольку эти вопросы находятсяза пределами темы диссертационного исследования.

³²⁹ Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права. С. 80.

³³⁰ Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала... С. 110-111.

из

точки зрения значительности информации, которую они несут»³³¹. Но дублирование конституционно-правовых принципов не должно быть полным, дословным. Совершенно прав А.П. Гуляев, отмечая, что в использовании конституционных идей без адаптации их к предмету отраслевого регулирования есть элемент «некорректного отношения к Конституции»³³². В.В. Мальцев, говоря о дублировании конституционного принципа равенства в уголовном законодательстве, обоснованно замечает, что «...нормы конституционного права нельзя механически переносить в уголовное законодательство даже в качестве его основополагающих принципов. Во-первых, это антиконституционно, ибо разрушает целостность основного закона государства воспроизведением его норм по отдельным отраслям права. Во-вторых, такое копирование норм бессмысленно, поскольку и без него они распространяют свое действие на все право. В-третьих, оно до конца не разрешает проблемы выражения принципа равенства граждан перед уголовным законом» . То же самое следует сказать и о ситуации, сложившейся в гражданском праве. В.И. Бородянский, критикуя содержание ст. 1 ГК РФ, указывает, что в ней «в одном ряду закрепляются отраслевые и общеправовые принципы (равенства и судебной защиты)»³³⁴. Действительно, если, например, под принципом равенства понимать равенство всех независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств (ст. 19 Конституции РФ), то перенесение такого принципа равенства в ГК РФ бессмысленно, следует говорить, что отраслевой и общеправовой принципы совпадают. Но дело в том, что принцип равенства в гражданском праве так же, как и принцип равенства, например, в уголовном праве, имеет свое особое

³³¹ Власепко Н.А. Логико-структурные дефекты ... С. 25.

³³² Гуляев А.П. Принципы уголовного процесса - найдут ли они отражение в законе? //Журнал российского права. 1997. № 5. С. 105.

³³³ Мальцев В. В. Равенство и гуманизм как принципы уголовного законодательства //Правоведение. 1995. № 2. С. 99.

³³⁴Бородянский В.И. Механизм взаимодействия... С. 17.

114 содержание, которое и нуждается в закреплении в гражданском законодательстве. Любой конституционный принцип, действующий в сфере отраслевого регулирования, должен быть конкретизирован: «...перевод общих конституционных предписаний на язык отраслевого законодательства должен сопровождаться «конкретизацией постановлений Конституции, детализацией конституционных гарантий основных прав, свобод и обязанностей граждан средствами текущего законодательства»³³⁵. «Слепое» перенесение конституционного принципа в текст ГК РФ превращает соответствующую гражданско-правовую норму в фиктивную, неработающую. Например, п. 1 ст. 212 ГК РФ провозглашает равенство всех форм собственности, дословно дублируя конституционно-правовую норму (п.2 ст. 8 Конституции РФ). Суды при принятии решений ссылаются на конституционную правовую норму как норму прямого действия, а статья ГК РФ при этом не используется или упоминается в решении после ст. 8 Конституции РФ.

В связи с наличием в системе принципов гражданского права общеправовых принципов возникает вопрос о механизме их реализации в гражданско-правовых отношениях. Например, П.А. Фефелов считает, что «общеправовые принципы действуют в различных отраслях не наряду с отраслевыми принципами, не непосредственно, а только через эти отраслевые

336 s-\ «-* *-*

принципы» . Однако с учетом действующего российского законодательства данное замечание представляется неверным. Общеправовые нормы-принципы содержатся в Конституции РФ, ст. 15 которой провозглашает прямое непосредственное действие конституционных норм. На возможность непосредственного применения Конституции РФ обращал внимание Верховный суд РФ . Поэтому нельзя отрицать того, что общеправовые

³³⁵ Эбзеев Б.С. Конституция. Правовое государство. Конституционный суд: Учебноепособие. М: Закон и право, ЮНИТИ, 1997. С. 63.

³³⁶ Фефелов П.А. Указ. соч. С. 167.

³³⁷ О некоторых вопросах применения судами Конституции российской Федерации приосуществлении правосудия Постановление Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 //Бюллетень Верховного суда РФ. 1996. № 1.

115 принципы могут действовать непосредственно, наряду с гражданско-правовыми принципами.

Система принципов гражданского права обладает также критерием структурности. Структура - это совокупность устойчивых связей объекта, обеспечивающих его целостность и тождественность самому себе, т.е. сохранение основных свойств при различных внутренних и внешних изменениях . Структура представляет собой взаиморасположение и связь составных частей системы, ее строение. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что юридический принцип является общей мыслью, вложенной законодателем сознательно или бессознательно «в целый ряд юридических норм»³³⁹. Научно обоснованная идея создания рядов правовых категорий принадлежит A.M. Васильеву, который писал: «Идея предметного развертывания основной правовой абстракции заключается в том, чтобы, первоначально показав, как проявляется сущность права в ряде основных правовых категорий, затем конкретизировать ее в соответствующих подсистемах правовых категорий, раскрывающих структуру, генезис и функционирование правовой формы. В процессе такого расчленения предмета в категориальной системе теории права раскрываются следующие за основной категорией группировки правовых понятий» . Если принять принцип гражданского права за основную правовую абстракцию, то основными правовыми категориями будут являться его юридические императивы, конкретизирующиеся в ряде норм. Например, основными правовыми категориями принципа свободы договора будет являться его юридические императивы (свобода заключения договора, свобода выбора условий договора, свобода выбора контрагента и др.).

