Mancipium

Остановимся прежде всего на сделке mancipium. Прямых данных источников по толкованию термина mancipium крайнемало. Так, Варрон говорит, что «mancipium называется то, что берется рукой». Несколько более пространное определение дает Исидор: «Mancipium – это все то, что может быть взято и подчинено рукой, как, например, человек, лошадь, овца. Ведь эти животные сразу, как рождаются, считаются взятыми в mancipium. Ведь и те животные, которые причисляются к диким, по-видимому, тогда становились mancipium, когда их захватывали или когда они приручались». Таким образом, mancipium обозначало прежде всего власть над человеком или животным. Отсюда и широко распространенное название рабов – mancipii. Власть через mancipium осуществлялась с помощью особого ритуала «наложения руки» (manus iniectio). На это обращает внимание Макробий, говоря, что ритуал manus iniectio – это почти и есть mancipium, добавляя, что последнее относилось к божественному праву и сопровождалось определенными словами посвящения (Macr.Sat.3.7). Таким образом, mancipium обычно трактуется как древнейшее обозначение права собственности. Г. Диошди уточняет, что термин mancipium обозначает не столько право собственности, сколько власть домовладыки (patria potestas) над манципируемым имуществом и подвластными членами семьи. Однако неограниченная власть над вещью, например, над купленным домом (Cic. De orat. 1.178) – это и есть один из главных элементов права собственности.

В науке господствует мнение о том, что древнейшее mancipium – это манципация, определение которой дает римский юрист Гай (Inst.1.119; 120). Однако такое представление не подтверждается данными целого ряда источников. Дело в том, что формула nexum mancipiumque закона XII таблиц (6.1) имеет параллельный пересказ у юриста Павла, где древняя формула заменена терминологией классического права – mancipatio et in iure cessio (Vat. fr.50). Исследователи римского права давнообратили на это внимание. На сопоставлении двух параллельных формул основывается теория, согласно которой nexum – это древний вид in iure cessio, так как манципация может быть соотнесена только с mancipium. Однако такому толкованию противоречат данные Боэция, приводимые им в комментарии к цицероновской Topica. Учитывая важность этого текста, приводим его полностью: «Ведь (Цицерон) определяет, что именно может быть (названо) отчуждением той вещи, которая относится к res mancipi, говоря: «Отчуждение вещи, которая является res mancipi, – это или передача ее другому лицу посредством nexus или уступка в суде (in iure cessio), с помощью которой это (отчуждение) может быть признано в гражданском праве». Ведь ничто не может быть сделано в гражданском праве между кем бы то ни было кроме римских граждан, для которых и существует гражданское право, содержащееся в законах XII таблиц. Ибо все вещи, которые могут быть отчуждены, то есть те, которые могут перейти от нас в собственность другого лица, являются либо mancipi, либо nес mancipi. Res mancipi древние называли такие вещи, которые отчуждались так, что это отчуждение производилось с помощью некоего обряда nexus. Ведь nexus – это некий правовой обряд, который происходил так, как это описывает в «Институциях» Гай. У этого Гая в первой книге «Институций» о способе заключения nexus имеются следующие слова: «Манципация состоит, как мы выше сказали, в некоей воображаемой продаже. Эта форма приобретения собственности свойственна римским гражданам и совершается так. Пригласив не менее пяти совершеннолетних римских граждан в качестве свидетелей и сверх того еще одно лицо того же состояния, которое держало бы в руках медные весы, и называющееся весовщиком, тот, кто получал mancipium, держа медь, говорил так: «Я утверждаю, что этот человек принадлежит мне по квиритскому праву и что он должен считаться купленным мною за эту медь и посредством этих медных весов». Затем он ударяет этой медью об весы и передает ее как бы в качестве покупной цены тому, от кого получил mancipium» (Inst.1.119 - п.а.). Итак, всякая вещь по закону XII таблиц не может отчуждаться иначе, чем посредством этого обряда. Прочие же вещи, пользующиеся своим правом (отчуждения), назывались res nес mancipi. Res mancipi также уступаются по суду. Уступка по суду (in iure cessio) происходила так, как это изложил тот же Гай во втором толковании: «Уступка по суду происходит следующим образом: Перед магистратом римского народа или претором, или наместником провинции тот, кому вещь уступается в суде, держа ее, произносит: «Я утверждаю, что этот человек мой по праву квиритов». Затем он таким образом виндицировал: претор спрашивал уступающего вещь, не будет ли он виндицировать против? Когда же тот скажет, что нет или промолчит, тогда он присуждает вещь тому, кто виндицировал. И это называется legis actio». (Inst.2.24 - п.а.) Итак, res mancipi отчуждаются, как было сказано, или через nexus, или с помощью in iure cessio... Ведь отчуждение res mancipi не осуществляется посредством простой передачи...».

Таким образом, Боэций относит широко известное определение манципации Гая именно к nexum. Тогда под сделкой mancipium следует понимать судебную уступку – in iure cessio упомянутую в приведенном выше законе XII таблиц. Однако здесь может возникнуть серьезное возражение в том, что объектом mancipium могли быть только res mancipi; тогда как через судебную уступку могли передаваться и res nес mancipi. Согласно Гаю, к res mancipi относились «...рабы, быки, лошади, ослы, мулы и земли, далее, строения на италийской земле» (Inst.2.14(b)), а также земельные сервитуты (servitutes praediorum rusticorum) и свободные лица, подлежащие манципации (Inst. 1.120;2.17). К res nес mancipi относились все прочие вещи (Inst.2.16-20), которые могли отчуждаться простой передачей.

Немецкий исследователь К.Ф. Торман, на наш взгляд, весьма убедительно показал близость манципации и виндикации (in iure cessio). По его мнению, древнейшая виндикация также ограничивалась только res mancipi. Ведь в виндикации, так же как и в манципации, употреблялся обряд «наложения руки», о чем недвусмысленно свидетельствует Варрон и Авл Геллий. К.Ф. Торман обращает внимание также и на то, что слово manus, подобно mancipium, обозначало власть как таковую. Формальным отличием этих сделок было то, что приобретение власти (mancipium) через манципацию совершалось с помощью меди и весов, а в виндикации – прикладыванием палочки (festuca) к приобретаемому предмету. Эта палочка символизировала собой копье (Gai.Inst.4.16), то есть военную силу, которая всегда признавалась римлянами основным источником приобретения собственности (Cic. De off. 1.21). К.Ф. Торман называет такую сделку «правом копья».

Живым примером виндикации в архаическом Риме являются торги отнятым у врага имуществом, которые устраивали консулы по возвращении из похода (Dionys. 5.47.1; Liv. 3.31.4), которые носили название «продажи под копьем». Так как среди отнятых уврага вещей (обычно скот и рабы) часто оказывались те, которые противник, разграбив римские поля, пытался увезти с собой, то аукцион проходил в виде судебного разбирательства под руководством консула. Он объявлял вещь, и ее хозяином становился тот, кто, наложив на нее руку, называл своей (meum esse ex iure Quiritium aio.).

Против трактовки древней mancipium как виндикации могут возразить, что римские авторы при описании манципации указывают, что приобретатель в результате именно манципации получал власть (mancipium accipere) на купленную вещь (Gai. Inst. 1.119). Однако необходимо обратить внимание на различие выражений mancipium facere, используемое в законах XII таблиц (6.1) и mancipium accipere, употребленное в определении манципации. В первом случае глагол facere означает «делать, создавать». И действительно, в обряде виндикации власть над вещью, никому не принадлежавшей по квиритскому праву, создавалась путем символического повержения ее копьем. Во втором случае эта власть лишь получалась (accipere) покупателем от ее прежнего хозяина.

Глубже понять характер mancipium позволяет рассмотрение термина manceps. В кратком толковании у Павла Дьякона слово manceps связывается со «взятием рукой». Уже давно обращено внимание на очевидную этимологическую связь этого термина со словом mancipium. Действительно, дословно manceps можно перевести как «тот, кто делает mancipium». Античные авторы дают достаточно полное определение этого слова. Так, у того же Павла: «Манцепсом называется тот, кто что-либо покупает или арендует у народа, так как он путем наложения руки обозначает, что сам является гарантом покупки; он также называется прэзом, так как должен представить народу то, что обещал, так же как и тот, кто являлся поручителем за него». Из этого текста следует, что манцепсы назывались также и прэзами, что в общем-то не подвергается сомнению в научной литературе.

Согласно Павлу: «Прэзом является тот, кто обязуется перед народом и спрошенный магистратом, ручается ли он, отвечает: Да, ручаюсь». У Варрона мы находим еще одно определение прэза: «Praedia, так же как и прэзы, зовутся так от того, что предлагаются в качестве обеспечения, так как они, публично данные в залог, гарантируют честность манцепса».

В приведенных выше отрывках дается прямое подтверждение того, что прэз, то есть манцепс, заключал обязательство по государственным откупам с помощью публичной сделки в присутствии магистрата. Необходимо также отметить, что власть манцепса над вещью устанавливалась путем «наложения руки» (manu sublata). Особенно важно подчеркнуть, что эта сделка совершалась не между частными лицами, а с государством, причем формально манцепс заключал это обязательство с римским народом, поэтому единственно возможной формой заключения обязательства манцепса следует считать виндикацию. Нет сомнения, что именно эта сделка и носила название mancipium в законах XII таблиц.

