Очерк четвертый банковское кредитование в современном банковском праве

Правовое регулирование банковского кредитования

как средство снижения кредитного риска

Два наиболее общих замечания уместны в начале изложения правил современного банковского права, относящихся к кредитованию.

Во-первых, кредитование является не просто традиционной, но одной из основополагающих банковских операций (наряду с приемом депозитов). Как пишет по этому поводу Росс Кранстон, "кредитование находится в самом центре банковского бизнеса. На банковском жаргоне кредиты являются банковскими активами" <1>.

--------------------------------

<1> Cranston R. Principles of Banking Law. P. 325.

Во-вторых, сфера кредитования традиционно являлась сферой очень существенной договорной свободы. Практически это означало, что кредиты оформлялись договорами, условия которых либо определялись банком по своему усмотрению, либо согласовывались между сторонами в зависимости от их экономических позиций, но государство вмешивалось в сферу договорного оформления кредитной сделки в минимальной степени. Другое проявление свободы кредитования может быть замечено в широком наборе кредитных продуктов, предлагаемых банками.

Отмеченные выше черты подверглись определенным модификациям в современном банковском бизнесе и праве. В настоящее время было бы, скорее всего, не совсем правильно считать кредиты основным банковским активом - вернее говорить о диверсификации активов банков. Сказанное не должно пониматься как то, что кредитование можно не рассматривать в настоящее время как одну из основополагающих банковских операций. Напротив, в подтверждение традиционной важности этой операции уместно сослаться хотя бы на "общеевропейское" определение кредитного института - согласно банковским директивам профессиональная предпринимательская деятельность кредитного института состоит именно в приеме депозитов и предоставлении кредитов, другие операции в собственно определении кредитного института не упоминаются. Что же касается договорной свободы при осуществлении банковского кредитования, то она также подвергается заметным ограничениям в современном банковском праве. Это прежде всего проявляется в сфере потребительского кредитования, где законодатель вмешивается в само содержание кредитного договора, равно как и в процесс его подготовки и заключения. В сфере бизнес-кредитования такое вмешательство, естественно, имеет место в гораздо меньшей степени, однако и эта сфера не избежала определенного законодательного и регулятивного воздействия, вследствие которого кредитные институты следуют ряду нормативных ограничений, направленных как на защиту интересов заемщиков, так и на снижение кредитного риска.

Отличительной особенностью банковского кредитования является то, что оно осуществляется за счет привлеченных средств. Это принципиальное отличие банковского кредитования от иной передачи денежных средств (в том числе под проценты и даже в систематическом порядке) неоднократно подчеркивалось в отечественной литературе по банковскому праву. Например, как пишет по этому поводу А.Я. Курбатов, "основным критерием разграничения банковского и небанковского кредитования является источник размещаемых денежных средств. Банковским кредитованием является размещение денежных средств, привлеченных в виде банковских вкладов (депозитов) и в виде поступления на банковские счета клиентов. Именно размещение денежных средств, полученных из данных источников, требует получения разрешения Банка России" <1>. О.М. Олейник указывает, что исключительной банковской деятельностью является осуществление кредитования за счет привлеченных денежных средств, в то время как кредитование за счет собственных средств "лежит полностью в пределах частноправового регулирования, предполагающего максимальную степень свободы воли субъектов правоотношений" <2>.

--------------------------------

<1> Курбатов А.Я. Банковское право России: Учебник. С. 374 - 375.

<2> Олейник О.М. Указ. соч. С. 310.

Утверждение о том, что отличительной особенностью банковского кредитования является кредитование за счет привлеченных денежных средств, подтверждается и банковским законодательством, как российским, так и зарубежным, а также доктриной.

Мы считаем необходимым отметить, что банковское кредитование с точки зрения своего юридического содержания отличается еще одной существенной чертой (помимо отмеченного ранее использования в качестве кредитных ресурсов привлеченных в депозиты денежных средств). Эта существенная черта суть кредитный комплайенс. Речь идет о том, что банковское кредитование - это не просто гражданско-правовая сделка - это кредитный договор. С точки зрения банковского права дело предстает таким образом, что кредитование - это гражданско-правовые сделки, заключаемые с соблюдением банковско-правовых (законодательных и регулятивных) норм о кредитовании. Эти нормы могут предусматривать соблюдение экономических нормативов, создание резервов, соблюдение регулятивных требований к качеству кредитной документации, использованию средств снижения кредитного риска, а в ряде случаев и требования к содержанию соответствующего кредитного договора (как, например, в случае потребительского кредита).

Нужно сказать, что кредитные продукты различались и различаются разнообразием. При этом, несмотря на это разнообразие, в банковском праве всегда существовала тенденция к их классификации, которая сводила все это многообразие к нескольким типам кредитования.

Так, английские авторы выделяют три основных типа кредитования: срочный кредит, револьверное кредитование, овердрафт. Под срочным кредитом понимался собственно "классический" кредит, когда банк предоставлял денежные средства против обязательства заемщика возвратить эти средства и уплатить проценты за пользование ими. При этом такие кредиты традиционно подразделялись на краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные. Револьверное кредитование имело место, когда заемщик был вправе, возвратив кредит, снова взять в кредит оговоренную сумму. В чем-то схожая ситуация имела место и при овердрафте, когда заемщик был вправе совершать платежи со своего счета, превышающие кредитный остаток на его счете, но в пределах установленного кредитного лимита. Основную разницу между револьверным кредитом и овердрафтом обычно усматривали в том, что овердрафт являлся кредитной услугой, предоставляемой на неопределенный срок, в то время как срок револьверного кредита фиксировался в договоре <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Cranston R. Principles of Banking Law. P. 325 - 326.

В немецкой литературе можно встретить классификацию, при которой прежде всего разделяются потребительские и бизнес-кредиты. В свою очередь, сфера бизнес-кредитов обнаруживает многообразие. Так, в частности, помимо собственно предоставления денежных средств под обязательство их возврата с процентами выделяются инвестиционные кредиты, проектное финансирование, экспортное финансирование, факторинг и форфейтинг <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: German Banking Law in International Perspective / Ed. by N. Horn. Berlin; New York: de Gruyter. 1999. P. 145 - 160.

Французские авторы предлагают в числе прочего классификацию, в которой кредиты подразделяются по срокам, являясь, соответственно, краткосрочными, среднесрочными и долгосрочными; при этом в числе краткосрочных выделяются учет, краткосрочный кредит под коммерческие долговые обязательства, факторинг, банковский заем, краткосрочный кредит для пополнения оборотных средств <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Гавальда К., Стуфле Ж. Указ. соч. С. 243 - 333.

Кроме того, во всех отмеченных выше странах выделяются кредиты для финансирования международной торговли, такие как документарный аккредитив и банковская гарантия.

Несмотря на многообразие современных кредитных продуктов и отсутствие общепринятой их классификации, которая могла бы носить универсальный характер, можно указать на две сходные черты. Во-первых, во всем существующем многообразии при желании можно найти принципиально сходные кредитные продукты для финансирования похожих целей; во-вторых, для правового регулирования кредитных операций в разных странах выработаны принципиально сходные правовые инструменты.

Правовое регулирование банковского кредитования традиционно осуществляется между двумя "полюсами" - банковским регулированием и надзором (в том числе пруденциальное регулирование), с одной стороны, и кредитным договором <1> - с другой.

--------------------------------

<1> Под кредитным договором в данном случае мы понимаем не только конкретный вид гражданско-правовой сделки (в понимании, например, ГК РФ), а более широко - договор, оформляющий любую кредитную услугу, предоставляемую банком.

Кредитный договор

Хотя кредитный договор представляет собой в значительной степени сферу "свободного правотворчества" заинтересованных субъектов, прежде всего банка, предоставляющего кредит, эта договорная практика выработала в каждой стране набор общепринятых конструкций, входящих в ее содержание. Поскольку договор выражает волю стороны и поскольку ведущей стороной при формировании условий кредитного договора является в большинстве случаев банк, то не удивительно, что в современном банковском обороте кредитный договор защищает прежде всего интересы именно банка-кредитора. Интерес банка-кредитора может быть представлен как стремление к получению прибыли вследствие кредитной сделки. В свою очередь, для обеспечения того, чтобы прибыль имела место, договор должен закрепить две группы условий:

1) условия, предоставляющие банку право потребовать прибыли (т.е. возврата основной суммы долга и уплаты процентов),

2) условия, снижающие риск неполучения предусмотренной договором прибыли.

Другими словами, кредитный договор формализует волю банка на получение прибыли и снижение кредитного риска. В настоящей работе мы хотели бы обратить внимание главным образом на второй аспект - снижение кредитного риска, поскольку он обнаруживает интересную тенденцию в современном банковском праве - тенденцию, состоящую в конвергенции частноправовых и публично-правовых интересов в современном банковском праве. Действительно, публично-правовой интерес при регулировании кредитных операций состоит в сохранении финансовой устойчивости кредитного института в процессе осуществления им банковского кредитования. Это достигается прежде всего вниманием к вопросу кредитного риска - соответственно этому риску от кредитного института требуется поддержание адекватного уровня достаточности капитала, а в ряде случаев (превышение определенных экономических нормативов) кредитование оказывается запрещенным пруденциальными нормами. В то же время частноправовая сфера также не игнорирует данный аспект - как только что было сказано, одна из основных целей кредитного договора состоит в снижении кредитного риска средствами договорного права. Приведем примеры таких правовых конструкций.

Великобритания. Не будет преувеличением сказать, что значение договорного права банковского кредитования Великобритании выходит за пределы Соединенного Королевства. Весьма распространенной практикой в современном международном кредитовании является подчинение кредитного договора (договора о предоставлении кредитной услуги) праву Англии и Уэльса. В немалой степени это связано с тем, что договорное право Англии вообще и в сфере банковского кредитования в частности является глубоко проработанным, а также с тем, что оно заслужило репутацию права, наилучшим образом защищающего интересы кредитора-займодавца.

В свете рассматриваемого вопроса отметим следующие договорные конструкции, характерные для кредитных договоров в английском праве, которые прежде всего выполняют именно данную роль: защиты интересов кредитора, что на языке банковского права означает минимизацию кредитного риска правовыми (договорно-правовыми) средствами:

- существенно ухудшающее обстоятельство (material adverse effect). Данная конструкция включает любое обстоятельство, ухудшающее бизнес заемщика, его собственность (активы), способность исполнить свои обязательства, а также события, ухудшающие качество предоставленного обеспечения, причем все эти обстоятельства будут иметь место, если они наступили не только в отношении собственно заемщика, но и группы, в которую входит заемщик. К числу таких обстоятельств может относиться, например, финансовая несостоятельность заемщика, которая также трактуется очень широко. Основная минимизирующая банковские риски роль данного положения состоит в предоставлении банку права изменить свое поведение в рамках договорных отношений в своих интересах, если в отношении заемщика возникло существенно ухудшающее обстоятельство. Примерами измененного поведения банка могут служить отказ банка от предоставления кредита (части кредита), возникновение требования досрочного возврата кредита, права воспользоваться обеспечением и т.п.;

- широкий перечень действий, которые могут быть совершены только с разрешения кредитора. К числу таких относятся:

- разрешенные приобретения и отчуждения, в силу которых заемщик ограничивается в праве приобретать и (или) отчуждать определенные в договоре активы (виды активов), - такое приобретение становится возможным только с разрешения кредитора;

- разрешенные заимствования, в силу которых заемщик ограничивается в праве приобретения других кредитов, кроме прямо разрешенных кредитором;

- разрешенные предприятия и сделки, в силу которых заемщик ограничивается в свободе своей деловой активности, получая право на ведение некоторых видов бизнеса, заключение определенных сделок и создание совместных предприятий только с разрешения банка-кредитора;

- разрешенные обеспечения, в силу которых заемщик лишается права предоставлять какие-либо обеспечения в пользу третьих лиц по обязательствам, возникающим в ходе его деятельности в период действия кредитного договора, без специального на то согласия банка-кредитора;

- разрешенная эмиссия, вследствие чего заемщик ограничивается в праве выпуска дополнительных акций или иных ценных бумаг, будучи обязанным заручиться согласием банка-кредитора на такой выпуск;

- толковательные положения, в силу которых то или иное понятие может получать максимально широкую трактовку. Например, как указывалось ранее, кредитный договор ограничивает право заемщика принимать какие-либо обеспечительные обязательства, в том числе гарантии, без согласия банка кредитора; в свою очередь, термин "гарантия" получает максимально широкую трактовку, предусматривающую не только собственно гарантию или поручительство в узком смысле слова, но также и аккредитив, облигацию, индемнификацию или сходное обеспечение компенсировать прямые или косвенные убытки, а также любое обязательство, в том числе условное, приобрести задолженность любого лица, либо совершить инвестиции или предоставить кредит любому лицу, либо приобрести активы любого лица, если такого рода обязательства возникают с целью поддержать способность такого лица отвечать по своим долгам. Другим примером толковательного положения может быть понимание "согласованной формы" любого документа как документа, который согласован именно с банком-кредитором (еще пример - финансовая несостоятельность);

- ограничение возможности досрочного возврата кредита - также может быть расценено как направленное на снижение банковского риска, поскольку при досрочном возврате кредит как "основной банковский актив" обесценивается в силу меньшей суммы, причитающейся к уплате в качестве процентов (данное положение, естественно, корректно при отсутствии обстоятельств, которые делают досрочный возврат средством сохранения хотя бы части этого банковского актива).