Е.Г. Комиссарова справедливо отмечает, что «основные начала гражданского законодательства - это основополагающие нормативные требования, выступающие в качестве принципиальной основы отрасли,

³³⁸ Большой энциклопедический словарь / Гл. ред. А.С. Прохоров. М: Большаяроссийская энциклопедия, 1998. С. 1157.

³³⁹ Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: Учебное пособие. М.:Спарк, 1995. Т. 1.С. 15.

116

имеющие правообразующее и регулятивное значение и господствующие над всем позитивным гражданским правом, поскольку все остальные юридические правила - это всего лишь отдельные случаи их применения»³⁴¹. На это обстоятельство обращается внимание в уголовно-правовой литературе. Так, В.В. Мальцев пишет, что принципы уголовного права отражаются в законодательстве в трех основных формах: в нормах Особенной части УК; через посредство понятий и институтов Общей части УК; через нормы,

342 т-г

специально им посвященные . При этом нормы-принципы он предлагает называть как абстрактно-социально-правовую форму отражения принципов в законодательстве, «поскольку эта форма отражения принципов уголовного права предполагает самый высокий уровень абстрагирования и влияния соответствующих норм на содержание уголовного законодательства в целом, она обладает несомненным социально-методологическим значением»³⁴³.

Так как принципы права преломляются, отражаются в других правовых нормах, то логично предположить, что каждая норма-принцип «возглавляет» определенную группировку (ряд) правовых норм, субординированных к ней. В этом отношении права Н.П. Асланян в том, что «принципы в системе права -это главные положения «директивного» характера, «большие посылки», из которых дедуктивным способом выводятся все иные правовые предписания» . Уяснение того, с каким принципом связана та или иная норма, в значительной степени способствует её правильному толкованию, а следовательно, и применению. Именно подобное построение принципов права и иных правовых норм объясняет то, что «принципы глубже и богаче конкретной нормы,

345

поскольку раскрываются в системе норм» .

Интересно отметить, что ряды норм, субординированных в отношении того или иного принципа гражданского права, не всегда параллельны друг

³⁴⁰Васильев A.M. Правовые категории. С. 131-132.

³⁴¹ Комиссарова Е. Г. Принципы в праве и основные начала ... С. 81.

³⁴² Мальцев В.В. Принципы уголовного права ...С. 114.

³⁴³ Там же. С. 116.

³⁴⁴ Асланян Н.П. Указ. соч. С. 89.

³⁴⁵ Потапова О.А. Указ. соч. С. 11.

117 другу, где-то они пересекаются, один и тот же юридический императив может быть характерен как для одного, так и для другого гражданско-правового принципа. Например, правило о равенстве всех форм собственности отражает и принцип равенства участников гражданских правоотношений, и принцип неприкосновенности собственности. Равное право на судебную защиту является элементом и принципа равенства участников гражданских правоотношений, и принципа судебной защиты гражданских прав. «Таким образом, создается как бы понятийная сетка, в которой имеются «узлы переходов», совпадений, различий, характеризующие основное, наиболее существенное в праве на разных уровнях. Такая понятийная сеть юридических категорий выступает перед нами как теоретический образ общей картины, выражающей сущность и структуру, основные черты, закономерности развития и функционирования правовой формы общественной жизни» . «Узлы переходов» образуют одинаковые юридические императивы разных норм-принципов, именно в них наиболее отчетливо просматривается взаимосвязь и взаимозависимость норм-принципов, входящих в систему. На подобное взаимопроникновение принципов гражданского права обращает внимание Е.Г. Комиссарова, которая пишет, что «механизм действия одного основного начала может раскрываться через механизм действия других. Например, без равенства договорная свобода способна носить лишь формальный характер. Одно начало предполагает другое, в каждом «частичка» другого» . В связи с существованием рядов правовых норм хотелось бы высказать следующее предположение. В научной литературе обоснованно отмечается, что «являясь максимально общим для своей системы детерминантом, каждый правовой принцип в своем развертывании стремится к максимально полному и неограниченному воплощению в каждой норме, в каждом институте. Такая система неизбежно стала бы однообразной и практически лишена была бы возможности функционировать, и только ограничение развертывания каждого

Васильев A.M. Правовые категории. С. 131. Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала... С. 118.

118 принципа действием всех остальных уравновешивает систему, сообщает ей

348 тт

стройность и внутреннюю согласованность» . На наш взгляд, равновесие, стройность и согласованность системе принципов гражданского права придает именно существование норм-«узловых переходов». Гражданско-правовой принцип, стремящийся к максимальному воплощению в каждой гражданско-правовой норме, сталкивается в норме-«узловом переходе» с другим гражданско-правовым принципом и прекращает свое неограниченное, тотальное развертывание в нормативно-правовом массиве. Такие нормы выполняют функции стабилизатора, «волнореза» в системе права.