Однако в юридической литературе распространено мнение, что mancipium не использовалось для заключения обязательства, так как сам акт продажи, а тем более виндикации, якобы не мог использоваться для установления обязательства. Тем не менее, в XII таблицах сказано: «Проданные и переданные вещи становятся собственностью покупателя лишь в том случае, если он уплатит продавцу покупную цену или обеспечит ему каким-либо образом удовлетворение требования, например, представит поручителя или залог». Этот текст прямо свидетельствует о возможности продажи в кредит под определенное обеспечение уже в V в. до н. э. Однако противники теории обязательства из mancipium считают обеспечение обязательства залогом достаточно позднимэлементом римского права. В качестве доказательства выдвигается теория, по которой возникновение залогового права относится лишь к III в. до н. э. Следует возразить словами Авла Геллия, что уже во время закона ХII таблиц «...деньги и имущество считались залогом и порукою в обществе». Если предположить, что отрывок из XII таблиц с упоминаниемзалога – позднейшее наслоение, то в тех же законах мы находим залог, который вносился при возбуждении иска – sacramentum (XII tab. 2.1). Цицерон относит его возникновение ко времени Ромула (De rep. 2.16). На существование залога указывает следующий отрывок из XII таблиц: «Законом был введен захват залога (pignoris capio) в целях обеспечения долга» (12.1). Также и Фест, цитируя текст древнего Латинского договора и законов XII таблиц, указывает на существование залога (Fest. P. 166 L). Кроме того, он сообщает, что в древности слово pignus в косвенных падежах писалось через -s- (pignosa), подобно Валериям и Аврелиям (Fest. P. 232 L.). По словам Цицерона, междугласный звук -s- перешел в -r- в середине IV в. до н.э. (Cic. Ad fam. 9.21). Это говорит о древности термина pignus, который был хорошо известен уже в V в. до н. э. Наконец, многие античные авторы, описывая события V-IV вв. до н. э., нередко упоминают о залоге, служившем обеспечением обязательства (Liv. 2.23.6; 24.6; Dionys. 4.69.1; 79.2). Таким образом, термины pignus и praedia служили для обозначения залога в сделке mancipium, который манцепсы обязаны были предоставить народу в качестве обеспечения сделки.

Обстоятельное определение манцепса дает Псевдо-Асконий: «Манцепсами называются принцепсы публиканов; римляне, которые ради своей прибыли выкупают свои десятины, называются декуманами, если же они (выкупают) портовый налог или общественный скот, то называются сборщиками таможенных пошлин или скотоводами, отчет которых называется scriptura...» Таким образом, Псевдо-Асконий выделяет три вида манцепсов: decumanes, portitores и pecuarii, из них существование последних уже в Риме XII таблиц несомненно.Ведь, как мы уже указывали, scriptura была древнейшим видом налога и pecuarii вполне могут быть соотнесены с древними pecuniosi. Что касается таможенных сборщиков (portitores), то их появление может быть связано с введением таможенной пошлины portum, которая, согласно Плинию (N.h. 19.19.56), существовала уже в начале V в. до н.э. Наконец, вполне реально для раннего Рима существование сборщиков поземельного налога (decumanes), так как tributum или vectigal существовал уже в VI в. до н. э. Более того, согласно Иоанну Лиду, манцепсы, как поставщики провианта римскому войску, существовали уже во времена Ромула: «Манцепсы – это как бы мастера рабского хлеба, они отправляли тем, с кем договорились, ромуловы зерновые пошлины; также их призывали для того, чтобы они от имени Ромула снабжали в течение девятилетнего периода воинов провиантом» (Lyd. De mens. 4.30). Конечно, текст Лида нельзя понимать буквально, но важно отметить, что в традиции было представление о манцепсах как очень древнем институте. В этом, возможно, и нет особой модернизации, так как манцепсами называли также и рядовых арендаторов ager publicus, выплачивающих vectigal, что следует из подробного определения Гигина: «Вектигальными являются земли, связанные обязательством, одни (принадлежащие) к общему достоянию римского народа, другие – относящиеся к колониям или муниципиям..., разумеется (это земли), захваченные у врага, разделенные и распределенные по центуриям с тем, чтобы ими были наделены те воины, доблестью которых они были захвачены... Оставшиеся земли облагаются налогами и одни на годы, ...другие же на сто лет продаются манцепсам, то есть арендаторам. По окончании этого срока многие земли вторично продаются и сдаются в аренду так, чтобы отношения определялись налогами. Однако манцепсами называются и те, которые в соответствии с законом купили право взимания налогов и сами сдали его в аренду по центуриям или продали кому-либо из соседних владельцев».

Процитированный отрывок позволяет заключить, что древнее mancipium, совершаемое в форме виндикации, использовалось для аренды ager publicus, а также для найма государством налогосборщиков. Следует оговориться, что манцепсы V-IV вв. до н.э. вряд ли сопоставимы по масштабу своей деятельности с публиканами поздней Республики, как несопоставимы размеры архаического Рима и римской средиземноморской державы II—I вв. до н. э. Но само появление аренды ager publicus уже в раннем Риме подтверждается существованием древнейшего правового института – сделки mancipium.

Современные исследователи, как правило, не подвергают сомнению возможность продажи земли и частной собственности на землю в эпоху XII таблиц. Это обычно связывают с появлением ager quaestorius, то есть общинными землями, проданными квесторами частным лицам, что обычно датируется временем появления квесторов, то есть концом VI в. до н. э. Следует возразить против прямолинейного понимания акта продажи земель в частную собственность. Е.М. Штаерман справедливо говорит об отсутствии даже в императорском Риме абсолютной частной собственности в ее капиталистическом варианте. Скажем, римские юристы классического времени часто затруднялись определить отличие между куплей-продажей (emptio-venditio) и арендным соглашением (locatio-conductio), так как даже наследственное владение обуславливалось выплатой ежегодной ренты (Gai. Inst.3.145). В раннем Риме условный характер всякого владения был значительно сильнее. Ведь, по Фесту, самой продажей (venditiones) «...в старину назывались арендные договоры с цензорами, так как они (цензоры) как бы продавали плоды с общественных полей». Следовательно, заключающий сделку mancipium с римским народом либо покупал, либо арендовал ager publicus (emit conducitve - Fest. P. 137 L). Причем различие покупки или аренды заключалось не в характере владения (и то, и другое относилось к ager vectigales), а в его сроках. В первом случае земля продавалась на сто лет, а во втором, видимо, на пять лет, то есть на срок до очередного lustrum, проводимого цензором (Hygin. P.I 16 Blume).

Важным подтверждением существования аренды ager publicus уже в середине V в. до н. э. служит известный текст из ХII таблиц (6.5b). В современных изданиях XII таблиц обычно не оговаривается, что данный отрывок приводится Павлом в качестве доказательства возможности аренды через in iure cessio, то есть через mancipium. В разделе, посвященном узуфрукту, Павел пишет: «Вызывает сомнение, может ли узуфрукт быть передан с помощью манципации или уступки по суду навсегда или на время, безусловно или под условием; как, например, если тот, кому делается уступка в суде, говорит: «Утверждаю, что это поле принадлежит мне, так как узуфрукт на него передан мне вплоть до десятых январских календ» ...Также и в манципации: «Пусть (это) будет куплено мной за плату, так как узуфрукт передан с таких-то календ». То же самое совершают и под условием. Итак, Помпоний считает, что узуфрукт не может быть отдан на определенное время ни через судебную уступку, ни через манципацию, но он сам может быть только передан. Я же узнал, что узуфрукт может быть и отдан на время, так как нормы о манципациях и судебных уступках утверждаются законами XII таблиц».

Следует отметить, что в приведенном отрывке Павел спорит не о самой возможности аренды через уступку в суде или манципацию, а о том, должен ли узуфрукт «условно отчуждаться» (deducere) через них или только передаваться (transferri).

О древности такого рода сделок свидетельствует то, что виндикационная форма иска гораздо древнее самих законов XII таблиц. Древность арендного договора из mancipium подтверждается и чисто религиозным обрядом его заключения. Помимо ритуального «убиения» манципируемого предмета символическим копьем, арендующие у цензора ager publicus должны были окрасить лицо Юпитера кровью своей жертвы, которая позднее была заменена специальной красной краской (minium – Plin. N.h. 33.36.112). Той же краской окрашивалось лицо Юпитера и во время религиозных празднеств, а также тело полководца, получившего триумф. Особенно отчетливо характер mancipium проявляется при обращении в рабство пленников. Вообще следует отметить, что публичные торги, устраиваемые цензором каждые пять лет с целью сдачи в аренду государственной собственности, даже в позднем Риме носили сакральные черты. Мы уже упоминали о том, что эти торги начинались с символической продажи «под копьем» права кормления священных гусей и окрашивания статуи Юпитера красной краской. Следует отметить, что на этом религиозные ритуалы не заканчивались, а только начинались. Далее в аренду по сделке mancipium сдавались все храмы и храмовое имущество. На это указывают свидетельства Тертуллиана, который описывает характер торгов следующим образом: «Также вы устанавливаете в порядке договора по публичному праву и общественных богов, которых вы используете в публичных торгах как источник податей. Ведь Капитолий приобретается (откупщиками) точно так же, как и овощной рынок. Проданные с торгов боги берутся на откуп при обычных словах глашатая, при обычном копье, при обычной заботе квестора. Но обложенные податью поля дешевле; платящие подушный налог считаются менее благородными, ибо это знак рабства, боги же, чем большей податью обложены, тем более священны»… В другом месте Тертуллиан добавляет: «Богов, которых вы выносите на публичные торги, вы подчиняете откупщикам и в течение всех пяти лет вписываете их в государственные доходы. Так приобретается храм Сераписа, Капитолий... Так что большевыручают откупщики, нежели жрецы...» Приведенные отрывки из Тертуллиана совершенно однозначно свидетельствуют о тесной связи системы государственного откупа в позднем Риме с храмовым имуществом. Вполне допустимо предположить, что в архаическом Риме в отличие от позднего вообще все общественное имущество (земля, скот и т.д.) формально принадлежало богам и находилось в ведении храмов. А сдача этого имущества в аренду происходила в форме обещания искупительной жертвы богам (vota nuncupata), обычный размер которой, как уже отмечалось выше, составлял одну десятую часть урожая – decima.