Конструкции английского договорного права в сфере банковского кредитования давно вышли за пределы Соединенного Королевства и применяются в сфере кредитования (особенно международного) в разных странах. При этом хотя на международном уровне и отсутствует какая-либо официальная унификация договорного права в части кредитных договоров, можно говорить о фактическом использовании достаточно стандартизированных текстов кредитных договоров, разработанных на основе английского договорного права <1>.

--------------------------------

<1> Сказанное справедливо, например, в отношении договоров, используемых в рамках Ассоциации рынка кредитов (Loan Market Association (LMA)). Представление о тексте договора можно получить, например, из интернет-ресурса: http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/pg/current/seminars/gulec/pg2/lma.pdf.

Германия. Немецкие авторы считают обоснованным указать на следующие конструкции, составляющие существенные аспекты содержания кредитного договора <1>:

--------------------------------

<1> Речь в данном подпункте пойдет о договорах в сфере бизнеса, поскольку договоры потребительского кредита подчиняются специальным правилам, рассмотренным ниже.

- закрепление обязательства предоставить кредит, а также четкое указание срока действия кредитной услуги и ее стоимости. При этом отмечается, что в случае нечеткости таких положений возможна их трактовка в пользу банка - например, при нечетком указании в договоре срока его действия. Это на практике может быть истолковано как право банка в одностороннем порядке прекратить действие кредитного договора;

- целевое назначение кредита. Данное условие не является обязательным, но его важность объясняется тем, что при отсутствии соответствующих четких положений в договоре возможно истолкование его таким образом, что банк вправе зачесть свои обязательства предоставить кредит против каких-либо иных долгов заемщика;

- право банка уступить требования по кредитному договору;

- набор отрицательных обязательств, в силу которых заемщик ограничивается в праве предоставлять обеспечение из своих активов в пользу других возможных кредиторов <1>.

--------------------------------

<1> German Banking Law in International Perspective / Ed. by N. Horn. P. 157.

Наряду с этим к кредитным договорам применимы и положения общих условий банковских сделок (что является стилистической особенностью банковского права Германии вообще). В частности, можно указать на применимость к кредитному договору таких положений, как:

- положения, ограничивающие ответственность банка в случаях, когда действия клиента способствовали возникновению или увеличению размера убытков, а также в случаях не зависящих от банка обстоятельств (в том числе, таких как административные акты, транспортные затруднения);

- положения, ограничивающие право клиента на зачет требований к банку исключительно случаями, когда такие требования бесспорны или подтверждены высшей судебной инстанцией;

- договорная подсудность по месту нахождения соответствующего офиса банка (в том числе для иностранных бизнес-клиентов);

- положения, рассматривающие молчание со стороны заемщика в качестве одобрения предложений банка (в том числе в отношении остатка на счете), притом что банк не лишается права на исправление своей ошибки (под исправлением понимается дополнительное дебетование счета клиента), в том числе после того, как клиенту уже была предоставлена неправильная информация;

- право банка в случае дефолта (и сходных обстоятельств) выбрать наиболее подходящее для него обеспечение из числа предоставленных, а также реализовать его наиболее подходящим для банка образом.

Полагаем, что приведенных примеров достаточно для подтверждения вывода о том, что и в Германии современное право договоров банковского кредитования содержит достаточное количество конструкций, которые либо изначально, либо в силу возможности их толкования имплицитно направлены на защиту банка от кредитного риска. Мы считаем эти примеры достаточными для подтверждения характеристики кредитного договора как частноправового средства снижения кредитного риска.

Пруденциальные средства регулирования

банковского кредитования

Что же касается пруденциальных средств регулирования кредитных операций, то их основное внимание традиционно было привлечено к тому, чтобы предоставление банком кредитов не повлекло неблагоприятные последствия для финансовой устойчивости (и платежеспособности) банка в силу чрезмерной рисковости кредитных активов. В связи с этим устанавливались правила, предусматривающие оценку кредитного риска и принятие мер, поддерживающих финансовую устойчивость банка с учетом степени этого риска.

Последние два десятилетия стали свидетелями достаточно заметной смены парадигмы в пруденциальном регулировании кредитного риска. Суть изменения - в отходе от оценки кредитного риска на основе оценки личности заемщика к оценке кредитного риска на основе анализа собственно кредита. Это, в свою очередь, повлекло за собой возникновение новых правовых конструкций, применяемых в регулировании банковской деятельности. В настоящем подпункте очерка мы постараемся конкретизировать в правовом аспекте данный тезис, звучащий пока в качестве общего утверждения.

В основе первой парадигмы лежал подход, разработанный в модели, получившей название "Базель I" (далее - Базель I) <1>. Нужно прежде всего иметь в виду основную цель модели, которая состояла в устранении рисков функционирования международной финансовой системы в силу недостаточных требований к размеру капитала банков. Поскольку во главу угла ставилась именно международная финансовая система, Базель I относился к деятельности именно международных банков. Другой целью являлось создание справедливой структуры регулирования деятельности международных банков, которая отличалась бы значительной степенью последовательности и согласованности в ходе ее применения к банкам в разных странах, с тем чтобы устранить регулятивные барьеры на пути конкуренции между международными банками, которые (барьеры) имели место в силу различий в регулировании банковской деятельности, в том числе в отношении оценки и управления кредитными рисками. При этом методологический подход свелся к тому, чтобы определить степень рисковости каждого банковского актива, определить уровень капитала, необходимого для защиты от такого риска, и путем суммирования определить общий размер капитала, которым должен был обладать банк, чтобы отвечать требованиям финансовой устойчивости, адекватным его активам, взвешенным с учетом риска.

--------------------------------

<1> Официальное название документа: International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards. Basel, July 1988.

В отношении кредитного риска подход Базель I состоял в том, чтобы оценивать кредитный риск на основе взвешенной оценки, которая позволила бы установить степень риска в числовом выражении, равном 0, 10, 20, 50 и 100%. При этом в Базель I была представлена достаточно завершенная схема (при оговорке о том, что кредитный риск, оцененный по предложенной схеме, является только одним из факторов, хотя и важным, но не единственным, который позволяет сделать вывод о финансовой позиции банка), пользуясь которой можно было сравнительно легко оценить степень кредитного риска в каждом конкретном случае. Распределение кредитных рисков осуществлялось следующим образом.

К нулевой степени риска относились:

- наличные денежные средства;

- требования к центральным правительствам и центральным банкам, деноминированные и финансируемые в национальной валюте, а также требования в иных валютах, если они существовали в отношении центральных правительств и центральных банков стран ОЭСР;

- требования, обеспеченные гарантиями центральных правительств и ценными бумагами центральных правительств стран ОЭСР.

К степени риска 20% были отнесены:

- требования к многосторонним банкам развития (МБРР и др.) и требования, обеспеченные гарантиями таких банков;

- требования к банкам, инкорпорированным в странах ОЭСР, и требования, обеспеченные гарантиями таких банков;

- требования к банкам, инкорпорированным в странах, не входящих в ОЭСР, сроком до одного года, а также кредиты сроком до одного года, предоставленные под обеспечение таких банков;

- требования к организациям публичного сектора, инкорпорированным в странах ОЭСР (кроме центральных правительств), а также кредиты, предоставленные под обеспечение таких организаций.

Степень риска 50% применялась к ипотечным кредитам, обеспеченным недвижимостью, в которой проживал или которую арендовал заемщик.

Своеобразную категорию в классификации Базель I представляли собой требования к организациям публичного сектора (кроме центральных правительств) - подход состоял в том, что к ним могла быть применена степень риска от 0 до 50% по усмотрению национального регулятора. Комитет при этом исходил из того, что невозможно определить единый взвешенный риск к такого рода требованиям в силу разницы в специфике и кредитоспособности таких организаций в разных странах. Исключение было сделано в отношении организаций публичного сектора стран ОЭСР (кроме центральных правительств), к которым Комитет счел возможным применить степень риска 20%.

Наконец, в качестве полностью рисковых (100%-ный риск) рассматривались следующие требования:

- требования к частному сектору;

- требования к банкам, инкорпорированным не в государствах - членах ОЭСР, со сроком исполнения более одного года;

- требования к центральным правительствам стран, не входящих в ОЭСР, если они выражены не в национальных валютах этих стран;

- ряд других активов, в том числе основные средства (включая недвижимость), инвестиции в недвижимость.

Данный подход нашел свое воплощение как в банковском праве Европейского союза, так и за пределами ЕС. При этом нужно сказать, что документ Базельского комитета исходил из необходимости корректировок установленных им общих принципов в зависимости от особенностей национальной правовой системы, и такие корректировки были сделаны как в Европейском союзе, так и за его пределами.

В Европейском союзе концепция Базель I была применена в Директиве 89/647/ЕЕС от 18 декабря 1989 г. о коэффициенте платежеспособности кредитных институтов. Степень кредитных рисков в данной Директиве также подразделялась на четыре категории - 0%, 20%, 50% и 100%. Распределение этих рисков осуществлялось следующим образом:

- в качестве активов с нулевым риском рассматривались кассовая наличность, требования к центральным правительствам и центральным банкам (либо гарантированные центральными правительствами и центральными банками) Зоны А <1>, требования к центральным правительствам и центральным банкам Зоны В <2>, требования, обеспеченные ценными бумагами центральных правительств или центральных банков Зоны А;

--------------------------------

<1> В которую согласно ст. 2 указанной Директивы входили государства - члены ЕЭС, государства - члены ОЭСР, а также страны, которые заключили специальные заемные соглашения с Международным валютным фондом, ассоциированные с общими заемными соглашениями Фонда.

<2> В которую согласно ст. 2 указанной Директивы входили все страны, не входящие в Зону А.

- в качестве активов с 20%-ным риском рассматривались требования к Европейскому инвестиционному банку, многосторонним банкам развития, равно как и требования, гарантированные этими банками, требования к региональным правительствам и местным органам власти Зоны А, либо обеспеченные ими, требования к кредитным институтам Зоны А (не составляющие собственные средства таких институтов), либо гарантированные ими, требования к кредитным институтам Зоны Б со сроком исполнения менее одного года, либо гарантированные ими, а также требования, обеспеченные ценными бумагами Европейского инвестиционного банка и многосторонних банков развития;

- 50%-ный риск применялся к кредитам, обеспеченным жилой недвижимостью; а также к причитающемуся доходу, если кредитоспособность контрагента невозможно определить;

- наконец, в качестве полностью (100%) рисковых активов рассматривались требования к центральным правительствам и центральным банкам Зоны В (кроме деноминированных и оплачиваемых в национальной валюте), требования к региональным правительствам и местным органам власти Зоны В, требования к кредитным институтам Зоны В со сроком исполнения более одного года, требования к небанковскому сектору Зоны А и Зоны В и другие активы <1>.

--------------------------------

<1> Статья 6 Директивы 89/647/EEC.

Можно отметить принципиально одинаковый подход Базельского комитета и банковского права ЕС, как он выражен в Директиве 89/647/ЕЕС, к вопросам градации кредитного риска. Несложно заметить и другое: критерием оценки кредитного риска при таком подходе является прежде всего личность должника (заемщика). Действительно, требования расцениваются как имеющие больший или меньший кредитный риск в зависимости от того, кому эти требования адресованы, или другими словами, кто является должником по соответствующему обязательству.

Естественно, оценка модели Базель I и последовавших нормативных воплощений принципов определения достаточности капитала, согласованных в Базель I, в основном носит экономический характер и по этой причине выходит за пределы настоящего исследования. Мы тем не менее отметим некоторые моменты, на которые оправданно можно сослаться в юридической работе.

Несомненно, что Базельские соглашения явились очень серьезным достижением на пути выработки международных стандартов пруденциального регулирования кредитных рисков, и не только в силу самого содержания этого документа, но и той степени внедрения положений документа в национальное банковское право многих стран - не только тех, которые входили в Группу 10, но и тех, которые не принимали участия в разработке документа. Комитет по банковскому надзору отмечал в 1992 г., что "...практически все страны, не являющиеся членами (Комитета), в которых имеются международные банки существенного размера, внедрили, или находятся в процессе внедрения положений, базирующихся на соглашении о капитале" <1>.

--------------------------------

<1> Basel Committee on Banking Supervision. Report on International Developments in Banking Supervision. Basel: Bank for International Settlements, 1992. P. 21.

В то же время специалисты отмечали и возможности улучшения некоторых подходов Базель I. В частности, по классификации рисков, предложенных в документе, существенно различные по сути риски относились к одной и той же категории. Например, если говорить о частных компаниях, риск которых рассматривался как 100%-ный, то к одинаковой степени риска относились кредиты, предоставленные и только что созданной компании, и крупной компании, которая существовала на рынке в течение продолжительного времени, имея высокую кредитоспособность. Другими словами, "пруденциальная" картина рисков, вырисовывающаяся в ходе использования классификации Базель I, неадекватно отражала реальные экономические риски <1>.

--------------------------------

<1> Нужно сказать, что критический анализ подхода Базеля I породил обширную экономическую литературу, указывающую на различные аспекты, в которых проявлялось несовершенство подхода, предложенного Базель I. Мы не вдаемся в рассмотрение этих различных аспектов не только по причине масштаба проблемы, но главным образом по причине того, что эта проблематика носит экономический характер, что, естественно, выходит за пределы настоящего исследования, для целей которого достаточно констатации факта неадекватности подхода Базеля I для реальной оценки кредитного риска.

Абстрагируясь (учитывая юридический характер настоящего исследования) от глубоких экономических рассуждений по поводу подхода к регулированию банковских рисков, перейдем к следующему итоговому этапу в таком регулировании, который явился результатом попыток устранить недостатки, имевшие место в подходе Базель I. Таким этапом явился документ опять же Базельского комитета по банковскому надзору "Международная конвергенция подсчета капитала и стандартов капитала: новые подходы", который в специальной литературе традиционно именуется "Базель II".