Третьим критерием построения системы является критерий иерархии. Иерархия - подразделение с возрастающим значением и уменьшающимся числом членов . Иерархичность предполагает такую организацию принципов в системе, которая упорядочивает взаимодействие уровней от высшего к низшему. Каждый уровень является управляющим по отношению к нижестоящему и управляемым по отношению к вышестоящему. Иерархичность предполагает дифференциацию функций различных частей системы. На высшем уровне находятся нормы-принципы с самым широким содержанием, на низших происходит их детализация и конкретизация. По справедливому замечанию В.М. Костылева «иерархическое строение для системы действующих правовых норм является свойством интегративным, системообразующим, придает ей аксиоматический характер»³⁵⁰. Нормы-принципы гражданского права первичны, носят основополагающий характер, от них развертывается все гражданско-правовое регулирование. Математик Н.И. Лобачевский справедливо отмечал, что «первые понятия, с которых начинается какая-нибудь наука, должны быть ясны и приведены к самому меньшему их числу» . По отношению к принципам права, как к «первым понятиям права» аналогичную мысль высказали А.В. Кудрявцева и

³⁴⁸Макрецова А. А. Указ. соч. С. 10.

³⁴⁹ Новая философская энциклопедия: в 4 т. М: Мысль, 2001. Т.2. С. 84. ³⁵⁰Костылев В.М. Проблемы системного и формально-логического анализа права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2002. С. 14.

119 Ю.Д. Лившиц: «число принципов не должно быть чрезмерным, т.к. в этом случае их значение и практическая полезность значительно

тел

обесцениваются» . Сформулировать и обосновать нормы-принципы гражданского права - одна из главных задач цивилистической науки. Внешний критерий отнесения правоположений к нормам-принципам - это их закрепление в ст. 1 ГК РФ. Внутренние критерии намного сложнее и важнее внешних. Если норма соответствует внутренним критериям принципам права, но не находится в ст. 1 ГК РФ, то она, во-первых, не перестает быть принципом, во-вторых, нуждается в перенесении в ст. 1 ГК РФ.

К внутренним критериям принципов гражданского права относятся следующие. Во-первых, к числу гражданско-правовых норм-принципов могут относиться только те принципы, которые имеют значение для всех подотраслей и институтов гражданского права: «каждый правовой принцип является положением максимально общим и широким для данной отрасли права, в обусловленности конкретных правовых институтов он подвергается

353 і^і

ограничению в связи с развертыванием других принципов» . С учетом этого критерия к числу норм-принципов гражданского права не могут быть отнесены принципы равенства всех форм собственности, свободы наследования, свободы творческой деятельности, свободы предпринимательства, неприкосновенности интеллектуальной собственности. Во-вторых, нормы-принципы должны быть автономны, не должны выводиться друг из друга и, как следствие этого, не должны быть юридическими императивами других принципов гражданского права. Например, одни авторы считают, что из принципа равенства участников гражданских правоотношений «выводится» принцип свободы договора³⁵⁴. Другие, наоборот, полагают, что «принцип свободы договора является важнейшим принципом гражданского права, т.к. представляет собой системообразующую основу гражданского законодательства, из смысла

³⁵¹ Лобачевский Н.И. Поли. собр. соч. М.; Л., 1946. Т. 1. С. 186.

³⁵² Кудрявцева А. В., Лившиц Ю.Д. Указ. соч. С. 164.

³⁵³ Макрецова А.А. Указ. соч. С. 10.

120 которой вытекают другие принципы данной отрасли законодательства, в частности, такие как равенство участников гражданского оборота...»³⁵⁵. Несомненно, нормы-принципы взаимосвязаны, взаимозависимы, но ни одна не может называться «главной» по отношению к другим. Любые попытки выведения одних гражданско-правовых принципов из других безрезультатны. Если какое-либо нормативное положение может быть выведено из более общего нормативного положения гражданского права, то первое не должно считаться отраслевым принципом права. С этих позиций нельзя, на наш взгляд, отнести к принципам гражданского права запрет злоупотребления правом (следует из принципа необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав), всемерной охраны гражданских прав (следует из принципов судебной защиты и необходимости восстановления нарушенных гражданских прав), сочетания публичных и частных интересов, соблюдение интересов общества, прав и интересов других лиц (следуют из принципа равенства участников гражданских правоотношений).

В-третьих, нормы-принципы должны быть предельно общими нормами гражданского права, норм более общего характера в гражданском законодательстве не должно быть.

В-четвертых, группа норм-принципов гражданского права, представляющих в концентрированном виде содержание всех других гражданско-правовых норм, должна самостоятельно эффективно функционировать, применяться в случае отсутствия соответствующих конкретных правовых норм. Более того, если абстрактно представить ситуацию полного отсутствия всех специальных гражданско-правовых норм, то нормы-принципы должны быть способными самостоятельно регулировать гражданско-правовые отношения. Если же они с этой задачей не справляются, значит, в системе отсутствует какая-то принципиальная норма.