Законы XII таблиц говорят о системе поручительства при обязательстве из mancipium. Залогом в этом случае было имущество поручителя (praedia - Schol. Bobiens in Cic. Pro Flac. 32.4 P. 244; Gell. 16.10.11). Полибий сообщает о системе коллективного поручительства, включавшей в государственные откупа значительную часть римских граждан (6.17.13). Это вполне можно соотнести с коллективным поручительством законов XII таблиц (vades, subvades - Gell. 16.10.6). Таким образом, манцепсы представляли целые коллективы граждан, отсюда их второе название - magistri societatis. Систему коллективного поручительства в V в. до н. э. упоминает также и Ливий (3.13.8; 5.32.8). Этим может объясняться и существование товариществ, которые по закону XII таблиц (8.27) представляли в суде одно юридическое лицо. Происхождение этих товариществ связано не только с древней клиентелой, но и с ролью магистров пагов, которые в древнейший период, как отмечалось выше, представляли свой паг в сенате при распределении ager publicus. Ведь во времена Сервия Туллия именно они собирали налоги в своем паге (Dionys.4.15; Macr.Sat.1.12.7), которые царь использовал для снабжения войска во время похода (Lyd. De mens. 4.30). Именно они и были древнейшими манцепсами-налогосборщиками. Однако эволюцию института манцепсов необходимо рассматривать в историческом контексте.

Законы о поручительстве в XIIтаблицах (1.4; 7.11) позволяют нам лучше понять характер древнейшей клиентелы. Известны случаи, когда клиенты являлись коллективными поручителями своего патрона в суде, при необходимости вносившими за него залог (Plut.Camill 12;Liv. 5.32.8). Соответственно, они были наиболее вероятными поручителями патрона при заключении им обязательства изmancipium. И наоборот, патрон являлся поручителем клиента на суде. Таким образом, речь идет о некоторых элементах круговой поруки внутриgentes, которые еще и вVв. до н.э. обеспечивали патрициям поддержку своих клиентов в борьбе с плебеями. Внутри рода, между патроном и клиентом юридические обязательства цивильного права в древнейшее время заключаться не могли. Это следует из слов Цицерона, который возмущался лицами, заключавшими вопреки обычаям предков и законамXIIтаблиц обязательства со своими клиентами (Cic.Deorat. 1.38.174).

NEXUM

Долговой вопрос в Риме V – IV вв. до н. э. всегда был объектом пристального внимания в мировой историографии. Однако недостаточность данных источников и их неоднозначность обусловили то, что проблема выяснения сущности сделки nexum, с которой античная традиция связывает долговое рабство, остается открытой и сегодня, несмотря на обилие исследований.

В начале XIX века Б.Г. Нибур предложил рассматривать nexum как основной источник рабства в ранней республике. Он стал основоположником теории, согласно которой nexum следует считать актом самопродажи должника. Немецкий ученый считал, что эта самопродажа осуществлялась в форме либрального акта манципации, то есть сделки купли-продажи основных средств производства (res mancipi), заключавшейся при наличии пяти свидетелей и весовщика, державшего весы (libra), на которых взвешивалась медь, служившая ценой за покупаемый предмет. Однако это была условная продажа, так как после возврата полученных должником денег манципация уничтожалась и должник получал свободу.

Взгляды Б.Г. Нибура вызвали возражения со стороны Ф.К. Савиньи, считавшего, что самоманципация была неизвестна в раннем Риме, а условная манципация вообще была невозможна. По его мнению, уплата покупной цены носила символический характер, а по содержанию nexum являлось обычным денежным займом. Его точку зрения поддержал Э. Гушке, согласно которому nexum – это всякое долговое обязательство, заключавшееся в форме манципации, подкрепляемое клятвой должника. Он обосновал также теорию исполнительной силы nexum, согласно которой кредитор обладал правом захвата и порабощения должника без судебного решения (manus iniectio pro iudicato) в случае просрочки платежа. Сделка nexum носила подчеркнуто публичный характер, так как пять свидетелей, присутствовавших при ее заключении, являлись, по мнению исследователя, представителями пяти римских классов. Поэтому невыполнение клятвенного обещания об уплате было достаточным основанием для порабощения должника без суда. Эта теория получила широкое признание и до сих пор имеет многочисленных сторонников.

Однако в начале XX века теория исполнительной силы nexum была подвергнута острой критике со стороны Л. Миттайса. Справедливо обращая внимание на единство форм сделок nexum и манципации, он приходит к выводу, что сделка nexum все же являлась актом самопродажи. Л. Миттайс выделяет две различные формы nexum: 1. Nexum как контракт, заключаемый в форме иска legis actio sacramento in personam, который вел к кабале должника у кредитора. 2. Nexum как непосредственный акт самопродажи, в результате которого должник становился рабом. Однако деление nexum на две различные сделки вызвало ряд возражений даже со стороны сторонников Л. Миттайса. Так, А. Ленель отмечал, что в поздних источниках nexum рассматривается как либральный акт, идентичный манципации, которая, по его мнению, не могла выполнять функции обязательства.

Вслед за ним свою интерпретацию nexum выдвинул Г. Пфлюгер. Он отверг теорию либрального обязательства, не видя реальных подтверждений этой теории данными источников. Исследователь характеризует сделку nexum как акт продажи рабочей силы, не ведущий к полной потере правоспособности должника.

Теория непосредственной самопродажи должников nexi вызывала критику и со стороны Т. Моммзена. Он признавал, что nexum было древнейшей формой либрального обязательства, однако подчеркивал, что это была условная самопродажа, дававшая кредитору право на захват и порабощение должника только по истечении срока платежа. Появление nexum он относит к царскому периоду, считая, что законы XII таблиц лишь придали сделке законченную юридическую форму. По его мнению, после отмены обязательства nexum законом Петелия 326 г. до н. э. функции денежного займа стала выполнять стипуляция.

В двадцатые годы нашего столетия была сделана попытка представить nexum как либральный акт, осуществлявшийся через принуждение претора и имевший целью передать несостоятельного должника во власть кредитора. По мнению авторов этой теории А. Хагерстрема и А. Сегре, nexum сводится к confessus in iure, то есть к признанию должником долга в присутствии магистрата, через 30 дней после которого должник присуждался к уплате долга и становился nexus. Немецкий юрист У. Фон Любтов, возражая против слишком узкого понимания nexum, привел ряд доводов в пользу того, что это все же было либральное обязательство, по которому несостоятельный должник или члены его семьи в день погашения обязательства передавались в собственность кредитора как компенсация суммы денежного займа.

В 1940 году было высказано предположение, что nexum это акт, непосредственно устанавливающий власть (mаncipium) кредитора над должником. Это аргументировалось тем, что в законах XII таблиц nexum и mancipium идентичны друг другу, а следовательно, обозначали прежде всего власть кредитора. Все различие состояло в форме клятвенного обещания (nuncupatio), которое произносилось в обеих правовых сделках. Эта точка зрения нашла поддержку и дальнейшее развитие в капитальном труде К.Ф. Тормана, считавшего, что в позднереспубликанском праве nexum и mancipium слились воедино и обозначались одним термином mancipatio. Это сходство имело место и в раннеримском праве, однако в характере сделок имелись существенные различия. В архаическом Риме nexum, по мнению К.Ф. Тормана, обозначало «право копья», то есть право установления в судебном порядке власти кредитора над должником. Эта власть устанавливалась в форме судебной уступки (in iure cessio). С другой стороны, сделку mancipium он называет «правом весов», т. е. либральным актом купли-продажи.

Несколько иную точку зрения высказал П. Кошакер, считавший nexum либральным актом, с помощью которого осуществлялся непосредственный обмен денег на обязательство должника служить у какого-либо лица, так что это был не денежный заем, а акт найма на работу.

В шестидесятые годы было высказано мнение, что nexum это юридическая сделка, с помощью которой кредитор одалживал должнику деньги, а тот вместе со всем своим имуществом и семьей переходил во власть кредитора. В качестве аргументации приводится соображение о том, что выражение nexum se dare по смыслу равнозначно deditio in fidem, таким образом, положение должника было подобно бесправному статусу вольноотпущенника или клиента.

Точку зрения, близкую к взглядам К.Ф. Тормана, высказывает Ц.Ш. Томулеску. Он убежден, что сделка nexum заключалась в форме судебной уступки (in iure cessio), подчеркивая, что положение должника nexus было более выгодным и менее тяжелым, чем должника iudicatus, приговоренного к рабству. Эта мысль была поддержана английскими исследователями Дж. Маккормаком и А. Уотсоном, считающими должников nexi кабальными, не потерявшими окончательно гражданского статуса и не имевшими никакого отношения к приговоренным к рабству или смертной казни. Они считают, что участь осужденных должников, описанная в законах XII таблиц, не имела никакого отношения к nexi.