Можно говорить о двух отличиях Базель II от Базель I в отношении оценки кредитного риска.

Во-первых, Базель II дополнил градации риска еще одной степенью - 150% и при этом конкретизировал, или установил более дробные критерии, на основании которых тот или иной кредитный актив относился к соответствующей степени риска.

Во-вторых, и в этом состоит основная новелла Базель II, была допущена возможность использовать различные подходы к оценке кредитного риска, которые получили название "Стандартизированного подхода" (Standardised Approach) и "Подхода внутреннего рейтинга" (Internal Ratings Based Approach).

В банковском праве Европейского союза подход Базель II получил нормативное закрепление в Директиве 2006/48/ЕС от 14 июня 2006 г., относящейся к созданию и ведению бизнеса кредитных институтов. Данная Директива закрепила возможность как стандартизированного подхода, так и подхода внутреннего рейтинга к оценке кредитного риска.

Стандартизированный подход состоял в следующем. Кредитные активы для целей оценки должны быть отнесены к одному из предусмотренных Директивой классов кредитных активов, в числе которых допускались:

- требования к центральным правительствам или центральным банкам;

- требования к региональным правительствам и местным органам власти;

- требования к административным органам и некоммерческим организациям;

- требования к многосторонним банкам развития;

- требования к международным организациям;

- требования к корпорациям;

- розничные требования (под которыми понимались требования к физическим лицам или малым или средним предприятиям);

- требования, обеспеченные недвижимостью;

- ряд других требований.

По отнесении к предусмотренным в Директиве классам кредитные активы взвешивались с учетом риска по следующим правилам.

Требования к центральным правительствам или центральным банкам рассматривались в качестве имеющих риск 100%, кроме специально предусмотренных в Директиве исключений. Исключения состояли в следующем:

- требования к Европейскому центральному банку, а также требования к центральным правительствам или центральным банкам в их национальной валюте имели риск 0%;

- остальные требования могли иметь риск от 0 до 150% по шестиступенчатой шкале качества кредита по оценке внешнего кредитно-рейтингового агентства, которое отвечало критериям, удовлетворяющим компетентным органам соответствующей банковской системы.

Требования к региональным правительствам или местным органам власти, административным органам, некоммерческим организациям, корпорациям могли иметь риск от 20 до 150% по шестиступенчатой шкале качества кредита (в соответствии со специальными правилами, установленными Директивой, в том числе с использованием оценок номинированных внешних кредитно-рейтинговых агентств).

Требования, обеспеченные залогом недвижимости, рассматривались в качестве имеющих 100%-ный риск, кроме ряда исключений, в частности обеспечение кредита залогом жилой недвижимости, в которой проживает заемщик, понижало степень кредитного риска до 35%, а обеспечение кредита залогом коммерческой недвижимости могло понизить кредитный риск до 50% (как в одном, так и в другом случае обеспечение должно было удовлетворять требованиям компетентных властей).

В соответствии с другим подходом - подходом внутреннего кредитного рейтинга - компетентные органы, осуществляющие управление банковской системой, могли разрешить кредитным институтам определять рисковость их кредитных активов с использованием их внутренних систем оценки и управления кредитным риском. Это допускалось в том случае, когда компетентные органы были убеждены, что внутренняя система оценки и управления кредитным риском кредитного института является надежной и интегрированной и отвечает ряду критериев, таких как:

- кредитно-рейтинговая система кредитного института обеспечивает разумную оценку должника и особенностей сделки, а также разумную дифференциацию рисков и аккуратную и последовательную количественную оценку риска;

- внутренний рейтинг, оценка прибылей и убытков играет существенную роль в процессах управления рисками и принятия управленческих решений, в одобрении кредитов, внутреннем распределении капитала и функциях корпоративного управления кредитного института;

- кредитный институт имеет в своей организационной структуре отдел кредитного контроля, отвечающий за рейтинговые системы кредитного института, при этом такой отдел в достаточной степени независим и защищен от недолжного влияния;

- кредитный институт собирает и хранит информацию, необходимую для оценки и управления кредитным риском;

- кредитный институт документирует свои рейтинговые системы и рациональные основания их построения и оценивает свои рейтинговые системы.

Наряду с этим устанавливались и другие дополнительные требования к системе оценки на основе внутреннего кредитного рейтинга. Поскольку эти правила носят очень подробный технический характер, они явно выходят за пределы юридического исследования.

В плане общей оценки системы внутреннего кредитного рейтинга можно сказать следующее. Во-первых, как это отмечалось в экономической литературе, такая система более адекватна, поскольку основана не на применении "одного размера для всех", но позволяет учитывать особенности конкретной кредитной сделки. Во-вторых, очевидно сближение в современном банковском праве институтов, которые традиционно могли бы рассматриваться исключительно в качестве принципиально различных - банковского (пруденциального) регулирования, направленного на поддержание стабильности финансовой системы в целом, и внутренних оценочных структур кредитного института, направленных на достижение прежде всего частного коммерческого интереса.

Напомним, что рассмотрение вопросов кредитного договора и пруденциального регулирования кредитных операций банков мы предприняли в свете их сходной задачи - снижения кредитного риска <1>. В связи с этим уместно обратиться к существующим для этой цели эндогенным механизмам.

--------------------------------

<1> Сказанное не должно истолковываться таким образом, что, например, кредитный договор - это только средство снижения кредитного риска.

Кредитные рейтинговые агентства и кредитные бюро

Как уже указывалось, современная литература по банковскому праву оперирует понятием "эндогенные рыночные механизмы", под которыми, в частности, понимаются кредитные рейтинговые агентства (далее - КРА) <1>. Сам по себе термин "эндогенный" означает "возникший в результате внутренних причин". Специалисты объясняют использование данного термина в отношении КРА природой данного института как порожденного самим банковским рынком механизма для снижения информационной диспропорции <2>. Продолжая данную логику, можно сказать, что существует и иной, сходный механизм, возникший с той же целью снижения кредитного риска - базы данных кредитных историй (бюро кредитных историй - в терминологии российского банковского права), отличие которых от КРА состоит в том, что они дают информацию о заемщике (потенциальном заемщике) без предоставления своего мнения о его кредитоспособности. Мы считаем возможным понимать под эндогенным статусный институт второго уровня, порожденный банковской системой с целью минимизации основного риска, присущего соответствующему функциональному институту. Так, поскольку основным риском функционального института кредитования является кредитный риск, то эндогенные институты возникают с целью минимизации именно кредитного риска, либо в форме выражения мнения о кредитоспособности заемщика (КРА), либо с целью предоставления информации, способствующей формированию обоснованного мнения банка о кредитоспособности заемщика (базы данных кредитных историй).

--------------------------------

<1> См.: Dragomir L. European Prudential Banking Regulation and Supervision. Part 4.2.

<2> Ibidem.

Кредитные рейтинговые агентства

Вопрос о КРА приобрел существенную актуальность в результате двух процессов, имевших место в развитии банковского рынка (и банковского права) в первом десятилетии XXI в. Во-первых, Базель II предусмотрел возможность оценки кредитного риска с использованием заключений КРА, что впоследствии было закреплено на официальном правовом уровне в Первой банковской консолидированной директиве (Директиве 2000/12/ЕС) и Второй банковской консолидированной директиве (Директива 2006/48/ЕС) и затем имплементировано в национальном банковском праве отдельных стран. Во-вторых, анализируя причины финансового кризиса 2008 г., эксперты в качестве одной из них настойчиво выдвигали то, что кредитные институты в большей мере, чем это было бы желательно, полагались на мнения КРА. Подчеркивалось и противоречие, состоящее в том, что, с одной стороны, банковское право предоставило возможность оценивать кредитный риск, полагаясь на мнения КРА, но, с другой стороны, сами агентства не подвергались правовому регулированию. Другими словами, оценка, данная рейтинговым агентством, имела пруденциальные последствия, но при этом не существовало пруденциальных требований в отношении самих рейтинговых агентств <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Katz J., Salinas E., Stephanou C. Credit Rating Agencies: No Easy Regulatory Solutions // The World Bank Group. Financial and Private Sector Development Vice Presidency. October 2009, Note Number 8 (интернет-ресурс: http://rru.worldbank.org/documents/CrisisResponse/Note8.pdf).

Данная ситуация привела к развитию нормативного регулирования КРА в банковском праве Европейского союза.

Вначале оговоримся, что концептуальную основу правового регулирования деятельности КРА в банковском праве ЕС можно усмотреть в Основах кодекса поведения кредитных рейтинговых агентств, разработанных Международной организацией комиссий по ценным бумагам (International Organization of Securities Commissions (IOSCO)) <1>. Первоначальный текст Кодекса был принят в 2004 г., впоследствии пересмотрен в 2008 г. Кодекс заложил концептуальные основы деятельности КРА по ряду направлений, таких как качество и целостность рейтингового процесса, независимость КРА и устранение конфликта интересов, ответственность КРА перед инвесторами и эмитентами <2>.

--------------------------------

<1> Текст документа доступен в интернет-ресурсе: http://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD180.pdf.

<2> В настоящей работе мы не анализируем подробно положения Кодекса, поскольку это с неизбежностью приведет к повторениям при рассмотрении регулирования данных вопросов на уровне регламентов ЕС.

Концептуальные основы, выработанные Кодексом поведения КРА, впоследствии воплощались в нормативные акты банковского права ЕС. Этот процесс происходил поэтапно.

В качестве первого этапа нужно отметить закрепление ряда положений о КРА в консолидированных директивах по банковскому праву. Хотя специалисты, как только что упоминалось, говорят об отсутствии должного регулирования КРА, было бы несправедливо говорить, что банковское право ЕС полностью хранило молчание по этому вопросу. Директива 2006/48/ЕС, не регулируя деятельность КРА как таковую, закрепила тем не менее ряд правил, касающихся допустимости оценки КРА в качестве критерия оценки кредитного риска, что предполагало, в свою очередь, и оценку методик, используемых КРА для оценки кредитоспособности.

Установленные на этот счет правила можно суммировать следующим образом.

Оценка КРА могла использоваться для оценки кредитного риска только в том случае, если соответствующее КРА рассматривалось в качестве приемлемого (eligible) регулятором. Приемлемость КРА могла иметь место только в случае, если, по мнению регулятора, методология, используемая КРА, отвечала требованиям объективности, независимости, регулярного пересмотра и прозрачности, и получаемая в результате кредитная оценка отвечала требованиям достоверности и прозрачности <1>.

--------------------------------

<1> Статья 81 Директивы 2006/48/ЕС.

С целью решения этих вопросов должен был приниматься во внимание ряд технических критериев <1>. Так, например, объективность методологии предполагала ее скрупулезность, систематичность, постоянство и оценку на основе исторического опыта. Независимость методологии предполагала, что она свободна от внешних политических влияний или ограничений либо экономического давления. При решении вопроса о независимости методологии КРА регулятор должен был принять во внимание собственность, организационную структуру и корпоративное управление КРА, его финансовое положение, наличие и опыт сотрудников. Периодичность пересмотра означала пересмотр после каждого существенного события, но как минимум на ежегодной основе. Решение вопроса о достоверности зависело от таких обстоятельств, как признание ее таковой участниками рынка, а также доля КРА на рынке, уровень получаемых доходов, зависимость размера доходов от предоставляемого кредитного рейтинга.

--------------------------------

<1> Часть 2 Приложения VI Директивы 2006/48/ЕС.

Наконец, даже использование кредитным институтом приемлемых КРА для оценки кредитного риска должно было подчиняться ряду правил, в частности:

- если кредитный институт решает использовать КРА для оценки ряда кредитных продуктов, он должен использовать оценку КРА последовательно для всех рисков, принадлежащих к этому классу продуктов;

- использование оценки КРА должно быть продолжительным;

- могут приниматься во внимание только те оценки КРА, которые учитывают как основной долг, так и проценты;

- если существуют две оценки кредитного риска со стороны приемлемых КРА, во внимание принимается оценка, присваивающая активу более высокий кредитный риск <1>.

--------------------------------

<1> Часть 3 Приложения VI Директивы 2006/48/ЕС.

Следующим этапом в регулировании рассматриваемого вопроса стало принятие двух регламентов Европарламента и Совета - Регламента 1060/2009 от 16 сентября 2009 г. о кредитных рейтинговых агентствах и Регламента 513/2011 от 11 мая 2011 г., который внес изменения в первый регламент. Основной задачей регламентов явилось "введение общих регулятивных подходов с целью способствовать целостности, прозрачности, ответственности, эффективного управления и надежности деятельности по присвоению кредитного рейтинга", что рассматривалось как вклад в повышение качества кредитно-рейтинговой деятельности в Сообществе и в стабильное функционирование общего рынка <1>.

--------------------------------

<1> Статья 1 Регламента 1060/2009.

Принятие указанных регламентов означало уже регулирование собственно деятельности кредитных рейтинговых агентств - напомним, что ранее устанавливались критерии допущения рейтинга КРА для оценки кредитного риска, но сама деятельность КРА не регулировалась. При этом под кредитно-рейтинговой деятельностью, подпадающей под регулирование регламентов, понималось присвоение публично открытых кредитных рейтингов агентствами, зарегистрированными в ЕС <1>. Соответственно, регламенты не регулируют рейтинги, которые являются результатом индивидуальных заказов и предназначены только для лица, для которого оказывалась соответствующая услуга.