³⁵⁴Хахулин В.В., Новошицкий А.Н. Принцип равенства сторон и пробелы в гражданском праве // Правоведение. 1990. № 5. С. 78.

³⁵⁵ Забоев КМ. Принцип свободы договора в российском гражданском праве: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 8.

121

Применительно к принципам гражданского процесса на это обстоятельство обращает внимание А.Ф. Воронов: «В отношении принципов права, особенно процессуального права, с нашей точки зрения, допустимо еще одно требование: они должны быть прикладными, работающими или работоспособными нормами права. Это означает, что система должна функционировать при наличии лишь норм-принципов. Допустим фантастическую ситуацию: из ГПК исчезли все нормы, кроме принципов. Если последние разработаны правильно, любой судья сможет рассмотреть дело, руководствуясь исключительно ими... Когда же дело рассмотреть на основе только принципов нельзя, это означает, что они неверно определены и сформулированы»³⁵⁶. Здесь стоит отметить, что Европейский суд по правам человека при разрешении самых разнообразных споров использует исключительно совокупность норм-принципов, не обращаясь к более конкретным, специальным нормам европейского или национального права.

Важным представляется и другой вывод: любую правовую норму можно дедуцировать из вышестоящих в иерархии принципов. Если же этого не происходит, то можно сделать один из двух выводов: либо правовая норма не носит гражданско-правового характера и ее включение в гражданское законодательство ошибочно, либо среди принципов гражданского права отсутствует принцип, из которого нормы дедуцируются (выводятся). В этом плане невозможно не вспомнить «лестницу норм» известного нормативиста Г. Кельзена. В основании лестницы находятся конкретные правовые нормы, а на самой верхней «ступеньке» - нормы-принципы. С учетом того, что система принципов гражданского права достаточно самостоятельна и автономна, способна без помощи иных правовых норм регулировать общественные отношения, следует отметить, что знание правовых принципов обеспечивает

Воронов А.Ф. Указ. соч. С. 57.

122 высокую правовую культуру личности и способно противостоять правовому нигилизму³⁵⁷.

Если исходить из этих критериев, то перечень норм-принципов, приведенный в ст. 1 ГК РФ, не так уж плох. Большинство норм-принципов гражданского права действительно закреплены законодателем в этой статье. При этом следует учитывать, что ст. 1 ГК РФ - это вовсе не единственная норма-принцип гражданского права: «суммируя общие черты и признаки гражданско-правовых явлений, эта статья в своем содержании одновременно выражает несколько правовых норм» . Отметим также, что это именно те принципы, которые положены в основу формирования гражданского права как одной из ведущих отраслей российской правовой системы. Рассмотрим эти нормы-принципы в той последовательности, в какой это сделал российский законодатель в ст. 1 ГК РФ.

1. Принцип равенства участников гражданских правоотношений, который выделяется практически всеми исследователями в качестве принципа гражданского права. Правда, в курсе лекций по гражданскому праву под редакцией О.Н. Садикова он отсутствовал , однако позже он был включен автором в число гражданско-правовых принципов . Принцип равенства отсутствует также в перечне принципов гражданского права, приведенном в диссертационном исследовании О.А. Потаповой . Нельзя согласиться и с заменой принципа равенства на принцип «автономии воли участников гражданских правоотношений» . По мнению А.А. Чукреева, автономия воли как принцип гражданского права предполагает наличие собственного законного

³⁵⁷ См. об этом, напр.: Бондарев А.С. Правовой нигилизм - форма правовой антикультуры личности // Вестник Пермского университета. Юридические науки. Вып. 2. Пермь, 2001. С. 24.

^Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала... С. 90.

™ Гражданское право России: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. 4.1. С. 11.

³⁶⁰ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой / Отв.ред. О.Н. Садиков. М: КОНТРАКТ; ИНФРА М, 2003. С. 2.

³⁶¹ Потапова О.А. Указ. соч. С. 12.

³⁶² Щенпикова Л.В. Принципы гражданского права... С. 51; Чукреев А.А.Добросовестность в системе принципов гражданского права // Журнал российского права.2002. №11 С. 102.

123 интереса, юридическую возможность реализации имеющихся законных интересов, недопустимость вмешательства другой воли в деятельность по реализации законных интересов . Автономия, прежде всего, означает независимость, самостоятельность, но не является синонимом равенства, ведь равенство предполагает не столько независимость, сколько равные возможности, равные права участников правоотношений. Например, арендатор в одностороннем порядке составил акты о нарушении договора со стороны арендодателя, суд не принял их во внимание, указав, что «при составлении актов были нарушены основные начала гражданского законодательства, которое основано на равенстве участников гражданских правоотношений³⁶⁴. Кроме того, принцип равенства в гражданском праве означает, что ни один из участников не имеет какого-либо преимущества перед другими участниками гражданского оборота. Так, С. Поляков пишет: «Равенство участников имущественных отношений, закрепленное в ст. 1 ГК РФ,...должно означать, в частности, что в конфликте между участниками хозяйственного общества один из них по отношению к другому не должен восприниматься как выразитель интересов общества» . Равенство участников гражданских правоотношений в значении автономии их воли является, скорее, чертой метода гражданского права, чем его принципом. На это обстоятельство уже указывалось в литературе.