Особого внимания заслуживают работы немецкого историка права О. Берендса. Он убежден, что сделка nexum, известная нам из текстов позднереспубликанского времени, была одной из форм манципации, с помощью которой осуществлялось отчуждение прежде всего мелких земельных наделов. По его мнению, nexum никогда не было денежным займом, поэтому он отвергает все попытки современных исследователей рассматривать эту сделку как обязательство. О. Берендс доказывает, что основным видом денежного займа в эпоху законов XII таблиц была стипуляция, то есть клятвенное обещание вернуть долг, нарушение которого вело к осуждению должника на смерть или рабство. Вместе с тем он допускает, что nexi – это те, кто отдал себя в кабалу кредитору с целью избежать осуждения на смерть, предусмотренного законами XII таблиц. Особое внимание О. Берендс уделяет рассмотрению закона Петелия. Датируя его 313 г. до н. э., он указывает на отсутствие острой социальной борьбы за принятие закона и считает, что должники nexi по негласному обычаю не обращались в рабов уже с начала IV в. до н. э.

Ритуал манципации, сопровождавший сделку nexum, разбирает в своей статье итальянский исследователь А. Корбино. Его работа основана на сопоставлении текста Гая (Inst. 1.119) по codex Veronensis и того же отрывка из Боэция. Автор считает, что сам ритуал манципации говорит о том, что в первоначальном тексте Гая (1.119) должно было стоять aes tenens вместо rem tenens, как это и процитировано у Боэция.

На проблемах сущности сделки nexum останавливается также французский историк Ж.-К. Ришар, определяя состояние nexus как кабальное должничество. Подробно рассматривая причины первого возмущения должников в 494 г. до н. э., он называет основной силой движения обеспеченные слои плебса assidui, которые под угрозой долговой кабалы присоединились к борьбе неимущих граждан за отмену долгов и освобождение порабощенных должников.

Капитальный труд, посвященный истории долгового вопроса в V-IV вв. до н. э., принадлежит итальянскому историку права Л. Пеппе. Уделяя большое внимание проблеме достоверности источников, автор признает данные об обострении проблемы долгов в начале V в. до н. э. неисторичными и объясняет их склонностью античных историков к модернизации. Тем не менее, он относит nexum к наиболее древней форме денежного займа, а казнь должника интерпретирует как сакральный акт возмездия за нарушение религиозной клятвы (fides). Однако реальное обострение долгового вопроса он относит лишь к IV в. до н. э.

На юридическом положении должников nexi акцентирует свое внимание еще один итальянский исследователь – Ф. Серрао. По его мнению, nexum – это обязательство в форме манципации, поэтому правовой статус nexi должен был соответствовать положению лиц in mancipio. Ближайшую аналогию сделке nexum он видит в акте продажи отцом своего сына. Отсюда Ф. Серрао делает вывод, что обычно должник отдавал в кабалу по nexum не самого себя, а своего сына. Он подчеркивает, что должники nexi сохраняли свое членство в гражданской общине populus и имели право принимать участие как в народных собраниях, так и в военном ополчении.

Этимология слова nexum давно известна. Грамматически оно представляет собой отглагольное существительное, образованное от причастия прошедшего времени глагола nectere. Основное и, видимо, древнейшее значение этого слова – «связывать». Причастие этого глагола – nexus, a, um – часто встречается в различных текстах именно в значении «связанный». Следовательно, встречающийся в источниках термин nexus может обозначать не только должника, но и всякого «связанного» вообще. Поэтому нельзя всякоеупотребление слова nexus в источниках связывать с древним обязательством nexum, если нет контекста, свидетельствующего о правомерности такой связи. Точно так же и существительное nexum (у Цицерона – nexus, us) иногда употребляется не в узком юридическом, а в более широком значении, как всякое обязательство вообще. Особенно часто расширительное значение nexum встречается в Дигестах (D.46.4.1; 48.21.3.3; 49.14.22.1; 10.233; 12.6.26.7).

Прямых данных о древней сделке nexum сравнительно немного. Так, определение nexum дает Варрон: «Nexum, как пишет Манилий, это все, что заключается посредством меди и весов, включая и права отчуждения собственности, но Муций определяет это как сделку посредством меди и весов с целью обязать, кроме тех случаев, когда что-либо дается посредством сделки mancipium. О том, что последнее является более верным, свидетельствует само обсуждаемое слово. Ведь та медь, которой обязуются при помощи весов и которая становится не своей, именно поэтому и зовется nexus. Свободный, отдающий свой труд в рабство за деньги, которые он был должен, зовется nexus, как человек зовется obaeratus от аеrе». Более краткое определение дает Фест: «Nexum, как говорит Элий Галл – это то, что совершается посредством меди и весов, то, что называется necti. К этому роду (сделок) относятся следующие: составление завещания, заключение nexum, освобождение от nexum», a также: «Nexum aes у древних называются деньги, которыми обязываются посредством сделки nexum». Об освобождении от обязательства, совершенного с помощью меди и весов, сообщает Гай (Inst. 3.173), описывая процесс уплаты долга в присутствии пяти свидетелей и весовщика (Inst. 3.174). Отсюда nexum можно определить как долговое обязательство, совершаемое в форме манципации, то есть с помощью меди и весов в присутствии пятисвидетелей и весовщика. Важно выяснить, что порождало это обязательство. Принято считать, что nexum – это древнейший вид денежного займа, что основывается, в частности, на переводе термина «nexum aes» как «медь, взятая взаймы». Но если определять nexum как самопродажу, то есть самоманципацию, как это делают некоторые исследователи, то в данном случае кредитор является одновременно и покупателем. Если же он передает должнику деньги, то акт отчуждения на этом завершается и должник становится рабом кредитора, отношения с которым не могут породить обязательства. Наконец, трудно допустить, как верно подметил Л. Пеппе, что уже в начале V в. до н.э. товарно-денежные отношения в Риме достигли тех размеров, при которых ведущую роль играли чисто денежные займы. Еще в середине XIX в. К. Маркс, не подвергая в принципе сомнению существовавшую в историографии его времени теорию nexum, высказывал недоумение, видя нецелесообразность чисто денежных займов в полунатуральном хозяйстве. Поэтому в нашем переводе nexum aes – это деньги, которые должник обязуется уплатить за вещь, переданную ему кредитором. Такой перевод вполне подтверждается источниками. Выше уже упоминалось, что предметами, отчуждаемыми через манципацию, могут быть только res mancipi, в число которых деньги не входят. В том, что манципация являлась тем юридическим актом, в форме которого заключалась сделка nexum, сомневаться не приходится. Следовательно, при nexum возможна передача только res mancipi. Прямое подтверждение этому мы уже приводили в отрывке из Цицерона (Тор.5.28) и подробном комментарии к нему у Боэция (3.5.28 Оrеlli-Beiter). В другом месте Цицерон также говорит, что «...в случае спора из-за вещей, которые относятся к res mancipi, лицо, обязавшее себя посредством nexum, должно нести ответственность по суду».

Таким образом, nexum, как и манципация, – это способ отчуждения собственности, где должник формально является покупателем. Но это была фиктивная продажа (imaginaria venditio - Gai.Inst.1.119), так как покупатель не вносил денег, а лишь обязывался их внести. Именно поэтому древние переводят nexum aes как nес suum aes (то есть «не своя медь») по аналогии с alienum aes, а отнюдь не потому, что это уже взятые взаймы деньги. Взаймы же или в кредит должник брал прежде всего res mancipi, то есть основные средства производства.

Предметом отчуждения по nexum могла быть и земля, что подтверждает отрывок из Гая: «Nexum применяется к земле только в том случае, если она mancipi, а провинциальная земля причисляется к res пес mancipi». To, что провинциальная земля исключается из res mancipi, свидетельствует в пользу древности института отчуждения земли через сделку nexum. О том, что на ager Romanus распространялось право отчуждения через nexum, свидетельствует и отрывок из трактата римского агрименсора Агенния Урбика: «Но земли, обложенные данью, которые не обладают правом nexum и не могут быть востребованы от другого, тем не менее могут находиться во владении частных лиц; и они все же продаются, но их манципация не может быть законной». Любопытно, что здесь так же, как и у Боэция, ставится знак равенства между nexum и манципацией. В науке давно обращено внимание на тождество этих сделок. Однако современные правоведы искусственно разделяют nexum «в широком смысле слова», которое считалось равнозначным манципации и nexum в «узком значении», под которым понимается чисто денежный заем или самоманципация. Однако такого разделения nexum у античных авторов нет. Как справедливо отметил О. Берендс, теория nexum – это искусственное творение историков права. Он убедительно доказал, что для чисто денежного займа существовал такой тип обязательств, как стипуляция, а сделка nexum использовалась прежде всего для отчуждения земли. В то же время он обратил внимание на то, что через nexum отчуждались не крупные земельные участки (fundi), а парцеллы (loci). О. Берендс впадает в другую крайность, считая, что данные источников, в которых nexum обозначается как обязательство (Varr. L.L. 7.105; Cic Pro Mur. 2.3), являются поздней интерпретацией, созданной Муцием Сцеволой под влиянием греческого права. Тем самым он ограничивает сферу действия древнего обязательственного права лишь денежным займом или займом res nес mancipi по стипуляции. Мы уже обращали внимание на то, что римляне гораздо шире трактовали обязательственное право, которое возникало, в частности, и при аренде земли, договор о которой заключался в форме манципации (Paul. Vat. fr.50). Вообще продажа res mancipi под условием или на время была широко распространена уже в эпоху XII таблиц. В этих законах упоминается, в частности, аренда крупного рогатого скота. А согласно верховному понтифику Кв. Муцию Сцеволе, обязательство, сопровождаемое древней клятвой (fides), возникало и при арендном договоре (conductis-locatis – Cic. De off. 3.70).