--------------------------------

<1> Статья 2 Регламента 1060/2009. При этом регламенты предусматривают возможность визирования (endorsing) рейтингов, присвоенных агентствами, зарегистрированными за пределами ЕС, при соблюдении ряда установленных регламентами критериев.

Положения регламентов можно разделить на сущностные, устанавливающие наиболее фундаментальные правила, которым должно было подчиняться присвоение кредитных рейтингов в ЕС, и организационные, которые устанавливали регистрационные и иные требования, направленные на выполнение фундаментальных правил и контроль за их выполнением.

К первой группе следует отнести правила, касающиеся независимости, конфликта интересов, экспертизы, методологии, публикации рейтингов, ко второй - организационные, операционные, регистрационные и надзорные нормы. С учетом этого положения регламентов могут быть резюмированы следующим образом.

КРА вменялось в обязанность обеспечить отсутствие конфликта интересов и негативного влияния на кредитный рейтинг вследствие каких бы то ни было деловых и иных отношений. С этой целью КРА должны были располагать процедурами, позволяющими своевременно идентифицировать конфликт интересов. Кроме того, устанавливались квалификационные требования к руководству:

- топ-менеджмент КРА должен иметь хорошую репутацию и достаточный уровень экспертизы и опыта, в том числе организационного;

- по крайней мере одна треть членов административного (наблюдательного) совета должна состоять из независимых членов, не вовлеченных в деятельность по присвоению кредитного рейтинга; их вознаграждение не должно зависеть от финансовых показателей деятельности КРА. В обязанность независимым членам также вменялось осуществление мониторинга политики и методологии деятельности КРА, эффективности внутренних механизмов контроля качества, процедур идентификации и устранения конфликта интересов, процедур комплайенса.

Наряду с этим КРА должны располагать надежными административными и учетными процедурами, механизмами внутреннего контроля, эффективными процедурами оценки риска, эффективными контрольными и защитными инструментами для систем обработки информации. Организационная структура КРА должна четко и в документированной форме фиксировать линии подчиненности, функции и ответственность сотрудников.

В качестве отдельного организационного требования устанавливалась обязанность КРА иметь отдельный комплайенс-департамент, который действует независимо, отвечает за мониторинг соответствия деятельности агентства в целом и его сотрудников требованиям, установленным в соответствии с регламентами. Независимость такого департамента и его руководителя должна была обеспечиваться, в частности, отсутствием взаимосвязи между вознаграждением руководителя и финансовыми показателями деятельности агентства, достаточным количеством подготовленных сотрудников, доступом к информации.

Регламенты установили ряд операционных требований к деятельности КРА. В частности, КРА воспрещается присваивать кредитный рейтинг, если окажется, что КРА или его сотрудники являются аффилированными лицами по отношению к организации, которой присвоен кредитный рейтинг. Такая аффилированность имеет место, если аналитики или сотрудники КРА владеют прямо или косвенно капиталом или финансовым инструментом, выпущенным соответствующей организацией, либо существуют отношения контроля между КРА и этой организацией, либо аналитики и (или) сотрудники КРА входят в состав органов управления организации, либо аналитик (сотрудник), вовлеченный в присвоение или одобрение кредитного рейтинга, состоит в отношениях с этой организацией, которые могут послужить основанием для конфликта интересов. Если кредитный рейтинг был присвоен до того, как такие обстоятельства стали известны, то по обнаружении таких обстоятельств КРА обязано раскрыть информацию о таких обстоятельствах, а также оценить, существуют ли основания для пересмотра присвоенного рейтинга в связи с такими обстоятельствами.

Другое операционное требование связано с вовлечением КРА в иные услуги, дополнительные по отношению к присвоению кредитного рейтинга. Такие услуги могут состоять в прогнозировании рынка, оценке экономических тенденций, анализе цен и т.п. При этом существует ряд услуг, воспрещенных для КРА - к таковым относится консультирование по юридической и организационной структуре объекта рейтингования, его активам и пассивам или деятельности. Равным образом КРА должно обеспечить отсутствие такого рода рекомендаций со стороны аналитиков и сотрудников, осуществляющих рейтинг. В любом случае оказание дополнительных услуг не должно приводить к конфликту интересов с основной деятельностью КРА, а фактически оказанные дополнительные услуги должны быть раскрыты в рейтинговом отчете соответствующей организации.

Выполнение установленных операционных требований должно обеспечиваться также составлением и хранением КРА необходимой документации. В частности, регламенты предписывают КРА располагать следующей информацией:

- по каждому решению о присвоении кредитного рейтинга - идентификация аналитиков, участвующих в определении и утверждении кредитного рейтинга, указание на то, присвоен рейтинг по запросу рейтингуемой организации или нет;

- учет вознаграждений, полученных за оказание услуг по присвоению рейтинга как от рейтингуемых организаций, так и от лиц, использующих рейтинг;

- учет всех подписчиков рейтинга или иных услуг;

- документирование процедур и методик, используемых в ходе присвоения рейтинга;

- внутренние документы, записки, рабочие документы, используемые в качестве базиса для принятия решения о присвоении рейтинга или мнений о рейтинге;

- документирование процедур и мер, существующих в КРА для выполнения требований регламентов ЕС;

- копия переписки, в том числе электронной, осуществляемой в ходе деятельности по присвоению кредитного рейтинга.

Такие документы должны храниться по крайней мере в течение пяти лет.

Регламенты устанавливают ряд требований к сотрудникам КРА, направленных, с одной стороны, на обеспечение их уровня компетенции, необходимого для деятельности КРА, а с другой - на устранение возможного конфликта интересов или необъективного рейтинга. В отношении уровня компетенции требования регламентов сводятся к общему требованию, согласно которому КРА должно обеспечить условия для того, чтобы аналитики и сотрудники, вовлеченные в присвоение кредитного рейтинга, "имели подходящие знания и опыт для выполнения вверенных им обязанностей" <1>. Более подробные требования регламенты устанавливают в отношении устранения возможного конфликта интересов. С этой целью, в частности, сотрудникам и аналитикам воспрещено участвовать в переговорах по поводу стоимости услуг по присвоению кредитного рейтинга, и наряду с этим их вознаграждение не должно зависеть от размера доходов, получаемых КРА от организаций, которым оно присваивает рейтинг. Аналитикам и сотрудникам воспрещено владеть прямо или косвенно капиталом организации, в отношении которой определяется рейтинг, а также участвовать в присвоении рейтинга, если такое владение имеет место, либо если они являлись сотрудниками организации, которой присваивается рейтинг, что могло бы послужить основанием для конфликта интересов. Специальные правила устанавливаются также в отношении обязанности аналитиков и сотрудников КРА хранить конфиденциальную информацию.

--------------------------------

<1> Статья 7 Регламента 1060/2009.

В целях обеспечения объективного кредитного рейтинга регламенты ввели требование ротации аналитиков и сотрудников КРА. В связи с этим ведущие рейтинговые аналитики не должны быть вовлечены в присвоение рейтинга одной организации и связанным с ней организациям в течение более четырех лет, а прочие рейтинговые аналитики - более пяти лет, кроме того, лица, утверждающие кредитный рейтинг, не должны делать этого в отношении одной организации (и связанных с ней организаций) в течение более семи лет подряд. По наступлении таких сроков указанные лица не могут вовлекаться в присвоение кредитного рейтинга соответствующим организациям в течение двух последующих лет.

Важное правило установлено регламентом в отношении ограничения трудоустройства рейтинговых аналитиков и иных сотрудников, вовлеченных в присвоение рейтинга, - они не вправе занимать руководящие позиции в организациях, которым присваивался кредитный рейтинг, в течение шести месяцев после присвоения рейтинга.

Естественно, что регламенты не могли обойти вниманием требования к методологии, используемой КРА для присвоения рейтинга, и столь же естественно, что в документе такого рода эти требования могли получить только самый общий вид. Отметим прежде всего необходимость скрупулезности, систематичности, постоянства и оценки методик - требования, уже закрепленные в Директиве 2006/48/ЕС в качестве критериев допустимости рейтингов, установленных КРА для оценки кредитного риска, равно как и обязанность КРА периодически пересматривать свои методики, в том числе с учетом существенных обстоятельств, изменений макроэкономических условий и ситуации на финансовом рынке. Если такой пересмотр имел место, это влечет необходимость пересмотра присвоенных ранее кредитных рейтингов <1>.

--------------------------------

<1> Статья 8 Регламента 1060/2009.

Наконец, регламенты устанавливают ряд требований, касающихся презентации и раскрытия кредитного рейтинга, а также иной информации, касающейся деятельности КРА.

Помимо указанных требований, касающихся собственно деятельности КРА по присвоению рейтингов, регламенты установили правила, относящиеся к наблюдению за деятельностью КРА со стороны компетентных органов.

Прежде всего регламенты устанавливают регистрацию КРА в качестве условия, при выполнении которого рейтинг, присвоенный КРА, получает "статус", позволяющий использовать его в качестве критерия для оценки кредитного риска. Регистрирующим органом для этих целей являлся вначале Комитет европейских регуляторов рынка ценных бумаг (Committee of European Securities Regulators) (далее - CESR), впоследствии - Европейский орган по ценным бумагам и рынку (European Securities and Market Authority) (далее - ESMA). Деятельность зарегистрированных КРА подлежит надзору со стороны как общеевропейского регулятора, так и национальных органов, которые наделены рядом полномочий в отношении КРА, таких как отзыв регистрации, временное воспрещение присвоения кредитного рейтинга или приостановление возможности использования присвоенного соответствующим КРА кредитного рейтинга, издание открытого сообщения, наконец, передача материалов для рассмотрения правоохранительным органам <1>. Существенно, что регламенты устанавливают обязанность сотрудничества компетентных органов, в том числе в сфере обмена информацией и инспектирования деятельности КРА <2>. Впоследствии Регламент 513/2011 значительно расширил полномочия ESMA в части надзора за деятельностью КРА <3>.

--------------------------------

<1> Статья 24 Регламента 1060/2009.

<2> Статьи 26 - 29 Регламента 1060/2009.

<3> Статьи 21 - 25 Регламента 513/2011.

Нужно сказать, что, несмотря на существование двух достаточно объемных регламентов, регулирующих деятельность КРА, регламентирование их деятельности в банковском праве ЕС еще далеко от завершения. Подтверждением этому является то обстоятельство, что в настоящее время на уровне руководства ЕС активно обсуждается вопрос о дальнейшей регламентации деятельности КРА, включая принятие директивы ЕС по этому вопросу. Как отмечается в пресс-релизе Комиссии ЕС, несмотря на принятие в последние годы европейского законодательства о КРА, недавние процессы показали, что существующая регулятивная структура недостаточно хороша. По мнению члена Комиссии М. Барниера, "рейтинги имеют прямое влияние на рынки и экономику в более широком смысле и, следовательно, на благосостояние европейских граждан. Они не просто простые мнения. И рейтинговые агентства сделали серьезные ошибки в прошлом. Я также был удивлен временем присвоения некоторых суверенных рейтингов - например, рейтинги, объявленные в процессе переговоров о программе международной помощи для соответствующей страны. Мы не можем позволить, чтобы рейтинги продолжали усиливать волатильность рынка. Моя основная цель состоит в том, чтобы уменьшить чрезмерную зависимость от рейтинга, одновременно увеличивая качество рейтинговых процессов. Кредитные рейтинговые агентства должны следовать более строгим правилам, быть более прозрачными и отвечать за свои ошибки. Я также хочу видеть большую конкуренцию в этом секторе" <1>.

--------------------------------

<1> Интернет-ресурс: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/1355&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en.

В определенной степени эти тенденции уже проявили себя в ходе изменений регулирования деятельности КРА, предусмотренных вторым из рассматриваемых регламентов - Регламентом 513/2011, например, в части расширения полномочий общеевропейского надзорного органа (ESMA). Но этот процесс еще не завершен, о чем свидетельствует не только процитированное выше высказывание, но и существующие законодательные предложения, в частности проект директивы, вносящей изменения в европейское законодательство о рынке ценных бумаг в части устранения факта придания излишнего значения кредитному рейтингу <1>.

--------------------------------

<1> Текст проекта директивы доступен в Интернет-ресурсе: http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/agencies/C0M_2011_746_en.pdf.

Таким образом, можно констатировать, что процесс законодательного регулирования деятельности КРА еще далек от завершения, существующие нормы имеют сравнительно недавнюю историю. Но в то же время можно говорить об обнаруживающих себя тенденциях в регулировании деятельности КРА. К числу таковых можно отнести:

- законодательно установленное требование объективности, независимости, регулярного пересмотра, прозрачности, методологии, используемой КРА, достоверность и прозрачность присвоенного рейтинга;

- законодательное установление обязательных для кредитного института правил использования услуг КРА;

- законодательное установление правил, устраняющих конфликт интересов в деятельности КРА, в том числе специальные требования к сотрудникам и аналитикам КРА;

- законодательное установление административных, технических, операционных процедур, обеспечивающих соответствие КРА требованиям, необходимым для использования их рейтинга в оценке кредитного риска для пруденциальных целей;

- наконец, хотя по своей значимости это далеко не последнее положение, - законодательное запрещение кредитному институту всецело полагаться на кредитный рейтинг при определении степени кредитного риска для пруденциальных целей.