Так, М.И. Брагинский среди черт метода гражданско-правового регулирования называет и автономию воли . На то, что «есть явления, которые можно рассматривать с разных сторон; в этом смысле равенство может выступать в качестве принципов гражданского права; метода гражданско-правового регулирования; признака, свойственного частному праву», уже

³⁶³ Чукреев А.А. Добросовестность в системе принципов.... С. 102.

³⁶⁴ Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20 апреля1999 г. № 90/8, № 153/8 // СПС «Консультант Плюс».

³⁶⁵ Поляков С. Нельзя подменять гражданско-правовые отношения уголовно-правовыми// Российская юстиция. 2000. № 9. С. 19.

³⁶⁶ Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодексаРоссийской Федерации для предпринимателей. С. 24.

124 обращалось внимание Ю.Х. Калмыковым . Равенство как черта метода гражданского права заключается в том, что между сторонами гражданского правоотношения отсутствуют отношения власти и подчинения. Для того, чтобы стать участником гражданского правоотношения и «попасть» под действия гражданского законодательства, сторонам необходимо находиться в отношениях координации, а не субординации. Установление судом факта отношений власти и подчинения является основанием для отказа в применении норм гражданского законодательства и такое решение нуждается в ссылке на абз. 1 п. 1 ст. 2 ГКРФ, что суды в большинстве случаев не делают. Приведем цитату из решения суда: «Нельзя признать обоснованным довод, что ответственность, установленная законом «О применении контрольно-кассовых машин» является гражданско-правовой, т.к. в соответствии с п. 1 ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на равенстве, а закон основан на подчинении одной стороны другой» . В этом деле суд, на наш взгляд, должен был отметить, что в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство не регулирует отношения, связанные с применением контрольно-кассовых машин. Хотя, бесспорно, гражданское законодательство не регулирует такие отношения в том числе и потому, что оно основывается на принципе равенства участников, но прежде всего потому, что эти спорные правоотношения не отвечают признакам метода гражданско-правового регулирования.

2. Неприкосновенность собственности. Е.Г. Комиссарова полагает, что это «субпринцип», являющийся заглавным для ограниченной группы гражданско-правовых норм³⁶⁹. С этим выводом трудно согласиться, так как этот принцип пронизывает не только вещное право, но и все институты обязательственного права, наследственное право. «Другое дело, что если институт права собственности регулирует отношения собственности в их

³⁶⁷ Калмыков Ю.Х. О значении общих положений гражданского законодательства. С. 48.

³⁶⁸ Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 апреля1999 г. № КА-А41/1015-99 // СПС «Консультант плюс».

³⁶⁹ Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала... С. 114.

125 статике, то обязательственное право и наследственное право опосредствуют эти же отношения в их динамике», - отмечает В.Ф. Яковлев .

3. Свобода договора всеми исследователями «единогласно» относится к гражданско-правовым принципам.

4. Недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Отнесение этой нормы к числу гражданско-правовых принципов вызывает определенные споры в науке. Ошибочно мнение о том, что этот принцип «обращен к публичной власти, а не к участникам гражданских

■3*71

правоотношений» . Л.В. Щенникова пишет, что одним из принципов гражданского права может быть принцип невмешательства государства в частные дела: «Формулировку ст. 1 ГК РФ мы уточняем, поскольку говорим о вмешательстве не «кого-либо», а именно государства в частные дела» . Но судебная практика свидетельствует, что в частные дела могут вмешиваться не только государство, но и частные лица (учредители - в дела ООО, журналисты - в частную жизнь человека и т.д.). На это обстоятельство обращается

373

внимание и в последних исследованиях принципов гражданского права . Запрет на произвольное вмешательство в частные дела должен касаться всех субъектов.

5. Необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав.Этот принцип, по справедливому замечанию Ю.Х. Калмыкова³⁷⁴, подменяютиногда принципом свободы перемещения товаров, услуг и финансовых средствна территории РФ . Свобода перемещении товаров, услуг и финансовыхсредств в качестве правовой нормы закреплена в Конституции РФ. Думается,

³⁷⁰Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М.: РИЦ ИСПИ РАН, С. 109.

³⁷¹ Там же. С. 110-111.

³⁷² Щенникова Л.В. Принципы гражданского права... С. 57.

^тГонгало Б.М. Основные начала гражданского законодательства: теория и практика // Суд и право / Отв. Ред., сост. Б.М. Гонгало, И.Ш. Файзутдинов. Екатеринбург: Институт частного права, 2005. С. 28.

³⁷⁴ Калмыков Ю.Х. О значении общих положений гражданского законодательства. С. 48.

^Ъ1Ь Гражданское право: Учебник / Под ред. АЛ. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т.1. С. 30-31; Яцева Е. Принципы законодательства о банкротстве и действительность сделок несостоятельного должника // Юрист. 2003. № 9. С. 36.