Каким образом заключалось арендное обязательство, подробно рассказывает Катон: «На каком условии следует продавать зимнее пастбище. Где продаешь, укажи межи. Пастбищем пусть начинает пользоваться с сентябрьских календ, с сухого луга пусть уйдет, когда начнет цвести груша; ...с прочего пастбища пусть уйдет в мартовские календы. 2. За хозяином, когда будет пасти покупатель, удерживается право пасти две пары волов и одного мерина; удерживается право хозяина пользоваться овощами, спаржей, дровами, водой и проезжей дорогой. Если покупатель или пастухи, или скот нанесут хозяину убыток, то пусть тот выплатит по указанию честного человека; если хозяин или его рабы нанесут покупателю убыток, пусть будет выплачено по указанию честного человека. Пока (покупатель) денег не обеспечит, скот и рабы, которые там будут, пусть остаются в залог. Если будет об этих делах спор, пусть суд пойдет в Риме» (пер. М.Е. Сергеенко).

В данном тексте речь идет о краткосрочной аренде частной земли для выпаса скота. Любопытно отметить, что хозяин участка сохраняет за собой целый ряд земельных сервитутов: право выпаса определенного количества скота (actus), пользования водой (aqueductus), проезжей дорогой (iter), а также правом выращивания овощей и рубки дров. Покупателю же продается лишь один сервитут – право выпаса скота. Следует отметить, что земельные сервитуты (servitutes praediorum rusticorum) относились к res mancipi (Gai.Inst.2.17) и, следовательно, могли отчуждаться в пользу арендатора по nexum. Историки римского права относят первые три из упомянутых сервитутов к древнейшим, поскольку они упоминаются взаконах XII таблиц (7.6-8). В то же время принято считать, что основной вид земельных сервитутов – узуфрукт – появляется лишь в конце Республики. С этим можно согласиться лишь в том смысле, что сам термин usufructus получает более широкое распространение лишь в период поздней Республики. Однако в современной литературе приводится немало данных осуществовании частной аренды земли в раннем Риме. Кстати,римский юрист Гай в своих комментариях к законам XII таблицбольшое внимание уделяет именно узуфрукту (D.22.1.19).Вообщеотрицание возможности существования аренды в раннем Риме не имеет под собой серьезной теоретической базы. Наоборот, современные этнографы утверждают, что различные виды издольной аренды, ведущей к кабальному должничеству и долговому рабству, существовали в различных обществах уже на стадии разложения первобытнообщинного строя. Причем важно, что в роли ростовщиков обычно выступали деревенские вожди и колдуны.

В качестве аналогии ситуации в раннем Риме часто приводится положение должников в досолоновской Аттике. Еще К.К. Зельин, используя для сравнения большой этнографический материал, убедительно доказал связь долгового вопроса в Афинах VI в. до н. э. с кабальной арендой гектеморов. В последнее время факт существования кабальной аренды гектеморов у большинства исследователей не вызывает сомнения. М. Финли, специально сравнивая обязательственное право в архаических Афинах и раннем Риме, констатирует, что, несмотря на некоторые параллели, различия в этих общинах были весьма существенны. Это отличие выражалось, по его мнению, в институте nexum – денежном займе, не имеющем аналогии в Афинах даже в терминологическом плане. Однако приведенный выше материал позволяет говорить о значительно большем сходстве характера долгового вопроса в Афинах и Риме. В обоих случаях он связан с жесткими условиями кабальной аренды земли.

Таким образом, данные источников, указывающие на существование различных форм аренды в раннем Риме, лишь подтверждают, что развитие римской civitas шло в общей колее исторического процесса, хотя и имело некоторое своеобразие в конкретных формах выражения. Трудность выявления этих форм связана не столько с недостаточностью источниковой базы, сколько с общей недифференцированностью ранних форм эксплуатации.

Итак, nexum в раннем Риме – это способ отчуждения собственности и установления через манципацию власти над вещами, входившими в число res mancipi. Однако это было не полное отчуждение, поскольку община сохраняла верховную власть над собственностью. Она выражалась прежде всего в периодических переделах общественной земли, а также в выплате налогов, сбор которых осуществлялся магистрами пагов, то есть древнейшими манцепсами. Именно последние прежде всего выступали в роли ростовщиков (feneratores), собирая с арендаторов (coloni) мелких парцелл (loci) определенный процент от их доходов. В то же время продажа res mancipi могла осуществляться и на определенный срок, чаще всего на один год (Paul. Vat.fr.50). Продавались и отдельные сервитуты какого-либо земельного участка, и такая продажа мало чем отличалась от найма. Так, Катон упоминает о продаже урожая на корню (Cato De agr.144; 146), то есть еще не собранного с поля урожая, где плата покупателя выражалась в определенной доле от взятого им с чужого поля урожая. Таким образом, nexum лишь по форме была сделкой купли-продажи, а на деле использовалась в самых разнообразных сферах имущественных отношений, будучи зачастую кредитной, «воображаемой продажей», так как покупатель не вносил денег, а лишь обязывался внести их.

Так же, как и в случае сделки mancipium, обряд заключения nexum сопровождался клятвенным обещанием nuncupatio (XII tab. 6.1) и залогом сделки могло быть имущество покупателя (pecus et familia - Cat. De agr. 149) или поручитель (XII tab. 7.11). Однако в традиции должники nexi изображаются как малоимущие граждане, потерявшие возможность предоставить залог (Liv.2.23.6; Dionys.6.79.2). Плебеи к тому же не всегда, в отличие от клиентов, были в состоянии найти поручителя.

Традиция говорит о том, что в данном случае залогом обязательства служила сама личность должника (Dionys.6.65.5; 6.58.3). Понять механизм такого самозалога позволяет рассмотрение терминов manus iniectio (наложение руки) и pignoris capio (захват залога). Гай рассказывает, что по законам XII таблиц в случае спора о правах собственности в суде истец и ответчик налагали руку на предмет спора и таким способом отстаивали свое право (Gai. Inst. 4.16-17; 4.21). Отсюда manus iniectio можно определить как заявление прав собственности (власти – mancipium) на какой-либо предмет или лицо (XII tab.6.5 а). В случае предоставления должником залога кредитор имел право на захват этого залога после просрочки обязательства. Акт захвата можно рассматривать как «наложение руки» на залог. При отсутствии залога происходило «наложение руки» на самого должника, личность которого и являлась залогом, что подтверждается обрядом эманципации при возникновении долга per aes et librum (Gai. Inst. 3.173-174), a также описанием в традиции участи nexi после просрочки обязательства (Liv. 6.14.3-5; 34.2; 8.28.1-2; Val. Max. 6.1.9).

Любопытно указание Гая, что среди древних юристов не было единого мнения о захвате залога (pignoris capio): «Одни считали, что захват залога относится к законным искам, другие же утверждали, что это не legis actio, так как захват залога совершался не в присутствии претора (то есть вне суда) и в большинстве случаев даже в отсутствие противника» (Inst.4.29). Отсюда Э. Гушке, считая, что захват залога не требовал дальнейшего судебного разбирательства, по аналогии с ним обосновал теорию исполнительной силы nexum, то есть наложения руки на должника без суда (manus iniectio pro iudicato). Следует возразить, что у Гая спор римских юристов шел не об отсутствии суда в случае захвата залога, а лишь о том, относится ли эта форма иска к legis actio. Таким образом, manus iniectio pro iudicato, так же как и pignoris capio, является лишь средством подачи иска. Ведь по законам XII таблиц после наложения руки следовало вести должника в суд (in ius ducito -XII tab. 3.2). Только после суда manus iniectio получало юридическую силу и влекло за собой capitis deminutio maxima.

Яркий пример такого наложения руки описан у Ливия в случае с Виргинией, которую клиент Аппия Клавдия объявил своей рабыней (Liv. 3.14.4; 6; Dionys. 11.1.28.6). Правда, в данном случае речь идет не о должниках, но с ними происходилото же самое (Dionys.6.58.2). Процесс этот происходил в форме in iure cessio, что позволило некоторым историкам права говорить об идентичности nexum и in iure cessio. Однако в данном случае происходила не передача или отчуждение собственности, а ее возникновение, ведь кредитор, совершая ритуальное «убиение» жертвы, то есть должника, копьем (festuca), таким образом создавал свой манципий над должником. Как уже отмечалось, виндикация сопровождалась и актом «наложения руки». Отсюда осужденные должники nexi имели и другое название - mancipia, о чем прямо свидетельствует Цицерон.

Теория исполнительной силы nexum по Э. Гушке все же не совсем лишена оснований. Так, А. Уотсон, обосновывая свой взгляд на nexum как непосредственный кабальный договор, самопродажу, утверждает, что для nexi гораздо предпочтительнее кабала, нежели смерть или продажа за Тибр. Отсюда он делает вывод, что смертная казнь или продажа к nexi вообще не применялись. Но отделение nexi от осужденных должников (iudicati) не подтверждается источниками. У Ливия мы находим упоминание о nexi vincti solutique, то есть о должниках, заключенных в оковы и свободных от них, положение которых было одинаково тяжелым (Liv.2.23.8). Также у Дионисия должники, находящиеся во власти кредиторов, подразделяются на тех, которые «...просрочив время оплаты обязательства, установленное законом, находятся в кабале», и на должников, «...осужденных по частному иску и переданных кредитору, выигравшему процесс» (Dionys. 6.83.4). Объяснение такого различия следует искать в XII таблицах: «Пока должник находился в заточении, он имел право помириться с истцом, но если стороны не мирились, то такие должники оставались в заточении 60 дней» (XII tab. 3.5). Под примирением здесь можно понять согласие должника идти в кабалу к кредитору на любых условиях. В этом случае судебное разбирательство прекращалось и не влекло за собой осуждения на рабство (servi poena). Возможно такие должники и назывались nexi soluti, так как кредитор освобождал их от судебного приговора и делал своими кабальными, а иногда даже «друзьями и клиентами» (Dionys. 6.59.3). В противном случае он подвергался capitis deminutio maxima и передавался кредитору в качестве раба.