В банковском праве Российской Федерации в части регулирования деятельности КРА, для оценки кредитного риска присутствует собственно не регулирование КРА, а перечень тех КРА, рейтинг которых можно использовать для оценки кредитного риска либо для оценки обеспечения кредитов <1>. С учетом тех тенденций, которые существуют в настоящее время в современном банковском праве в части регулирования деятельности кредитных рейтинговых агентств, можно говорить о целесообразности закрепления в российском банковском праве критериев, которые необходимо принимать во внимание при использовании кредитного рейтинга для оценки кредитного риска, в том числе конструкций, которые препятствовали бы руководству кредитной организации излишне полагаться на кредитный рейтинг при оценке кредитного риска. Мы полагаем, что предложенные в настоящее время в европейском банковском праве положения, воспрещающие менеджменту инвестиционного института всецело полагаться на кредитный рейтинг при оценке кредитного риска, приемлемы на законодательном уровне для банковского права Российской Федерации.

Кредитные бюро

Другим типом информационно-посреднического института на рынке современного кредитования являются кредитные бюро (далее - КБ), собирающие информацию о кредитных историях. Их основное функциональное отличие от КРА состоит в том, что КБ не присваивают кредитный рейтинг - их назначение состоит в сборе информации, которая может оказаться полезной для кредитного института при решении вопроса о предоставлении кредита конкретному заемщику.

Данный вид институтов также известен в банковской сфере в течение достаточно продолжительного времени. В ходе исторического развития таких институтов и с учетом особенностей финансовой политики соответствующей страны сложились различные системы КБ.

Так, известны системы с публичной системой кредитных бюро, когда в стране существует только официальный (государственный) регистратор данных по кредитным историям. Такая система функционирует во Франции, где существует Национальный регистратор инцидентов по выплате кредитов (Fichier National des Incidents de Remboursement des Credits aux Particuliers) (далее - FICP). Первоначально FICP был создан на основании Закона 1989 г. (Nietzer Act 1989), посвященного предотвращению и разрешению проблем персональной задолженности, впоследствии положения Закона были инкорпорированы в Кодекс потребителя. В настоящее время FICP администрируется Банком Франции. Законодательство Франции требует сообщения FICP об указанных в Законе событиях, свидетельствующих о возникновении задолженности по кредитам, предоставленным физическим лицам для целей, не связанных с их профессиональной деятельностью. К таким событиям относятся факт неуплаты по кредиту, о чем банк-кредитор должен сообщить в FICP за свой счет, факт обращения заемщика в Комиссию по сверхзадолженности с целью внесудебной реструктуризации своего долга. Интересно, что FICP аккумулирует только негативную информацию о заемщиках, т.е. сведения о неуплатах по кредитам, информация об успешном выполнении взятых на себя кредитных обязательств в FICP не аккумулируется. При этом доступ к такой информации ограничен, в связи с чем сведениями такого кредитного бюро могут воспользоваться только кредитные институты, департамент финансовых услуг Почты Франции, комиссии по сверхзадолженности и судебные органы.

Другой полюс представляет собой система частных кредитных бюро, примером которой является Великобритания. Эта страна даже заслужила характеристику родоначальницы кредитных бюро - историки данного вопроса относят возникновение первого предприятия такого типа к 1803 г. Впоследствии в Великобритании развился высококонкурентный рынок таких услуг, в том числе в силу отсутствия высокого уровня защиты персональных данных и отсутствия публичного регистратора, подобного тому, который имел место во Франции. В настоящее время ситуация в Великобритании характеризуется как олигополия с тремя основными фирмами: Callcredit Plc., Equifax Plc., Experian Ltd, занимающими ведущую часть рынка <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Jentsch N. Financial Privacy: An International Comparison of Credit Reporting Systems. Springer, 2007. P. 95.

Примером смешанной системы, в которой присутствуют как публичные, так и частные кредитные бюро, является система, которая функционирует в Германии. С одной стороны, в этой стране существует публичный регистратор кредитных историй Evidenzzentrale при Бундес-банке, основанный в 1934 г. Закон обязывает все кредитные институты сообщать публичному регистратору кредитных историй обо всех должниках, чей долг превосходит 1,5 млн. евро. С другой стороны, существуют порядка 20 частных кредитных бюро, ведущее место среди которых занимает Shufa Holding AG <1>.

--------------------------------

<1> Jentsch N. Op. cit. С. 89 - 90.

Современный уровень развития деятельности кредитных бюро позволяет выделить ряд вопросов, которые так или иначе адресуются всеми национальными системами, хотя при этом решаются эти вопросы в разных системах по-разному. Способы решения этих вопросов в национальных системах позволяют говорить о дизайне соответствующей системы.

Прежде всего это справедливо в отношении вопроса о том, с какой целью созданы кредитные бюро. Принято считать, что публичные кредитные регистраторы и частные кредитные бюро преследуют принципиально разные цели: частные кредитные бюро служат цели максимизировать прибыль кредитных институтов путем предупреждения их о некредитоспособных потенциальных заемщиках, в то время как публичные регистраторы преследуют публичную по своей природе цель - защиту стабильности банковской системы <1>. Возможно, такая оценка не лишена преувеличения, поскольку нельзя отрицать ни частноправовое значение деятельности публичного регистратора (осведомленность банков о потенциально некредитоспособном заемщике служит их частным интересам независимо от того, из какого источника эти сведения получены), ни косвенную защиту стабильности банковской системы частными кредитными бюро (поскольку воздержание кредитного института от кредитования конкретного лица на основании сведений о его кредитной истории, полученной от частного кредитного бюро, приводит к уменьшению кредитных рисков, в национальном масштабе способных негативно повлиять на стабильность банковской системы).

--------------------------------

<1> Ibid. P. 110.

Другим вопросом, имеющим принципиальное значение для функционирования системы кредитной информации, является вопрос о данных, которые собираются кредитными бюро. Кредитора потенциально может интересовать достаточно широкий круг сведений о потенциальном заемщике, но все эти сведения можно классифицировать по следующим рубрикам:

- идентификация личности потенциального заемщика;

- его кредитная история, т.е. существующие в настоящее время и прошлые кредитные сделки, показывающие характер выполнения потенциальным заемщиком своих обязательств по взятым кредитам;

- данные, имеющие значение для заявки на получение кредита, в том числе уровень доходов (материального благополучия) потенциального заемщика, гарантии и т.п.;

- "публичные данные", такие как данные о судебных процессах, решениях и исполнительном производстве в отношении потенциального заемщика.

Помимо собственно объема данных, которые аккумулируются кредитными бюро, имеет значение качество информации, содержащейся в кредитных бюро. В этом аспекте помимо источников, из которых берется информация, процедур, обеспечивающих проверку достоверности получаемых данных, законодательство предусматривает и возможности исправления такой информации. Например, английский Закон о потребительском кредите 1974 г. содержит специальные положения об этом, детализированные впоследствии рядом подзаконных актов, суть которых состоит в праве потребителя потребовать исправления неправильных данных о себе и процедуре, которой кредитные бюро должны следовать для исправления ситуации.

Еще одним принципиальным вопросом является доступ заинтересованных лиц к базам данных кредитных бюро. Как было сказано ранее, доступ к базам данных во Франции законодательно ограничен, он доступен только кредитным институтам и ряду других лиц, которые либо оказывают финансовые услуги, либо по роду своей деятельности вовлечены в решение вопросов неуплаты долга по предоставленным кредитам. При этом возможен и другой подход, когда доступ к базам данных открыт для более широкого круга лиц. Законодательство может устанавливать с этой целью различные модели доступа, в том числе модели членства (предусматривающие как официальные критерии - например, наличие банковской лицензии, так и финансовые - уровень, порой достаточно высокий, членских взносов), различного рода договорные модели. Самостоятельное значение имеет вопрос о доступе субъекта данных, т.е. заемщика (потенциального заемщика), к данным о себе самом, в том числе и с целью возможности исправления некорректных данных, которые могут иметь для него неблагоприятные последствия.

Наконец, отметим тот вопрос, который подспудно присутствует в каждом из рассмотренных выше аспектов и решение которого имеет основополагающее значение, - вопрос о защите персональных данных. Действительно, кредитные бюро могут располагать очень серьезным объемом "чувствительной" для потребителя информации - помимо его личных данных к таковой относятся и данные о его имуществе и т.п. В условиях, когда в некоторых юрисдикциях доступ к базам данным существует не только для кредитных институтов и ряда публичных органов, но и для широкого круга заинтересованных лиц, это может повлечь очень серьезные последствия для потребителя.

Сказанное свидетельствует в пользу того, что деятельность кредитных историй является достаточно важным вопросом, для того чтобы рассматриваться в качестве самостоятельного объекта правового регулирования. Однако на уровне банковского права ЕС такое регулирование пока что отсутствует. Можно отметить по крайней мере две причины этого.

Во-первых, к настоящему времени еще слишком большой круг принципиальных вопросов не приведен к общему знаменателю. Например, в своих совсем недавних предложениях экспертная группа, действующая по поручению Комиссии ЕС, рекомендовала провести обсуждение достаточно широкого круга вопросов, в числе которых объем данных, противоправных действий, меры по противодействию отмыванию денег, а также рассмотреть возможности гармонизации ряда других принципиальных положений, при этом не всегда оказывается возможным указать конкретные пути и модели реализации такой гармонизации <1>.

--------------------------------

<1> Report of the Expert Group on Credit Histories. May 2009. Интернет-ресурс: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/credit_histories/egch_report_en.pdf.

Во-вторых, в настоящее время рынок международного потребительского кредитования (т.е. ситуация, при которой потребитель, являющийся резидентом одного государства, берет кредит в банке в другом государстве) еще недостаточно развит. Это влечет за собой отсутствие острой необходимости создания международного бюро кредитных историй, и, как следствие, гармонизация правил о кредитных историях на уровне ЕС также не рассматривается в качестве особо актуальной в настоящее время. В частности, такова позиция экспертной комиссии по кредитным историям, которая не рекомендует создавать такого рода орган, считая, что это не было бы ни реалистичным, ни эффективным способом решения вопросов в сфере кредитных историй. Но нужно сказать, что на этот счет существуют и другие мнения - некоторые специалисты считают гармонизацию правил о кредитных историях насущной задачей банковского права ЕС, а пассивность европейского законодателя по данному поводу, в частности недостаточное внимание этому вопросу в новой директиве о потребительском кредитовании (Директива 2008/48/ЕС), рассматривается как "упущенный шанс" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ferretti F. The Regulation of Consumer Credit Information Systems: Is the EU Missing a Chance? // Legal Issues of Economic Integration. 2007. Vol. 34. Iss. 2 (статья доступна в интернет-ресурсе: http://dspace.brunel.ac.uk/bitstream/2438/1216/3/Article%2B-%2Bmissing%2Ba%2Bchance%2BLIEI.pdf).

В силу, с одной стороны, указанных выше обстоятельств, препятствующих гармонизации данных положений на уровне банковского права ЕС, а с другой стороны, неоспоримости того факта, что кредитные бюро непосредственно вторгаются в сферу персональных данных, и этот факт не может быть обойден вниманием законодателя, современная картина правового регулирования данного вопроса на международном уровне предстает прежде всего как применение к данным кредитных бюро общеевропейского законодательства о защите персональных данных. В этом аспекте ключевую роль продолжает играть Директива 95/46/ЕС от 24 октября 1995 г. о защите физических лиц в отношении обработки персональных данных и свободного перемещения таких данных. Понятно, что указанная Директива имеет общий характер, рассматривая вопросы защиты персональных данных вообще, тем самым технические вопросы, связанные собственно с деятельностью кредитных бюро, остаются за пределами ее внимания. Другими словами, принимая во внимание данную Директиву, можно говорить о применимости ее общих положений в том числе и к специфической сфере кредитных историй. Специалисты в этой связи отмечают следующие аспекты режима деятельности кредитных бюро, которые следуют из Директивы и так или иначе инкорпорированы в национальные законы европейских стран:

- право физического лица на информацию о сборе его персональных данных, прежде чем последний начнется;

- право на доступ к своим персональным данным;

- право на исправление или устранение персональных данных из базы;

- право на опротестование определенных методов сбора информации;

- право на то, чтобы некоторые персональные данные (такие как национальная принадлежность, вероисповедание) не поступали в кредитные истории <1>.

--------------------------------

<1> Jentsch N. Op. cit. P. 139.

Другим следствием указанного положения дел, т.е. существования только основополагающих правил о защите персональных данных, без реальной возможности более детальной гармонизации деятельности кредитных бюро на общеевропейском уровне, становится разработка критериев адекватности деятельности кредитных бюро - критериев, которые не могут рассматриваться в качестве нормативного источника, но тем не менее объективно служат цели потенциального совершенствования законодательства по данному вопросу.

В качестве иллюстрации уместно сослаться на консультативный доклад "Общие принципы кредитной отчетности", подготовленный Всемирным банком <1>. В контексте настоящего исследования уместно обратить внимание на общие принципы и рекомендации, содержащиеся в этом отчете.

--------------------------------

<1> General Principles for Credit Reporting. Consultative report. March, 2011 / The World Bank (текст документа доступен в интернет-ресурсе: http://siteresources.worldbank.org/FINANCIALSECTOR/Resources/GeneralPrinciplesforCreditReporting(final).pdf).

Первый общий принцип состоит в том, что система кредитной отчетности должна располагать точными, своевременными и достаточными данными, включая позитивные (!), получаемыми на систематической основе из всех доступных и допустимых источников, и должна сохранять такую информацию в течение достаточно продолжительного времени.

Второй общий принцип относится к процедурам обработки данных и требует от системы кредитной отчетности располагать стандартами безопасности и надежности и отвечать требованиям эффективности.

Третий общий принцип регулирует вопросы управления и риск-менеджмента систем кредитной отчетности. Согласно данному принципу структуры управления кредитных бюро и источников предоставления информации должны обеспечивать надежность, прозрачность и эффективность в управлении рисками, присущими данному виду бизнеса, и доступ к информации ее пользователями.