126 что необходимости в дублировании конституционно-правовой нормы в тексте ГК РФ, особенно в ст. 1, нет. Как гражданско-правовая, эта норма не востребована и судебной практикой. При ограничении свободы перемещения товаров, услуг и финансовых средств на территории РФ суды используют непосредственно соответствующую статью Конституции РФ или же дополняют аргументацию ссылкой на п. 3 ст. 1 ГК РФ. Самостоятельно же без конституционно-правовой нормы этот пункт не используется. Аналогичная трактовка и в правовой литературе. Так, А. Селивончик пишет, что, государственные органы, не выпуская машины с сельскохозяйственной продукцией за пределы регионов, «вне сомнений нарушают требование Конституции РФ и п. 3 ст. 1 ГК РФ...»³⁷⁶. Обоснованно также замечание В.П. Мозолина о том, что «в действительности в п. 3 ст. 1 ГК речь идет скорее об экономическом принципе движения товаров, услуг и финансовых средств в пределах единой территории российского государства, чем о принципах гражданского права»³⁷⁷.

6. Принцип обеспечения восстановления нарушенных прав нередкообъединяют с принципом судебной защиты нарушенных прав. На наш взгляд,их следует разделять. Восстановление нарушенных гражданских прав - этоодин из способов защиты, в том числе и судебной. В судебной практике ониспользуется самостоятельно, а судебная защита нарушенных прав - эторазновидность юрисдикционной формы защиты.

7. Принцип судебной защиты гражданских прав является конкретизацией конституционно-правового принципа судебной защиты прав и свобод человека, он реализуется прежде всего при сомнениях относительно того, защищать или нет суду нарушенное гражданское право.

8. Принцип приобретения и осуществления гражданами и юридическими лицами своих гражданских прав своей волей и в своем интересе (принцип диспозитивности). Ряд ученых отказывают этой норме в статусе принципа

Селивончик А. Прочные звенья непрочной цепи //Бизнес-адвокат. 2000. № 3. Гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. 4.1. С. 30.

127 гражданского права, т.к. диспозитивность - характеристика³⁷⁸, свойство³⁷⁹ метода гражданского права, а не его основное начало (принцип). Думается, что диспозитивность так же, как и равенство участников гражданских правоотношений, можно рассматривать в трех аспектах: как свойство метода, как принцип и как черту частного права.

Названные принципы прямо закреплены законодателем в качестве норм-принципов гражданского права в ст. 1 ГК РФ. Но есть и такой принцип, который не упомянут в ст. 1 ГК РФ, но по своей значимости при формировании отрасли гражданского права он также выполняет функцию принципа и отвечает всем обозначенным нами выше критериям гражданско-правового принципа.

В перечень принципов гражданского права, а следовательно, в ст. 1 ГК РФ, на наш взгляд, необходимо включить известный с римских времен принцип необходимости исполнения гражданско-правовых обязанностей. Этот принцип

ТОГ)

называют еще «принципом верности обязательствам» . В настоящее время он частично закреплен в ст. 309 ГК РФ, однако значение его настолько велико, что он должен быть закреплен в ст. 1 ГК РФ. Анализ судебной практики показывает, что этот принцип востребован правоприменителем, суды используют его при разрешении наиболее сложных дел. Причем он не выводится ни из одного принципа, перечисленного в ст. 1 ГК РФ. Все попытки вывести это правило из других принципов гражданского права чреваты судебными ошибками.

В число принципов гражданского права ряд авторов включают и такие, как добросовестность , разумность и справедливость . О.А. Потапова в связи с этим даже указывает на неудачную формулировку п. 2 ст. 6 ГК РФ: «Если буквально толковать данную статью, то получается, что законодатель не относит добросовестность, разумность и справедливость к основным началам

³⁷⁸ Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала... С. 111.

³⁷⁹ Гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. 4.1.С. 30.

³⁸⁰ Рахмилович В. А. О достижениях и просчетах нового гражданского кодексаРоссийской Федерации // Советское государство и право. 1996. № 4. С. 117.

³⁸¹ ЧукреевА.А. Добросовестность в системе принципов... С. 100-104.

³⁸² Потапова О.А. Указ. соч. С. 12.

128 гражданского законодательства, однако данные категории являются принципами гражданского права». Автор предлагает следующую редакцию указанной нормы: «при невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из принципов гражданского

тої

права» . Но здесь важно иметь в виду, что правовые принципы классифицируются на три группы: нравственно-этические, социально-политические, собственно-правовые³⁸⁴. Принципы справедливости, гуманизма, добросовестности, разумности относятся к нравственно-этическим. Поэтому смешение разнопорядковых правовых принципов в общем перечне недопустимо. Кроме того, перечисленные нравственно-этические принципы являются общеправовыми, а не отраслевыми гражданско-правовыми.

Указанную систему норм-принципов гражданского права следует признать открытой. Допустимо появление в ст. 1 ГК РФ иных норм-принципов, прежде всего за счет трансформации косвенных правовых принципов в прямые (текстуально закрепленные). Однако при этом первые из названных должны быть научно обоснованны, должны соответствовать признакам норм-принципов, должны иметь собственное содержание (совокупность юридических императивов). Обнаружить отсутствие гражданско-правовой нормы-принципа несложно: если существует определенный массив гражданско-правовых норм, не субординированных ни к одному из прямых принципов гражданского права, то следует говорить о необходимости обоснования и включения в законодательство соответствующей нормы-принципа.