Чтобы лучше понять характер судебной ответственности должника по nexum, необходимо рассмотреть выражение «UTI LINGUA NUNCUPASSIT, ITA IUS ESTO» (XII t. VI.l). Характер nuncupatio подробно описывает Гай в случае договора отчуждения наследства через mancipatio. Фест же прямо указывает, что такого рода сделка также называлась nexum (Fest. P. 176 L.). Согласно Гаю, в nuncupatio продавец имущества оговаривал все условия отчуждения. В случае testamentum per aes et librum продавец в самом завещании оговаривал завещательные отказы; в случае imaginaria venditio земельных сервитутов он оговаривал сроки и цену, которую покупатель обязывался уплатить, а также прочие условия продажи (Cato, Agricult. 149). Как уже отмечалось, деньги, оговоренные в nuncupatio, назывались nuncupata pecunia. Согласно римскому грамматику Сантре nuncupata pecunia – это деньги обещанные (promissa), засвидетельствованные (testificata – т.е. обещанные при свидетелях), точно определенные (circumscripta) и гарантированные (recepta). Все условия продавец, видимо, записывал в таблицы, как это происходило при testamentum per aes et libram и при сакральных обязательствах vota nuncupata (Fest. P. 176 L.).

Следует отметить, что соседство nuncupata pecunia и vota nuncupata в описании у Феста не случайно. Ведь после нункупации продавца следовала нункупация покупателя – клятва, в которой он обязывался выполнить все условия сделки nexum, оговоренные продавцом. Эта клятва ex bona fide носила безусловно сакральный характер и была введена еще в эпоху Нумы Помпилия, о чем подробно рассказывает Дионисий Галикарнасский (2.75). Должник (reus), нарушивший сакральную клятву, осуждался и становился homo sacer. Хотя по просьбе должника он мог быть и освобожден от религиозной клятвы, если на то были достаточные основания, оправдывающие с точки зрения религии нарушение сакральной клятвы. Если же должник все же осуждался, то на деле это означало в древнейшем Риме принесение должника в жертву тому богу, клятву которому он нарушил. Характер такого жертвоприношения, как уже указывалось выше, подробно описывает Макробий (Sat. 3.7.3-5). Однако Сервий говорит и о другой возможности посвящения, когда в соответствии с сакральным обязательством (nexum sacrationis) тело homo sacer передавалось в рабство божеству. Освободиться от такого обязательства можно было только по наступлении смерти.

Таким образом, закон XII таблиц CUM NEXUM FACIET MANCIPIUMQUE, UTI LINGUA NUNCUPASSIT, ITA IUS ESTO регламентировал и характер судебной ответственности должника. Этот закон допускал capitis poena как наказание за нарушение верности клятве (fidei gratia - Gell. 20.1.48), так и осуждение на вечное рабство, о котором столь красноречиво пишут Дионисий и Ливий. В обоих случаях наказание носило подчеркнуто сакральный характер.

Как известно, начиная с эпохи Ромула в Риме выделяется родовая верхушка patres, организационной структурой которой был римский сенат. Patres долгое время имели в своем распоряжении религиозную, судебную и исполнительную власть, которую им приходилось делить только с царем. Остальная часть римского народа составляла плебс,простонародье, связанное с patres клиентскими отношениями Однако интенсивное становление римской civitas уже в эпоху Сервия Туллия привело к ослаблению или формализации некоторых институтов родовой взаимопомощи. Это вело к выделению той части плебса, которая фактически была лишена защиты и покровительства patres.

Уже в царскую эпоху проявляется стремление patres к превращению своих функций в наследственные. На практике это вылилось в их исключительное право на распоряжение и владение общинной собственностью. На ранней стадии это закреплялось и юридически – в форме сакрального понтификального права. Видимо, только patres в царский период могли заключать mancipium, то есть получать право распоряжения общинной собственностью, так как только они имели доступ к религиозным институтам сакрального обязательственного права, по крайней мере, только они могли разрешить или запретить заключение кем бы то ни было сакрального обязательства mancipium. В то же время простонародье не желало ущемления своих имущественных прав и постепенного закабаления в той или иной форме. Через требование соблюдения определенных сакральных норм они стремились регламентировать, ограничить права patres в распоряжении общинным достоянием, что воплощалось в тех же религиозных обрядах и празднествах.

По законам XII таблиц любой римский гражданин имел формальное право на заключение сделок stipulatio, nexum и mancipium. Однако реально возможность заключения сделки mancipium зависела от воли сената, а также от имущественного положения гражданина. Что касается nexum, то доступ к этой сделке имели все граждане. Но отсутствие четкой правовой регламентации nexum и контроля за patres, выступавших в роли манцепсов и ростовщиков, вели к массовому обнищанию и закабалению плебса.

С помощью сделок nexum и mancipium регулировались наиболее важные социально-экономические отношения внутри римской civitas. Mancipium устанавливало отношения между римской общиной и отдельным лицом, что, в частности, выражалось в аренде ager publicus. Причем первоначально это было не частное лицо, а представитель того или иного пага или социума, но уже в царскую эпоху или в начале Республики этот круг был расширен. Nexum регулировало частные отношения между гражданами, касающиеся пользования res mancipi. Совершаемая в форме символической продажи (mancipatio), эта сделка регулировала и чисто обязательственные, договорные отношения, как, например, частная земельная аренда. В эпоху ранней Республики nexum и mancipium регулировали также отношения между римскими гражданами и членами соседних общин, имевшими ius commercii.

Выяснение формы и механизма действия mancipium и nexum еще не позволяет однозначно толковать развитие обязательственного права в различные периоды истории раннего Рима. Широта применения этих сделок и их недифференцированность не всегда дает возможность установить время появления того или иного правового института, а также проследить изменение его содержания в ходе развития римской civitas. Поэтому необходимо рассмотреть исследуемые институты в реальном историческом контексте.

Извлечения: Е.В. Салогубова. Римский гражданский процесс

Первой формой римского процесса был легисакционный процесс, просуществовавший более пяти столетий, т.е. с 509 г. до н. э. до 120 г. до н. э., когда был издан закон Эбуция (lexAebutia).

Legisactio(иск из закона) — процессуально-правовой акт древнейшего права, был доступен только римским гражданам.

На вопрос, почему процесс данного периода называется легисакционным (legisactio), юрист Гай давал двойственный ответ: либо потому, что эти формы процесса были созданы законом, либо потому, что в них претензии спорящих сторон должны быть выражены словами того закона, на который они опираются. По мнению И.А. Покровского, ни то, ни другое объяснение Гая не может быть принято, так как трудно предположить существование в те времена такого большого количества законов, которые регулировали бы и ход производства и само гражданское производство с надлежащими подробностями. С его точки зрения,legeagereв древнейшее время обозначало просто действовать, осуществлять право законным образом в противоположность незаконному насилию.

Легисакционный процесс характеризовался торжественно произносившимися формулами и символическими действиями, которыми открывался судебный спор или исполнительное производство.

С помощью legisactioможно было осуществлять только притязания, непосредственно или производно основывающиеся на цивильном праве. Любое отклонение от предписанных формальностей вело к проигрышу процесса. Так, истец в обосновании своего требования должен был в точности повторить слова закона, на какой он ссылается. Если кто-нибудь, предъявляя иск, например, по поводу уничтожения виноградных лоз, называл их в иске виноградными лозами, то он проигрывал это дело, так как должен был назвать их деревьями: ЗаконыXIIтаблиц, на основании которых предъявлялся иск о срезанных лозах, говорили только о срезанных деревьях.

Подобные формальности первоначально знали только жрецы (понтифики). Это было обусловлено тем, что они имели образование (что было большой редкостью в те времена) и были знакомы с правом. Понтифики активно участвовали в толковании и применении норм права: составляли судебный календарь, толковали Законы XIIтаблиц, знали судебные формулы и помогали сторонам начать судебный спор. Они ревниво хранили свои знания как тайну, являвшуюся их монополией, пока ее не выдал Флавий. По преданию, писец Гней Флавий похитил книгу юридических формул и передал ее народу, за что был сделан трибуном, сенатором и курульным эдилом. Таким образом, благодаря своей обширной деятельности в области права жрецы внесли большой вклад в его развитие и стали основоположниками римской правовой науки.

Легисакционный процесс представлял собой устное судебное разбирательство. Процесс всегда открывался предъявлением иска. Первоначально для этого было необходимо присутствие обеих сторон injure, перед претором.

По общему правилу, истец в целях судебного осуществления своего притязания должен был сам позаботиться о прибытии ответчика на суд. С этой целью Законы XIIтаблиц предоставили истцу право требовать от ответчика, чтобы он следовал за ним на суд везде, где бы истец его не встретил, за исключением дома ответчика. Эта процедура называласьinjusvocatio(торжественное устное приглашение ответчика на суд) и подразумевала в случае необходимости возможность применения силы. Ответчик должен был беспрекословно повиноваться истцу и мог быть освобожден от процедуры привода только в случае предоставления поручителя (vindex). Поручитель заступался за должника и ручался за него. В назначенный день тот должен был явиться на суд, иначе против поручителя давался иск о возмещении вреда.