Четвертый общий принцип концентрируется на вопросах законодательства и регулятивных положений, касающихся кредитной отчетности. Этот принцип, на котором в рамках данного исследования оправданно остановиться чуть подробнее, требует четкой, предсказуемой, недискриминационной и пропорциональной регулятивной среды, разработанной таким образом, чтобы обеспечивать защиту прав потребителей, в том числе предусматривать эффективные судебные или внесудебные механизмы разрешения споров.

Более подробный взгляд рабочей группы Всемирного банка на этот "юридический" по своему содержанию принцип включает в себя следующие аспекты:

1) с точки зрения четкости и предсказуемости:

- юридическая и регулятивная среда должна быть достаточно точной, с тем чтобы кредитные бюро, источники информации, пользователи данных и субъекты персональных данных могли четко предвидеть последствия, которые могут повлечь их действия;

- терминология, используемая в нормативных актах, должна быть последовательной на уровне национального законодательства;

- общественность должна быть должным образом проинформирована о содержании законодательства о кредитной отчетности, что также способствует четкости и предсказуемости юридической и регулятивной среды;

2) с точки зрения отсутствия дискриминации:

- предоставление данных и доступ к ним должны быть установлены честным образом, основываться на беспристрастных правилах независимо от характера участников соответствующих правоотношений;

- обязательства, касающиеся качества данных, мер безопасности и защиты потребителя, должны применяться равным образом ко всем кредитным бюро, источникам информации и пользователям;

3) с точки зрения пропорциональности:

- юридическая и регулятивная среда не должна быть чрезмерно ограничительной и обременительной в отношении тех вопросов, которые она пытается урегулировать;

- законы и нормативные акты должны быть практичны и эффективны в качестве неизбежного условия их выполнения;

4) с точки зрения прав потребителя и защиты персональных данных:

- правила, касающиеся защиты прав потребителей и персональных данных, должны быть четко определены. Как минимум они должны включать: (i) право возражения на сбор информации о них для определенных целей и (или) использования для определенных целей, (ii) право на информирование об условиях сбора, обработки и распространения данных о них, (iii) право на доступ к собранным о них данным на периодической основе за низкую плату или бесплатно, (iv) право оспорить корректность информации, собранной о них;

- юридическая и регулятивная среда должна уделять внимание всем проблемам, относящимся к персональным данным субъектов информации, особенно если такие вопросы не урегулированы в законодательстве о защите персональных данных;

5) с точки зрения разрешения споров:

- процедура разрешения споров должна предусматриваться в специальных законах, регулирующих деятельность кредитных бюро;

- кредитные бюро должны сообщать всем пользователям кредитных историй обо всех случаях возникновения споров между субъектами кредитных историй и кредитными бюро в отношении кредитной отчетности;

- кредитные бюро и источники информации должны сотрудничать в нахождении средств скорейшего разрешения спорных ситуаций;

- юридическая среда должна располагать приемлемыми механизмами принудительного исполнения.

Наконец, еще один общий принцип относится к трансграничной передаче данных и требует расширения данного процесса, но при условии наличия адекватных защитных механизмов.

Мы привели данную структуру, предложенную Всемирным банком, без специальных комментариев. Наша цель - показать, что в настоящее время существует структура правового регулирования данной группы вопросов, предложенная авторитетной финансовой организацией. Сам факт разработки данных вопросов на уровне Всемирного банка уже является как доказательством важности данных вопросов для современного банковского права, так и достаточным аргументом в пользу необходимости нормативного урегулирования данных вопросов на международном уровне вообще и на уровне банковского права Европейского союза в частности. Сопоставляя выводы данного исследования с исследованиями экспертной группы Комиссии ЕС, можно сделать следующий вывод: создание в настоящее время общеевропейского бюро кредитных историй представляет собой трудноразрешимую задачу, но общеевропейское регулирование деятельности кредитных бюро представляет собой задачу весьма актуальную. Представляется, что ее решение затруднено в настоящее время прежде всего по причине существенной разницы между системами кредитной отчетности, существующей в разных странах Европейского союза.

В Российской Федерации деятельность бюро кредитных историй в настоящее время регламентирована на уровне федерального законодательства - в 2004 г. был принят Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях". Данный вопрос был достаточно подробно проанализирован в отечественной научной литературе, в том числе в диссертационных исследованиях <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Ефимова Л.Г. Банковское право. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. С. 368 - 403; Синегубов А.Н. Правовое регулирование кредитных историй: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005; Алексеев Д.Г., Пыхтин С.В., Фальковская Я.М. Комментарий к Федеральному закону "О кредитных историях" (постатейный). М.: Волтерс Клувер, 2006; Петров М.И. Комментарий к Федеральному закону от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс"; Толкушкин А.В. Комментарий к Федеральным законам от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях" и от 30 декабря 2004 г. N 219-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О кредитных историях" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс"; Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону "О кредитных историях" (постатейный) // Юстицинформ, 2005.

С одной стороны, принятие данного Закона является, несомненно, позитивным показателем, поскольку деятельность кредитных бюро оказывается урегулированной на уровне федерального законодательства. Но с другой стороны, анализ содержания данного Закона подводит к мысли о наличии существенных резервов на пути приведения федерального законодательства по данному вопросу в соответствие с мировыми (в том числе и рекомендованными) стандартами.

Так, например, Закон не содержит перечня той информации, которая (в том числе по требованию субъекта кредитной истории) не должна включаться в кредитную историю. Не урегулированы должным образом и вопросы, касающиеся информирования субъекта кредитной истории об условиях сбора информации о нем. Мы полагаем, что в условиях, когда кредитные истории являются предметом коммерческой деятельности и дизайн кредитной отчетности в стране построен на основе деятельности частных кредитных бюро, должны существовать более строгие требования к сохранению персональных данных и иной информации, которую субъект кредитной истории вправе считать конфиденциальной. В связи с этим во избежание сомнений и в целях устранения непредсказуемых рисков утечки информации в Законе должен быть закреплен исчерпывающий перечень сведений, которые могут предоставляться бюро кредитных историй, и исчерпывающий круг источников информации. В существующей редакции Закона эти положения размыты - с одной стороны, косвенно можно заключить, что источниками информации являются только кредиторы (займодавцы) и государственные органы, но в то же время Закон не содержит запрета на получение информации из иных источников; равным образом обстоит дело и с перечнем сведений, содержащихся в кредитной истории, - указание в Законе (ст. 4) на "иную информацию, официально полученную из государственных органов" в контексте данного вопроса - защита прав потребителей и субъектов персональных данных - представляется не слишком оправданным.

Традиционно слабым местом в российском банковском праве остается возможность внесудебной защиты интересов клиента банка (физического лица). Напомним, что по рекомендациям Всемирного банка законодательство о кредитных бюро должно предусматривать судебные или внесудебные способы разрешения споров, возникающих по поводу исправления данных в кредитных бюро. Указание Федерального закона "О кредитных историях" на возможность решения данного вопроса в судебном порядке является малозначащей отговоркой с точки зрения эффективности такого законодательного положения. В очерке о статусе клиента банка в современном банковском праве мы уже указывали на важность системы альтернативного разрешения споров в современном банковском праве - очевидно, что споры, связанные с исправлением такого рода данных, также должны входить в круг вопросов, подлежащих рассмотрению в органах АРС.

Наконец, весьма полезной конструкцией, рекомендованной современными специалистами, является обязательность сообщения кредитными бюро пользователю кредитной истории сведений о факте наличия споров между кредитным бюро и субъектом кредитной истории. Мы полагаем, что закрепление такого требования на законодательном уровне служило бы не только интересам потребителя, но и интересам кредитных организаций - пользователей кредитных историй, привлекая их внимание к возможному косвенному доказательству недостаточной точности сведений, которые им предоставляются от соответствующего кредитного бюро.

Техники снижения кредитного риска - правовые аспекты

Современные правовые средства требуют и предоставляют возможность кредитному институту оценить степень кредитного риска. Но наряду с этим существуют и правовые средства снижения кредитного риска <1>. Этой цели служат прежде всего и главным образом обеспечительные сделки.

--------------------------------

<1> В современном банковском праве используется с этой целью термин "risk mitigation techniques".

Принятие банком обеспечения, более того, практическая невозможность кредита без обеспечения, не является чем-то необычным - такова деловая практика банковской сферы, сложившаяся и утвердившаяся в течение длительного времени. Об этом как о само собой разумеющемся явлении пишут многие авторы книг по банковскому праву, об этом говорят и нормативные акты - приведем в качестве примера общее положение Федерального закона "О банках и банковской деятельности", согласно которому кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом и иными способами <1>. О.М. Олейник справедливо указывает на систематичность предоставления банками кредитов как на причину такого положения дел: если небанковская организация "предоставляет кредит в исключительных случаях, то она, как правило, хорошо осведомлена о репутации и платежеспособности своего заемщика, да и убытки в случае невозврата одного кредита можно покрыть доходами от других видов деятельности. Если же банк постоянно дает кредиты, то для успешной своей деятельности он должен предусмотреть возможность невозврата части выданных кредитов в силу тех или иных причин. Поэтому необходимо заранее определить, каким образом будут обеспечены интересы банка и его вкладчиков на случай неполучения не только прибыли, но и самой суммы кредита" <2>.

--------------------------------

<1> Статья 33 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

<2> Олейник О.М. Указ. соч. С. 341.

Вопросы обеспечительных сделок в банковском праве не остаются без внимания современных исследователей и авторов учебников по банковскому праву. Но при этом в литературе нетрудно заметить превалирование подхода, который мы решились бы назвать односторонним: при освещении данного вопроса внимание почти целиком уделяется гражданско-правовому регулированию соответствующего способа обеспечения исполнения обязательств <1> в ущерб специфическим банковско-правовым нормам, касающимся обеспечения возвратности кредитов. Мы попытаемся сбалансированно представить оба этих аспекта. С этой целью логика изложения вопроса примет следующую последовательность:

--------------------------------

<1> См., напр.: Курбатов А.Я. Банковское право России: Учебник. С. 390 - 391; Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: Учебное пособие (§ 6 гл. IX).

- общегражданские способы обеспечения исполнения обязательств в банковском праве (в банковском кредитовании);

- специфические банковско-правовые способы обеспечения исполнения обязательств (в банковском кредитовании);

- специфические банковско-правовые (регулятивные) требования к способам обеспечения исполнения обязательств в банковском кредитовании.

Использование общегражданских способов

обеспечения исполнения обязательств

Этот способ обеспечения исполнения обязательств в банковском праве является и широко распространенной, и исторически первой тенденцией. Действительно, для обеспечения возврата кредитов банки использовали те правовые средства, которые уже существовали в гражданском праве соответствующей страны. Чтобы убедиться в правильности этого тезиса в отношении банковского права Российской Федерации, достаточно открыть практически любой отечественный учебник по банковскому праву, где в соответствующем разделе будут рассматриваться именно способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные ГК РФ.

Мы хотим в связи с этим обратить внимание на концептуальный подход, проявляющийся в ведущих зарубежных учебниках по банковскому праву. Этот подход состоит в том, что соответствующие разделы в учебниках указывают не только на собственно способы обеспечения кредитных обязательств, но и на активы, которые используются банками при применении таких (известных из гражданского права) способов.

Проиллюстрируем сказанное некоторыми примерами.

В авторитетном учебнике "Современное банковское право" профессора Э.П. Эллингера <1> соответствующий раздел начинается общим замечанием о запутанности данной сферы английского права, что в значительной степени обусловлено тем, что прецеденты, касающиеся способов обеспечения, вырабатывались еще в Средние века. Затем речь идет о принятой в английском праве классификации способов обеспечения на "собственнические" (proprietary) и "владельческие" (posessory). Разница между ними состоит в том, что при "собственнических" способах кредитор по основному обязательству наделяется "специальным правом собственности" (special property, title to goods), в силу которого кредитор может при неисполнении должником своего обязательства взять его собственность либо получить удовлетворение от продажи этой собственности. При этом имущество должника, обремененное такого рода обеспечением, продолжает оставаться во владении должника, и последний вправе использовать такое имущество в ходе обычного ведения своего бизнеса. Что же касается владельческих способов обеспечения, то они отличаются от собственнических прежде всего тем, что обремененное имущество переходит во владение кредитора на период существования обеспеченного обязательства. А после этого учебник классифицирует способы обеспечения кредитных обязательств по виду имущества, которое обременяется в целях обеспечения соответствующей сделки, в связи с чем рассматриваются такие вопросы, как земельный участок как способ обеспечения, ценные бумаги как способ обеспечения, страховые полисы как способ обеспечения, акции (доли участия) как способ обеспечения и т.п.

--------------------------------

<1> Ellinger E.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. Ellinger's Modern Banking Law. Fourth Edition.

По такой же схеме строится описание способов обеспечения банковского кредита и в других работах по английскому банковскому праву. Например, Вильям Блейр после исследования вопроса о делении способов обеспечения на собственнические и владельческие рассматривает вопросы о земельных участках, товарах, оборотных инструментах, долговых обязательствах, акциях, страховых полисах, денежных депозитах как средствах обеспечения банковского кредита <1>.

--------------------------------

<1> Blair W. Op. cit. P. 29 - 33.

В качестве еще одного примера можно привести солидную работу Джоана Вадсли и Грэхема Пенна, где опять же после краткого введения, уделяющего должное внимание вопросам владельческих и собственнических способов обеспечения, речь очень подробно идет о гарантиях, активах компаний, резервации титула, земельных участках, страховых полисах как способе обеспечения банковских кредитов, причем основное внимание (что особенно видно по объему текста) уделяется именно конкретным активам, которые используются при обеспечении, а не абстрактной юридической форме, юридическая форма при таком изложении имеет как бы вторичное значение - авторы подбирают подходящую юридическую форму для актива <1>.