Итак, перечисленные нами принципы гражданского права обладают в системной иерархии самым высоким уровнем обобщенности. На следующем, более низком уровне иерархии, находятся юридические императивы норм-принципов. Они зачастую распространяют свое действие на отдельные подотрасли или институты гражданского права, на определенный род

Потапова О.А. Указ. соч. СП. ВедяхжаК.В. Указ. соч. С. 7.

129 общественных отношений, например, на договорные отношения. Завершают иерархию специальные нормы, регулирующие конкретный вид общественных отношений. Специальные нормы субординированы к юридическим императивам, которые, в свою очередь, к нормам-принципам. Связка «норма-принцип - юридический императив - специальная норма» образуют своего рода «принципиальный» ряд. Например, свобода договора - свобода выбора условий договора - свобода выбора условий договора купли-продажи (мены, дарения и т.д.).

Следует подчеркнуть, что юридические императивы за счет особой близости к нормам-принципам в большей степени направлены на реализацию норм-принципов, чем иные, менее общие (конкретные) нормы. Главная задача юридических императивов - раскрывать содержание норм-принципов, вводить их в «ткань» действующего законодательства, они специально создаются и закрепляются законодателем для претворения «в жизнь» принципов права.

Четвертым принципом построения системы является интегративность -это свойство системы правовых принципов комплексно воздействовать на поведение субъектов гражданского права. Достигается это прежде всего за счет существование императивов-«узловых переходов» между принципами гражданского права, другими словами, уже на уровне юридических императивов норм-принципов мы можем видеть соприкасание отдельных принципов, их взаимопроникновение. На самом же низком уровне - уровне специальных норм - взаимосвязь норм-принципов достигает своего максимума: одна и та же норма может быть отражением содержания нескольких юридических императивов различных норм-принципов и, как следствие, может быть связанной с несколькими нормами-принципами, одновременно находиться в нескольких рядах системы. В этом хорошо проявляется диалектика системы принципов гражданского права, комплексный характер их воздействия на общественные отношения. В связи с этим большинство специальных норм по своему содержанию тяготеют к какому-либо принципу, но в то же время являются очевидным отражением и других принципов

130 гражданского права. Например, в норме «лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает задаток» преломляются принципы и равенства, и свободы договора, и обеспечения восстановления гражданских прав, и «обязанности должны исполняться». Итак, интегративность системы принципов гражданского права проявляется в том, что специальные нормы, непосредственно регулирующие общественные отношения, являются отражением нескольких гражданско-правовых принципов одновременно, и тем самым достигается комплексное правовое воздействие на правоотношения.

Еще одним принципом построения системы является критерий взаимосвязи с гражданско-правовой средой. В систему принципов гражданского права могут входить только те принципы, которые связаны с регулированием общественных отношений, входящих в предмет гражданского права. Этот принцип предопределяет и открытость системы принципов гражданского права, она «постоянно обменивается нормативно-регулирующей энергией и информацией с социальной средой» . Изменение гражданско-правовой среды может повлечь и изменения конкретных элементов системы гражданско-правовых принципов, система может быть дополнена какими-либо нормами-принципами и, наоборот, какие-то нормы-принципы могут быть из системы исключены.

Шестой критерий построения системы - динамичность - способность развиваться и совершенствоваться в ответ на требования, связанные с общественным и государственным переустройством. Этот признак проявляется в системе гражданско-правовых принципов в том, что все нормы-принципы гражданского права связаны с типом государства и его экономической системой, изменение которых автоматически повлечет изменение норм-принципов и, как следствие, изменение всей системы, хотя ее иерархичность и структура останутся прежними: «норма-принцип - юридический императив -специальная норма».

Мальцев В.А. Указ. соч. С. 100.

131

Критерием системы является также ее гетеромность. Этот критерий заключается в том, что одна система может рассматриваться как элемент системы более высокого, общего порядка и в то же время ее элементы могут выступать в качестве систем более низкого, частного порядка.

Многие гражданско-правовые принципы являются юридическими императивами конституционных принципов и именно через них система принципов гражданского права является частью системы общеправовых принципов. Е.Г. Комиссарова отрицательно оценивает мнение о том, что общеправовые принципы действуют в отраслях права опосредованно, через специфические отраслевые принципы: «такой взгляд побуждает к «творению» отраслевых принципов, которые выражали бы содержание общего правового принципа. На самом деле принципы морально-этические и организационные ...могут действовать в частях права непосредственно» . Действительно, подчеркнем, что нормы конституционного права - это нормы прямого действия, но это не означает, что они не нуждаются в определенной отраслевой конкретизации. Более того, для большинства конституционных правовых норм такая конкретизация просто необходима. В ст. 19 Конституции РФ закреплен принцип равенства граждан независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. В уголовном праве принцип равенства означает, что «лица, совершившие одинаковые по характеру и степени общественной опасности преступления,

"50*7

равны в ответственности перед законом» . Смысл гражданско-правового принципа равенства, одного из юридических императивов конституционного принципа равенства, совершенно иной. В гражданско-правовой сфере равенство участников означает, что они находятся между собой в отношении координации, обладают равными правовыми возможностями независимо от любых обстоятельств.

Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала... С. 60.

132

Последним критерием построения системы является функциональность -зависимость каждого элемента системы от его роли в процессе упорядочивания общественных отношений, что, в конечном счете, обусловливает нормативно-регулирующую эффективность системы в целом³⁸⁸. Наибольшая роль в упорядочивании общественных отношений принадлежит нормам-принципам, меньшая - юридическим императивам и наименьшая - конкретным (специальным) правовым нормам. Возникает вопрос: одинаковы ли функции всех норм-принципов гражданского права. Выше уже отмечалось, что ни один из принципов не может называться главным, важнейшим по отношению к другим. Это верно, но только с позиций юридической силы: нет ни одного гражданско-правового принципа, который юридически был бы сильнее других. Однако по своему аксиологическому (ценностному) критерию нормы-принципы не равноправны. О.В. Мартышин среди ценностей, которые имеют особое значение в контексте государства и права, называет свободу, равенство и справедливость³⁸⁹. Среди них для гражданского права определяющим является принцип свободы (диспозитивности), обусловливающий смысл и сущность других принципов. Это видно и из структуры ст. 1 ГК РФ: норма-принцип диспозитивности закреплена в п. 2, а все остальные нормы-принципы - в п. 1. Последние - обусловлены диспозитивностью, базируются на ней, предопределяются ею, но это не означает, что они выводятся из нее. Каждая норма-принцип самостоятельна и автономна, но в ценностном значении норма-принцип диспозитивность важнее. Ее следует называть скорее не самым важным и главным, а самым первым принципом гражданского права.

Вернемся к функциям норм-принципов гражданского права как элементов системы. В нормах-принципах в концентрированном виде представлено все гражданское право как отрасль права. Подчеркнем, что эти нормы могут регулировать общественные отношения и при отсутствии всех других

³⁸⁷ Мальцев В. В. Равенство и гуманизм как принципы уголовного законодательства.С. 100.

³⁸⁸ Мальцев В. А. Указ. соч. С. 100.

133 гражданско-правовых норм. Гражданское право выполняет регулятивную и охранительную функции³⁹⁰. Регулятивная функция права «в самом общем виде определяется существованием позитивных норм, указывающих, что должны делать субъекты права при определенных ситуациях, какие следует выбирать варианты поведения, какие при этом возникают права и обязанности»³⁹¹. Данные функции в основном выполняют нормы-принципы равенства участников гражданских правоотношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, обеспечения беспрепятственного осуществления гражданских прав. Охранительная функция права характеризуется как «функция, направленная на охрану, защиту отношений, являющихся

392

правомерными, установившимися на основе регулятивных правовых норм» . Эту функцию гражданского права выполняют преимущественно нормы-принципы недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, необходимости восстановления гражданских прав, судебной защиты гражданских прав, необходимости исполнения гражданско-правовых обязанностей. Впервые тезис о том, что правовые принципы следует разделять с учетом выполняемых ими функций на охранительные и регулятивные

393

обосновал П.А. Фефелов применительно к принципам уголовного права . Безусловно, такое разграничение достаточно условно, поскольку «реализация нормы регулятивной предполагает наличие охранительной и наоборот» . У регулятивных норм-принципов большинство императивов выполняют регулятивную функцию, а у охранительных норм-принципов - охранительную. Кроме того, первые составляют регулятивное направление диспозитивности, а вторые, выполняя охранительную функцию, являются охранительным

³⁸⁹ Мартышин О.В. Проблема ценностей в теории государства и права // Государство иправо. 2004. № 10. С.9.

³⁹⁰ Гражданское право/ Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 48-49; Гражданское право / Подред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М.: Норма ИнфраМ, 1998. С. 16.

³⁹¹ Реутов В.П. Функциональная природа системы права. Пермь: Изд-во Перм. гос. ун­та, 2002. С. 176.

³⁹² Реутов В.П. Указ. соч. С. 85.

³⁹³ Фефелов П.А. Указ. соч. С. 13, С. 103-126.

³⁹⁴ Реутов В.П. Указ. соч. С. 51.

134 направлением диспозитивности, поскольку одни служат регулированию, а другие - охране диспозитивности. Нормы-принципы, установленные в п. 1 ст. 1 ГК РФ, стремятся к обеспечению диспозитивности. С этих позиций диспозитивность - это не только принцип, но и цель гражданско-правового регулирования. В ГК Грузии, например, принцип свободы (диспозитивности) закреплен в ст. 9, которая носит название «цель гражданских законов».

Таким образом, если учитывать требования системного подхода к научным исследованиям, то поиск перечня принципов гражданского права должен быть заменен на обоснование системы таких принципов. Необходимость такой замены вызвана прежде всего тем, что с помощью подобной системы можно выявить недостающие принципы гражданского права или отдельные юридические императивы принципов, определить положения, которые принципами гражданского права не являются и должны быть исключены из их числа. Определение принципа права и его юридических императивов в их системе будет способствовать их правильному толкованию и правоприменению.