По отношению к некоторым лицам процедура вызова в суд была совершенно запрещена, а по отношению к другим допускалась только при определенных условиях, в частности, с разрешения магистрата. Например, для привлечения к суду родителей необходимо было согласие претора. Преторским эдиктом устанавливалось, что лицо, приглашающее на суд больного или престарелого ответчика, обязано было предоставить ему повозку. Истец мог применить силу к ответчику только после того, как лица, призванные в свидетели (которых по старому обычаю хватали за мочку уха), констатируют, что дело здесь идет о дозволенном применении силы.

Если истец силой приводил ответчика к претору, он мог потребовать от претора, чтобы тот отдал ответчика в его полное распоряжение (вплоть до лишения свободы) на все время продолжения судебного разбирательства, пока за последнего не заступится поручитель.

Лицу, пользовавшемуся доверием, легко было найти поручителя, который избавлял его от необходимости тотчас следовать за истцом. Поручитель нес ответственность перед истцом за явку ответчика на суд, и на поручителя ложилась вся тяжесть последствий такой неявки.

Существование таких мер обеспечения процесса в древние времена объяснялось тем, что система судебных вызовов и письменного производства была еще недостаточно развита, а законодатели с недоверием относились к заочным судебным решениям. Кроме этого, взыскание обращалось в древности на личность должника, и только в более поздние времена — на его имущество. Поэтому важное значение в римском процессе придавалось личному присутствию ответчика в суде.

Процесс открывался по прибытии обеих сторон на суд. Характерная черта легисакционного процесса — это деление его на две стадии: производство injureи производствоinjudicio.

В первой стадии, где участвовали стороны и судебный магистрат (консул, претор, префект), говорилось только о праве и устанавливалась сущность притязания, составляющего предмет судебного разбирательства.

Стороны совершали торжественные действия: истец заявлял о своем праве, ответчик оспаривал это заявление. Требования и возражения должны были быть сформулированы точно в тех словах, которые содержались в относящемся к спору законе. Присутствующий при этом претор определял дозволительность искового требования, содержание претензии, условия ее осуществимости. Претор произносил определенные формулы, предписанные процессуальным ритуалом. Если отсутствовала какая-либо законная предпосылка для предъявления истцом иска (например, данная претензия не подлежит по закону судебной защите), то претор отклонял иск. В случае положительного решения претора стороны заключали литисконтестацию (засвидетельствование спора), которой заканчивалось производство injure.

Если в данной стадии до назначения судьи ответчик признавал справедливость притязаний истца (confessioinjure) или если одна сторона требовала от другой присяги в подтверждение наличия или отсутствия притязания (jusjuranduminjuredelatum), то дело не доходило до второй стадии, а признание ответчиком притязаний истца или присяга заменяли решение суда. Однако подобная ситуация встречалась не часто. Обычно после первой стадии производства следовала вторая (injudicio).

В римском праве существовало правило, что, если по каким-либо причинам после первой стадии производства назначение судьи не состоялось и судебное решение не было вынесено, истец терял право в будущем предъявлять тот же иск против того же ответчика. Иск, один раз проведенный через процедуру литисконтестации, считался навсегда уничтоженным. Поэтому, например, обязательство, по которому иск был уже предъявлен injure, оставалось навсегда лишенным исковой защиты, если истец не довел дело до конца, не добился судебного решения и взыскания по нему с должника.

Во второй стадии производства дело разрешалось судьей по существу. Судья назначался либо претором, либо судебной коллегией. Задачи второй стадии процесса состояли из собирания и исследования доказательств, установления существенных для дела фактов и вынесения решения.

В период республики для процессов об отпущении на волю была установлена постоянная коллегия децемвиров (decemviri) из 10 присяжных судей.

Дела о виндикации и особенно о наследстве рассматривала коллегия центумвиров (centumviri) из 175 человек (по 5 от каждой из 35 триб). Для ускорения судебной процедуры претор мог в виде исключения назначить коллегию из 3 или 5 человек из рекуператоров (recuperatores), которая должна была вынести решение через определенный срок. Это имело место в процессах об отпущении на волю, а также между иностранцами.

Все присяжные выступали по отношению к сторонам исключительно как частные лица (judexprivatum), а не в качестве представителей власти, обладающих силой государственного принуждения.

Однако более распространенным был случай, когда дело переходило на рассмотрение к одному судье, избираемому из общего списка присяжных. Выбор судьи принадлежал сторонам, которые могли отказаться от указанного магистратом судьи. Судью мог предложить истец, ответчик имел право не согласиться с предложенной кандидатурой судьи. Допускалось, чтобы судью для процесса предлагал также ответчик. Если стороны не пришли между собой к согласию относительно выбора судьи, дело решалось жребием.

Избранный судья не имел права отказаться от разрешения спора. Заменить присяжного судью можно лишь в случаях смерти судьи или одной из сторон, внезапной тяжелой болезни судьи, назначения стороной представителя. Замена судьи (как и стороны, и процессуального представителя) осуществлялась путем новой литисконтестации, которая датировалась так же, как предыдущая. Судья при этом должен был принести присягу. Таким образом, речь шла о новом споре, но с первоначальным материальным содержанием. Если судья умирал или срок его полномочий истекал задолго до вынесения решения, — все разбирательство во второй стадии должно было начаться заново.

В Законах XIIтаблиц был определен срок судебного разбирательства (soloccasus). Он ограничивался временем до захода солнца. В некоторых случаях мог быть назначен новый срок для разбирательства и тогда процедура перед судьей должна была повториться. Запрещалось проводить судебные разбирательства в дни игр и народных собраний, а также в период посева и жатвы.

Обе стадии этого легисакционного процесса происходили публично на площади или на форуме.

Весьма спорный в литературе, посвященной римскому праву, вопрос о причинах деления римского процесса на две стадии. Первую гипотезу по этому вопросу высказал немецкий ученый Р. Иеринг в сочинении «Дух римского права на различных ступенях его развития». Система самоуправства, отзвуки которой наблюдаются и в легисакционном процессе, по его мнению, дополняется институтами третейского суда (когда спорящие сами выбирают посредников для разрешения данного спора) и внесудебной присяги как средства ликвидации спора. С течением времени внесудебная присяга сменяется судебной, а третейский судья становится официальным судьей, чиновником, магистратом. Тяжущиеся уже обращаются со своим спором к магистрату (injure),aон, разрешив вопрос о возможности судебного разбирательства, вопрос о праве на судебную защиту, — стал назначать для разрешения дела в соответствии с установленными фактами других лиц, судей (производствоinjudicio). Такие ученые, как Венгер, Ювелен, Корниль, разделяли эту точку зрения и тоже считали, что деление процесса на две стадии — пережиток примитивной эпохи, когда гражданские споры разрешались третейским судом.

Аналогичный подход к данному вопросу у Р. Зома: «Очевидно, что римский гражданский процесс произошел из производства третейского суда. Римское государство оказывало юридическую помощь в той форме, что стороны были принуждаемы обратиться к санкционированному государственной властью третейскому суду. Отсюда возникли две части процесса: в первой части назначался третейский суд, во второй происходило разбирательство третейского суда».

По противоположной гипотезе профессора Жирара, деление процесса на две стадии было вызвано политическими мотивами — стремлением ограничить судебную власть магистратов в период республики.

Всего существовало пять видов legisactio, в том числе три для искового производства.

Legisactiosacramento(спор посредством пари) был древнейшим и основным видом легисакционного процесса, использовавшимся для притязаний любого рода, если не предписывалось особое производство. При данной форме процесса стороны вызывали друг друга на пари, сумма которого в случае проигрыша поступала первоначально к жрецам для жертвоприношений, а позже в доход казны.

Последовательность действий участников судебного процесса была следующей. Так, в споре о праве собственности на вещь обе стороны приходили к судебному магистрату со спорной вещью. По общему правилу истец обязан был представить injureсам предмет спора, если только его можно было перемещать. Если же это сделать было невозможно, то по существовавшему в древности обычаю стороны со своими свидетелями и обладавшим юрисдикцией магистратом во время производстваinjureотправлялись к данному предмету, чтобы на месте совершить необходимый обряд. Впоследствии сложилась традиция, по которой вместо неперемещаемых вещей можно было принести ее часть (символизирующую всю вещь), например, глыбу земли, кирпич, кусок колонны, черепицу, одно животное, если речь шла о стаде, и на этой части совершить предусмотренный законом обряд.

Спорящие стороны старались приводить с собой на суд в стадии injureмаксимальное количество свидетелей. Когда стороны представали перед магистратом, истец оглашал свой иск и просил магистрат допустить его на суд с данным иском. Законом был установлен определенный ритуал, который должен был строго соблюдаться как сторонами, так и претором. Истец, держа в руке прут, брался за вещь и произносил торжественную формулу, где утверждал, что вещь принадлежит ему по квиритскому праву, и касался ее прутом (vindicatio). Если ответчик делал то же самое (contravindicati), магистрат предлагал обоим оставить вещь (отвести свои прутья).

Затем стороны предлагали друг другу внести процессуальный денежный залог (сакраментум). В древние времена, когда денежной единицей был скот, сакраментум составлял 10 быков (в спорах, превышающих 10 быков), а в спорах на сумму менее стоимости 10 быков залог составлял 5 овец. Позднее залог, который должны были внести обе спорящие стороны, составил 500 ассов при стоимости спора 1000 ассов, а в остальных случаях 50 ассов. Из-за подобных залогов неимущие граждане вообще не могли судиться. Однако со временем признавалось достаточным, если за уплату залога кто-то поручится.