--------------------------------

<1> Wadsley J., Penn G. Op. cit. P. 509 - 674.

Особо показательно, что такая система изложения материала характерна не только для английских авторов. Так, Кристиан Гавальда и Жак Стуфле - признанные авторитеты во французском банковском праве, указав на традиционные способы обеспечения исполнения обязательств в банковском кредитовании (ипотека, залог, поручительство, страхование кредита), также заостряют внимание на анализе обеспечительных сделок в свете того актива, который используется в качестве средства обеспечения, в связи с чем в разделе о залоге, например, отдельно идет речь о залоге материальных активов, залоге нематериальных активов, залоге ценных бумаг, залоге наличных денег, залоге банковского счета, залоге товарных активов, залоге государственного контракта <1>. Такого же подхода придерживается и Кристиан Мули, выделяя в качестве традиционных для французских банков способов обеспечений гарантии, активы компаний, акции компаний <2>, т.е. опять-таки серьезное внимание уделяется именно активу, используемому в качестве обеспечения, а юридическая форма, с помощью которой привлекательный актив обременяется, занимает как бы вторичное положение.

--------------------------------

<1> Гавальда К., Стуфле Ж. Указ. соч. С. 409 - 419.

<2> Mouly C. Op. cit. P. 54 - 57.

Мы полагаем возможным объяснить такое положение дел тем же обстоятельством, которое было обозначено ранее в качестве причины самого факта распространенности использования банками обеспечительных сделок при выдаче кредитов, - профессиональным, систематическим характером данной деятельности. Систематический характер этой деятельности не только требует собственно обеспечения, но и такого обеспечения, которое реально может компенсировать банку издержки, связанные с риском невозврата кредита, а такая реальная компенсация может иметь место, только когда сделка структурируется вокруг ликвидного актива, а не просто использует привлекательную юридическую форму.

Забегая несколько вперед, скажем, что такой подход получил в современном банковском праве не только концептуальное понимание, но даже и нормативное закрепление. Пока же перейдем к следующему вопросу.

Специальные банковско-правовые способы обеспечения

исполнения обязательств

В данном аспекте специфика современного банковского права (в сравнении с общегражданским правом обеспечительных сделок) проявляет себя двояко:

во-первых, в целях снижения кредитного риска используются методы, которые формально не относятся к обеспечительным сделкам в гражданском праве;

во-вторых, вырабатываются собственно иные средства обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.

В качестве примера методов, которые формально не относятся к обеспечительным сделкам в гражданском праве, но используются в качестве средства снижения кредитного риска, можно привести неттинг, страхование кредитов <1>. В настоящей статье эти техники снижения кредитного риска не рассматриваются.

--------------------------------

<1> В банковском праве Европейского союза такие техники снижения кредитного риска предусмотрены в Директиве 2006/48/ЕС и имплементированы в банковском праве стран, входящих в ЕС.

Что же касается второго проявления рассматриваемой тенденции - выработки специфических банковско-правовых средств для обеспечения исполнения кредитного договора, то в их числе можно отметить следующие.

В Российской Федерации в качестве яркого примера такого средства следует отметить прежде всего гарантийный депозит (вклад). Данный способ предусмотрен в нормативных актах Банка России по вопросам кредитного риска <1>.

--------------------------------

<1> Основным нормативным актом Банка России, рассматривающим вопросы обеспечения банковских кредитов в свете минимизации кредитного риска, является Положение Банка России "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности от 26 марта 2004 г. N 254-П.

С точки зрения своей юридической (гражданско-правовой) формы под гарантийным депозитом понимаются две разновидности банковского вклада.

В первом случае это вклад юридического лица, которое, являясь вкладчиком (и в этом смысле - кредитором банка), одновременно является должником этого банка по неисполненным денежным обязательствам, либо оно может стать должником в результате выполнения банком впоследствии своих кредитных обязательств в отношении такого вкладчика. Во втором случае это тоже вклад юридического лица, но при этом такое лицо приняло на себя обязательства поручителя в пользу данного банка по кредитному обязательству другого лица. Другими словами, разница между двумя этими видами вкладов с точки зрения их гарантийного характера обусловлена тем, чье обязательство может быть обеспечено гарантийным депозитом - обязательство самого вкладчика или обязательство третьего лица.

При этом для того, чтобы рассматриваться в качестве гарантийных депозитов, оба указанных вида вклада должны соответствовать критериям, которые действительно позволяют использовать денежные средства на исполнение обязательств вкладчика или третьего лица, в отношении которого вкладчик выступил поручителем. Установленный в нормативных актах Банка России минимум таких критериев предусматривает:

- отсутствие каких-либо договорных условий, препятствующих прекращению обязательств банка по договору банковского вклада путем зачета требований к вкладчику (в качестве одного из условий, которые препятствуют зачету, рассматривается условие о возможности досрочного истребования депозита юридическим лицом-вкладчиком);

- приемлемость срока договора банковского вклада для обеспечительной цели по кредитному договору. Это означает, что срок договора банковского вклада (срок возврата вклада) наступает не ранее наступления срока исполнения основного обязательства, обеспеченного таким гарантийным депозитом, и не позднее 30 дней после наступления срока исполнения такого обязательства.

Гарантийный депозит оправданно рассматривать в качестве своеобразного аналога "причитающихся денежных средств" (receivables), который также признан в качестве специального банковско-правового способа обеспечения исполнения обязательств при банковском кредитовании в банковском праве Европейского союза. Согласно современным директивным положениям банковского права ЕС в качестве способа обеспечения исполнения кредитных обязательств могут использоваться права требования коммерческого характера (не обязательно в виде депозита) при условии, что срок таких требований составляет не более одного года. При этом установлен ряд дополнительных критериев, которым обеспечительная уступка прав требований должна отвечать, чтобы рассматриваться в качестве действительно снижающей кредитный риск. Прежде всего, как только что было сказано, речь должна идти о правах требования, возникших из сделки коммерческого характера.

Далее, права требования (и их уступка) должны характеризоваться как юридически определенные, что подразумевает соответствие по крайней мере четырем требованиям:

1) юридический механизм, вследствие которого у банка-кредитора возникают права по уступленному ему требованию, должен быть надежным и эффективным;

2) должен наличествовать механизм (на законодательном или регулятивном уровне), который обеспечивал бы приоритет требований банка-кредитора в отношении уступленного требования перед другими кредиторами, также пользующимися преимуществами;

3) банк-кредитор провел достаточный юридический анализ сделки, подтверждающий возможность ее принудительного исполнения во всех вовлеченных юрисдикциях;

4) сделка должна быть адекватно задокументирована с учетом требований применимого права, в том числе таким образом, чтобы у банка-кредитора возникало право в случае дефолта заемщика продать или уступить право требования без согласия должника; при этом внутренние процедуры кредитного института должны обеспечивать своевременное выполнение всех условий, необходимых для сохранения прав банка-кредитора в отношении обеспечения.

Наконец, помимо соответствия обеспечительной сделки требованиям юридической определенности ее допущение в качестве сделки, адекватно снижающей кредитный риск, возможно лишь в том случае, если система управления рисками банка-кредитора позволяет "отследить" риски, связанные именно с данным видом обеспечения. Это предполагает согласно той же Директиве 2006/48/ЕС мониторинг рынка, способность оценить издержки, связанные с приобретением или продажей права требования, и т.п.

Сравнительно недолгой истории российского банковского права известны и другие нетрадиционные (в смысле не названные прямо в законе) способы обеспечения исполнения кредитных обязательств. Так, например, в 1990-е гг. возникли такие способы обеспечения, как:

- условная передача права собственности, в силу которой собственность передавалась кредитору на время существования необеспеченного обязательства в его пользу, по исполнении которого собственность возвращалась должнику;

- условная продажа, при которой у кредитора возникало право приобрести право собственности на определенное имущество должника (лица, предоставившего обеспечение) в случае неисполнения должником соответствующего обязательства <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Белов В.А. Указ. соч. С. 168 - 171.

Эти способы обеспечения не были закреплены в законодательстве и были выработаны договорной практикой <1>.

--------------------------------

<1> В немалой степени причиной появления таких способов были неудобства залогового законодательства, но нужно сказать, что эти неудобства отчасти происходили из не совсем корректной трактовки соответствующих положений залогового законодательства. Речь шла прежде всего о содержании ст. 350 ГК РФ, которая устанавливала, что реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Это положение понималось так, что во всех случаях предмет залога должен был продаваться с публичных торгов, в противном случае имело место нарушение императивной нормы закона. Однако при этом не обращалось внимание на два существенных обстоятельства, при учете которых трактовка ст. 350 ГК РФ могла бы быть совершенно иной:

во-первых, "публичные" торги понимались многими участниками предпринимательского оборота как торги с привлечением неопределенного круга лиц. Но при этом не обращалось внимание на то, что ГК РФ различает понятие "публичные торги" и "торги", понимая под публичными торгами лишь торги, проводимые по решению публичного органа (суда), что могло иметь место только при судебном обращении взыскания на заложенное имущество, а не тогда, когда взыскание обращалось во внесудебном порядке, допускаемом законодателем;

во-вторых, недооценивалось указание ст. 350 ГК РФ на то, что публичные торги должны были проводиться в порядке, установленном процессуальным законодательством. Опять же процессуальное законодательство знало только торги, возникающие вследствие исполнения судебного решения, а не по воле сторон, т.е. опять-таки не было оснований для распространения "публично-торгового" порядка продажи заложенного имущества на все без исключения залоги, в том числе и те, при которых обращение взыскания происходило во внесудебном порядке.

См. подробнее: Олейник О.М. Указ. соч. С. 350 - 351.

Нужно сказать, что граница между традиционными гражданско-правовыми способами обеспечения исполнения обязательств и специфическими банковско-правовыми способами исполнения не является непроходимой - при желании специфические банковские способы можно охарактеризовать как имеющие юридическую природу, сходную с тем или иным общегражданским способом обеспечения. Но данное обстоятельство не отменяет все же того факта, что банковское право создает специфические формы обеспечения кредитов, которые либо в какой-то степени все же отличаются от общепринятых в гражданском праве, либо вообще формально не могут рассматриваться в качестве способа обеспечения обязательств с позиций гражданского права - это имеет место, например, в случае страхования как формы снижения кредитного риска.

Регулятивные требования

к способам обеспечения исполнения обязательств

Третья группа вопросов, вынесенных на рассмотрение в данной статье, - специфические банковско-правовые (регулятивные) требования к способам обеспечения исполнения обязательств в банковском кредитовании - играет двоякую роль, с одной стороны, показывая основную специфику подхода банковского права к обеспечительным сделкам, а с другой, создавая основу для согласования гражданско-правовых правил об обеспечительных сделках с банковскими реалиями.

Специальные банковско-правовые требования к обеспечительным сделкам в сфере банковского кредитования исходят из того, что обеспечительная сделка рассматривается в качестве одной из техник уменьшения кредитного риска. Отсюда если для гражданского права сделка будет иметь значение обеспечительной сделки всегда, когда соблюдены правила, установленные для действительности сделки соответствующего вида, то для банковского права обеспечительная сделка будет иметь значение лишь тогда, когда она реально может привести к снижению кредитного риска. Для достижения этой цели - снижения кредитного риска - современное банковское право устанавливает ряд дополнительных специфических требований к способам обеспечения исполнения обязательств, установленных в гражданском праве либо в соответствии с ним.

Проиллюстрируем такие дополнительные требования на примере банковского права Европейского союза <1>, установившего ряд критериев, которым должна соответствовать допускаемая гражданским правом обеспечительная сделка для достижения специфических банковско-правовых целей (снижение кредитного риска). В числе таковых можно выделить общие критерии и более детальные требования.

--------------------------------

<1> В силу ограниченного объема книги речь пойдет только о банковском праве ЕС без рассмотрения данного вопроса применительно к отдельным странам - членам ЕС. При этом оговоримся, что эти требования (с учетом некоторых национальных особенностей) имплементированы в банковское право отдельных стран - членов ЕС. В качестве примера можно сослаться на такие документы, как FSA Handbook в банковском праве Великобритании (интернет-ресурс: http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/BIPRU/5), Циркуляр Банка Италии от 27 декабря 2006 г. N 263 в банковском праве Италии.

Общие критерии суть следующие:

- обеспечительная сделка должна быть юридически эффективной и подлежащей принудительному исполнению во всех юрисдикциях, затронутых соответствующей кредитной услугой;

- если обеспечительная сделка представляет собой обременение имущества (например, залог), то соответствующее имущество должно быть достаточно ликвидным и способным сохранять свою стоимость в течение срока, достаточного с учетом срока действия кредитной услуги;

- если обеспечительная сделка представляет собой возложение обязательств на третье лицо (например, поручителя), то лицо, берущее на себя обеспечительное обязательство, должно быть достаточно надежным.

При этом специально устанавливалась обязанность банка предпринять все необходимые действия для обеспечения эффективности обеспечительных соглашений и минимизации соответствующих (очевидно, юридических) рисков <1>.

--------------------------------

<1> Статья 92 Директивы 2006/48/ЕС.