В данной стадии производства магистрату было вменено в обязанность попытаться примирить стороны. Если это не удавалось, магистрат был обязан на время продолжения процесса урегулировать между сторонами вопрос о владении. Сторона, которой претор присуждал владение вещью, должна была другой стороне гарантировать, что в случае проигрыша процесса выдаст вещь вместе с плодами. Если исполнение ритуала legisactiosacramentoпо каким-либо причинам откладывалось, то сторона, владевшая вещью на время судебного процесса, обязана была обещать повторно представить вещь на суд (в том случае, если последняя была способна к перемещению) к сроку, определенному для совершения необходимого обряда.

После всех указанных строго формальных действий магистрат назначал судью (первоначально сразу же после первой стадии, позже по закону lexPinariaтолько через месяц). К судебному разбирательству судья приступал на третий день после своего назначения.

Стороны в свою очередь приглашали друг друга явиться к судье в назначенный им день. С тем же предложением они обращались и к своим свидетелям, произнося следующие слова: "Удостойте вашего внимания также и предстоящее теперь производство injudicioи имеющий последовать приговор, дабы в будущем быть в состоянии дать о них показания». Подобным приглашением, обращенным к свидетелям (литисконтестацией), устанавливался спор.

Иск, который однажды прошел процедуру литисконтестации, не мог быть предъявлен вторично, даже в исправленном виде или относительно другого объекта. Для сторон существовала определенная опасность, что свидетели могут забыть точную формулировку иска к началу второй стадии процесса. Поэтому позднее возник обычай записывать текст иска так, как его формулировал истец. Эта запись подписывалась как истцом, так и ответчиком.

В стадии injudicioсудья должен был разрешить спорный вопрос и установить, чей залог справедлив. При этом судья мог удовлетворить иск или отказать в иске, но не мог изменить суммы требования, указанной истцом. Поэтому ошибка истца, указавшего сумму иска хотя бы на один асс больше положенной, была для истца роковой: он проигрывал дело навсегда. Если ответчик, в противоположность своему поведению в первой стадии процесса, во второй соглашался со всеми требованиями истца, то производство по делу прекращалось. Залог проигравшей стороны поступал в пользу государства.

Вторая форма легисакционного процесса — производство legisactioperjudicis(arbitrive)postulationem(требование о назначении судьи). О ней до наших дней дошли скудные и отрывочные сведения.

Данная форма была введена только для некоторых личных исков, особенно, согласно Законам XIIтаблиц, для исков, вытекающих из вербальных контрактов (sponsio,stipulatio). Если ответчик отвергает притязания истца, то последний имеет право без всяких формальностей и процессуального денежного залога просить претора назначить судью.

Из найденного в 1933 г. фрагмента работы Гая видно, что подобная форма применялась в случаях, лишь специально указанных в законе, и по такому иску магистрат назначал судью немедленно, не дожидаясь истечения установленного законом Пинария тридцатидневного срока. Скорее всего, вторая форма процесса применялась тогда, когда судье нужно было предоставить более широкие полномочия, нежели простое решение о том, кто из сторон прав. Такими, например, были иски о разделе общего имущества или об определении границы между двумя строениями. К ним относились случаи, когда нужно было оценить сумму притязания в денежном выражении.

Следующая форма легисакционного процесса — legisactiopercondictionem(осуществлялась путем приглашения ответчика на суд). Она была введена на основании законаlexSilia, относящегося к 269 г. до н. э. Это была упрощенная процессуальная форма для строго односторонних требований.

Суть данной формы процесса состояла в том, что после изложения сторонами injureвзаимных претензий истец предлагал ответчику, не признающему его требования, в тридцатидневный срок (diecondicto(отсюда название иска) повторно явиться к претору, который должен был назначить судью. Таким образом,condictio— санкционированный договор о третейском суде.

Указанная форма процесса была введена для требований об уплате определенной суммы денег (certapecunia) или о передаче определенной вещи (certares) на основании обязательств (по личным долговым претензиям). С одной стороны, такой процесс был опасен для истца, так как он проигрывал дело, если неправильно определял размер заявленного требования. С другой стороны, к данной форме процесса можно было прибегнуть и в том случае, когда вообще отсутствовали основания считать (с точки зрения цивильного права), что у ответчика есть какие-либо обязательства по отношению к истцу, а очевиден был только тот факт, что одно лицо неправомерно обогатилось за счет другого лица.

В третьей форме процесса также отсутствовал денежный залог (сакраментум), но стороны, как правило, давали друг другу обещание об уплате в виде штрафа за неисполнение обязательства или приказа магистрата определенной денежной суммы. В некоторых спорах штраф составлял половину или третью часть от суммы спора и доставался выигравшей стороне.

Четвертая форма легисакционного процесса — legisactiopermanusiniectionem, осуществлялась посредством наложения руки. Эта форма исполнительного производства была рассчитана на персональное принудительное взыскание, которое подробно регламентировалось ЗаконамиXIIтаблиц. Этот видlegisactioприводил не к постановлению решения, а к удовлетворению требования.

Данная форма употреблялась для взыскания по судебным решениям, которые присуждали денежные суммы, а также по договору займа и, наконец, против ответчиков, признававших исковые требования injure.

Лицу, признавшему в injureдолг, а также присужденному к его уплате, ЗаконамиXIIтаблиц предоставлялся для этого тридцатидневный срок. Если ответчик добровольно не платил необходимую сумму, то через тридцать дней, после вынесения судебного решения или признания должником долга, кредитор вызывал должника на суд и налагал на него руку (manusiniectio), предварительно произнеся формулу. С этого момента ответчик терял право защищаться самостоятельно, если за него кто-нибудь не поручался.

Если этого не происходило, магистрат отдавал должника во власть кредитора, который держал его у себя в домашней темнице около шестидесяти дней. Кредитор мог наложить на должника оковы. В конце срока кредитор должен был в течение трех базарных дней подряд приводить должника к магистрату и публично объявлять сумму долга. Если в эти три дня никто не выкупал должника, кредитор мог продать его в рабство или убить и завладеть его имуществом.

Суровость этой формы процесса подвергалась значительному смягчению, благодаря ряду принятых законов. LexPoetelia, относящийся примерно к 311 г. до н. э., запретил убивать должника, однако по-прежнему разрешал лишать его свободы. Другой законlexVallia, изданный около 160 г. до н. э., разрешил ответчику самому осуществлять свою защиту, но в случае проигрыша дела он был обязан уплатить двойную сумму.

Если поручитель (vindex) принимал на себя защиту ответчика, то он уже вел процесс на свой страх и риск, так как в случае проигрыша тоже платил в двойном размере. Должник же полностью освобождался от ответственности и больше не мог быть привлечен к ответу по поводу того же долга. Таким образом, эта форма процесса является наглядным примером того, как взыскание обращается на саму личность должника и превращается в месть кредиторов неисправному должнику.

Пятая форма процесса — legisactioperpignoriscapionem, осуществлявшаяся путем взятия залога. Это было внесудебное принудительное взыскание имущества, разрешавшееся в исключительных случаях, а именно при некоторых требованиях публичного или сакрального (религиозного) характера; при требованиях о выплате солдатского жалования, в том числе и в отсутствие должника. Последнее обстоятельство существенно отличалоpignoriscapioот остальныхlegisactiones, и это отличие заставляло уже некоторых римских юристов не признавать данную форму за легисакционный процесс.

Произнеся перед свидетелями предписанную формулу, кредитор самоуправно отбирал какую-либо вещь или все вещи должника. Вероятно, это делалось только для того, чтобы оказать на должника определенное давление, лишив его владения вещью. Захват совершался без участия представителя государственной власти. Данная процедура устанавливала исковое требование и могла повлечь за собой дальнейшее судебное производство, о котором не сохранилось никаких сведений.

Могло случиться, что в дальнейшем вся процедура совершалась без участия судьи. Это бывало тогда, когда лицо не оспаривало правомерность взятия залога, добровольно выкупало этот залог или оставляло его в распоряжении кредитора. В последнем случае кредитор обыкновенно уничтожал предмет залога: взятие вещей в залог имело цель не удовлетворение кредитора, а наказание неисправного должника. Можно предположить, что лицо, взявшее залог, если оспаривалась правомерность его взятия, должно было выступать в качестве ответчика в последующем судебном производстве.

Данная форма процесса в основном использовалась солдатами для взыскания жалования с ответственных за его выплату лиц, а также денег на содержание лошади и на фураж; откупщиками для взыскания с недоимщиков податей; продавцами животных, продавших их для жертвоприношения и т.д.

Процесс по системе legisactioотличался формальностью и строгостью. Один раз проигранное дело не могло возобновляться. Эта система была доступна только римским гражданам, и ее несовершенство проявлялось с развитием гражданского оборота.

Все пять форм легисакционного процесса действовали до половины периода республики. Легисакционный процесс пришел на смену кровной мести и самоуправству, сохранив черты последнего. Это касается особенно таких форм процесса, как legis actio per manus iniectionem и legis actio per pignoris capionem. Должники были предоставлены произволу кредитора, государственная власть мало вмешивалась в гражданско-правовые отношения римских граждан и вытекавшие из них споры. Древний судья в известной мере был третейским судьей, посредником между сторонами. Его решение не было приказом государственной власти, это было лишь мнение авторитетного лица о праве. Поэтому исполнение решения осуществлялось самими сторонами.