Сказанное можно подытожить следующим существенным замечанием: на директивном уровне установлены общие (очень общие) критерии, которым должны соответствовать обеспечительные сделки, и при этом именно на кредитный институт возлагается бремя доказать регулятору, что конкретная обеспечительная сделка соответствует установленным общим критериям. Такой вывод логично следует из наличия в Директиве 2006/48/ЕС общих критериев в совокупности с обязанностью банка предпринять все меры для того, чтобы эти общие критерии соблюдались в конкретных случаях.

Детальные требования, установленные в банковском праве ЕС в сфере обеспечительных сделок, естественно, различаются в зависимости от характера обеспечения.

Если речь идет об обеспечении в виде обременения активов, то в первую очередь устанавливаются те классы активов, которые могут выступать (при выполнении прочих условий) в качестве обеспечения, уменьшающего кредитный риск.

В первую очередь в качестве таких активов выступают денежные средства, находящиеся в распоряжении кредитного института-займодавца, долговые ценные бумаги центральных правительств или центральных банков, долговые ценные бумаги иных институтов, а также золото <1>. При этом перечисленные выше категории ценных бумаг могут являться адекватным обеспечением лишь при соответствующей их оценке со стороны приемлемого для этих целей кредитного рейтингового агентства.

--------------------------------

<1> Пункт 7 Приложения VII к Директиве 2006/48/ЕС.

К другому классу активов относятся те, которые могут быть приняты во внимание при определении кредитного риска на основании внутренних процедур кредитного института (далее - IRBA). В первую очередь к таким активам относится недвижимость, при условии что она используется должником для проживания (на праве собственности или ином праве), либо она представляет собой коммерческую недвижимость (в частности, бизнес-центры), но при этом должны выполняться еще два условия: стоимость такой недвижимости не зависит от кредитоспособности заемщика, а кредитоспособность заемщика зависит в первую очередь не от результатов использования такой недвижимости, но от его возможности выплатить кредит из других источников.

К другим активам этого класса банковское право ЕС относит причитающиеся к получению кредитным институтом денежные средства, если соответствующее право кредитного института основано на коммерческой сделке и срок получения составляет не более одного года (при этом сделка не связана с секьюритизацией). С целью определения степени кредитного риска на основе IRBA могут приниматься во внимание и другие активы, при выполнении двух существенных условий: наличие ликвидного рынка для такого актива и наличие общепринятых и открыто известных рыночных цен для таких активов, причем на кредитный институт возлагалась дополнительная обязанность представить обоснования того, что его чистый доход от реализации соответствующего актива не будет существенно отличаться от рыночной цены актива.

Наконец, банковское право ЕС допускает в качестве активов, которые могут приниматься во внимание при определении кредитного риска, заложенные в пользу кредитного института денежные средства на депозитных счетах, страховые полисы (при страховании жизни), а также инструменты, выпущенные третьей стороной, но подлежащие выкупу по требованию кредитного института.

Помимо выделения классов допустимых активов как таковых банковское право ЕС не игнорирует вопрос о содержании соответствующего обеспечения. Речь здесь идет не о конкретном виде сделки, которой оформляется соответствующее обеспечение (будь-то залог или иной вид), но о тех условиях, которым должна соответствовать любая сделка, оформляющая обеспечение, либо, напротив, об условиях, которых не должно содержаться в обеспечении.

Так, например, размер обеспечительной сделки не должен зависеть от изменения кредитоспособности заемщика. Кроме того, даже ценные бумаги, отвечающие критериям, позволяющим рассматривать их в качестве активов, снижающих кредитный риск, не могут быть приняты во внимание для определения кредитного риска, если они выпущены самим заемщиком.

Важным условием является юридическая определенность сделки, оформляющей обеспечение с использованием допустимого актива. В понимании Директивы 2006/48/ЕС юридическая определенность подразумевает следующее:

- кредитный институт выполнил все установленные законодательством и договорные требования, относящиеся к соответствующей обеспечительной сделке по праву, которое применимо к защите интересов кредитора;

- кредитный институт провел достаточный юридический анализ, подтверждающий возможность принудительного исполнения обеспечительной сделки во всех затронутых сделкой юрисдикциях <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 6 ч. 2 Приложения VII к Директиве 2006/48/ЕС.

Помимо нормативно-правового аспекта оформления обеспечительной сделки банковское право ЕС устанавливает не менее важные требования, касающиеся процедурных (операционных) аспектов использования активов с целью снижения кредитного риска. Суть этих требований в том, что кредитный институт должен прежде всего обеспечить должное документирование сделки не просто с точки зрения включения в нее условий, необходимых для договоров соответствующего вида в силу требований закона, но и в смысле закрепления в документации процедур, обеспечивающих возможность своевременного и эффективного использования (реализации, обращения взыскания) соответствующего актива. Кроме того, от кредитного института требуется проводить процедуры, обеспечивающие периодическую оценку актива в процессе существования обеспечения, внутренние процедуры, касающиеся типов допустимых обеспечений и порядка их использования, процедуры, относящиеся к оценке рисков обеспечительных активов, и т.п. Если обремененный актив находится во владении другого лица, кредитный институт должен предпринять разумные действия с целью обеспечить выделение соответствующего актива из общей совокупности активов такого лица.

При использовании в качестве обеспечительного актива недвижимости требование юридической определенности включает в себя также обеспечение требуемой по закону официальной регистрации обременения и закрепления в документации процедур, позволяющих реализовать заложенную недвижимость в течение разумного срока. Другое необходимое требование состоит в периодическом (не реже одного раза в год для коммерческой и не менее раза в три года для жилой недвижимости) мониторинге рыночной стоимости недвижимости, но при этом необходимо принимать во внимание особенности соответствующего рынка, которые могут привести к необходимости более частой оценки. Если стоимость заложенной недвижимости превышает 3 млн. евро, ее переоценка должна производиться не реже одного раза в три года независимым оценщиком. Наконец, отметим необходимость адекватного страхования обремененной недвижимости от рисков разрушения и повреждения в качестве императивного требования для рассмотрения обременения как снижающего кредитный риск.

Если в отношении обеспечений, представляющих собой обременение активов, банковское право ЕС сконцентрировано в первую очередь на вопросе качества таких активов, то в отношении иного рода обеспечения - обязательств третьих лиц - банковское право ЕС, естественно, уделяет первоочередное внимание платежеспособности таких лиц. В связи с этим в качестве лиц, обеспечение со стороны которых рассматривается в качестве допустимого при определении кредитного риска, выделяются центральные правительства и центральные банки, региональные правительства и местные органы власти, многосторонние банки развития, некоторые международные организации и организации публичного сектора (удовлетворяющие установленным критериям) и другие организации (в том числе аффилированные с кредитным институтом), получившие оценку со стороны внешних кредитно-рейтинговых агентств удовлетворительную с точки зрения регулятора.

Помимо требований к субъектам, выдающим гарантии (поручительства), банковское право ЕС устанавливает ряд требований и к самому содержанию обеспечительного обязательства (гарантии либо допустимых кредитных деривативов), выполнение которых необходимо с целью принять соответствующую гарантию во внимание при определении (снижении) кредитного риска. К числу таких требований относятся:

- юридически определенное документирование гарантии (поручительства);

- прямой характер гарантии (поручительства), отсутствие положений, обусловливающих право требования к гаранту безуспешностью взыскания денежных средств от основного должника;

- четко указанный размер (предел) ответственности по гарантии, при этом гарантия должна обеспечивать все платежи, которые заемщик должен совершить в пользу кредитного института-займодавца;

- отсутствие в соответствующем договоре ряда условий, в частности условий, позволяющих гаранту в одностороннем порядке отозвать гарантию, сократить срок ее действия, условий, допускающих уменьшение размера гарантии, и при этом выполнение таких условий находится за пределами прямого контроля займодавца <1>.

--------------------------------

<1> Пункты 14 и 18 Приложения VII к Директиве 2006/48/ЕС.

Кроме того, кредитному институту вменяется в обязанность располагать внутренними системами, которые позволяют управлять потенциальной концентрацией риска, возникающего вследствие использования гарантий, и которые совмещаются с общей системой управления рисками соответствующего кредитного института. Такие системы должны быть удовлетворительны с точки зрения регулятора <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 15 Приложения VII к Директиве 2006/48/ЕС.

Итак, очевидно, что современное банковское право (это было проиллюстрировано на примере банковского права ЕС, которое имплементировано в право государств - членов ЕС) устанавливает ряд специфических дополнительных требований к обеспечительным сделкам, предусмотренных гражданским правом, с тем чтобы они могли удовлетворять основной (в данном аспекте) цели банковского права - снижению кредитного риска.

Данный подход характерен не только для банковского права зарубежных стран - банковское право России также следует в этом направлении. Это проявляется в содержании нормативных актов Банка России, которые приняты им в рамках полномочий, предоставленных ему законодательством, в соответствии с которым, в частности, Банк России вправе устанавливать методики определения размеров риска с учетом международных стандартов <1>. В контексте рассматриваемых нами проблем эти акты имеют существенное значение именно в свете характерного для современного банковского права подхода, в соответствии с которым обеспечительная сделка имеет значение постольку, поскольку она реально влияет на степень кредитного риска.

--------------------------------

<1> Статья 72 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

Нормативные акты Банка России также устанавливают дополнительные критерии, которым должны соответствовать гражданско-правовые сделки, для того чтобы рассматриваться в качестве реально снижающих кредитный риск. С этой целью Банк России выделяет обеспечения I и II категории качества. К обеспечению I категории качества отнесены залоги ряда ценных бумаг, эмитенты которых имеют допустимый рейтинг, заклады ценных бумаг и векселя, соответствующие установленным Банком России критериям, ипотека, если кредит выдан в соответствии с требованиями ОАО "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию", гарантийный депозит, поручительства (гарантии) Российской Федерации, Банка России, правительств и центральных банков ряда стран. К обеспечению II категории качества отнесены залоги, не отнесенные к I категории, но соответствующие критерию ликвидности, гарантии и поручительства ряда других субъектов.

Наряду с этим нормативные акты Банка России указывают случаи, когда обеспечение (независимо от его содержания) не может приниматься во внимание для целей снижения кредитного риска. В частности, к таким случаям относятся:

- отсутствие у кредитной организации юридической возможности воспользоваться обеспечением;

- бездействие кредитной организации в случаях, когда необходимо воспользоваться обеспечением;

- реализация прав в отношении обеспечения необходимо сопряжена с существенной потерей стоимости обеспечения;

- плохое финансовое положение залогодателя;

- обременение предмета залога иными обязательствами.

Сравнивая нормативные акты Банка России и зарубежных стран по вопросу приемлемости гражданско-правовых обеспечительных сделок в банковско-правовых целях, можно отметить существенную разницу. Так, в российском банковском законодательстве уделено меньшее внимание общим критериям допустимости обеспечения, напротив, акцент делается в большей степени на конкретных видах допустимого обеспечения. Кроме того, при установлении критериев допущения или недопущения того или иного актива (обязательства) в качестве обеспечения, снижающего кредитный риск, российское банковское право акцентирует внимание на отрицательных критериях, т.е. критериях недопустимости обеспечения, уделяя гораздо меньшее внимание положительным критериям, удовлетворение которым позволяет принять обеспечение во внимание при подсчете кредитного риска, что более характерно для европейского банковского права.

Но сказанное не отрицает и сходства - принципиального сходства подходов банковского права разных стран к необходимости установления дополнительных критериев для обеспечительных сделок с целью их соответствия задачам банковского права (в данном случае - задаче уменьшения кредитного риска). Банковское право России в этом аспекте, как видим, тоже не исключение.

Таким образом, с точки зрения структуры правового института обеспечительных сделок в банковском праве (банковском кредитовании) его можно представить в качестве института, состоящего из общегражданских норм об обеспечительных сделках и специальных банковско-правовых норм, устанавливающих дополнительные критерии соответствия обеспечения целям банковско-правового регулирования. Гражданско-правовые нормы представляют собой основу данного института, несоответствие им аннулирует обеспечение как недействительную сделку. Несоответствие же дополнительным банковско-правовым критериям (при соответствии гражданско-правовым нормам) делает его не имеющим правовых последствий для банковско-правового регулирования, хотя и действительным с точки зрения гражданского права.

Можно отметить и тенденцию развития регулирования обеспечительных сделок в современном банковском праве, состоящую в развитии детальных критериев различного уровня оценки обеспечительной сделки и установлении процедурных требований, позволяющих банку реально воспользоваться теми выводами, которые изначально содержатся в принятом обеспечении кредита.

Регулируемые кредитные соглашения

Ограничения свободы договора в бизнес-кредитовании

Справедливо будет сказать, что любой банковский кредит является регулируемым - в том смысле, что к любому банковскому кредиту применяются регулятивные правила, касающиеся соблюдения экономических нормативов, создания резервов в зависимости от степени риска кредитной сделки и т.п. Но при этом, устанавливая такие регулятивные правила, законодатель не всегда регулирует собственно договорные условия, большей частью в рамках применимого гражданского и договорного права стороны формально свободны в определении договорных условий кредитной сделки.

Однако можно отметить два исключения из такого общего правила. Основное исключение относится к потребительским кредитам, о которых подробнее скажем далее. Что касается бизнес-кредитов, то в этой сфере стороны как раз более всего свободны в определении условий договора. Но и по отношению к данной сфере несправедливо было бы утверждать, что регулирование договорных условий отсутствует полностью - можно выделить ряд ограничений договорной свободы в кредитных договорах в сфере бизнеса.

Законодательные ограничения договорной свободы при кредитовании обусловлены заботой законодателя о публичных интересах, к которым можно отнести недопущение дискриминационных условий в договорах, заботу о финансовой стабильности заемщиков (в связи с чем, например, получение кредита обусловливается принятием должным образом корпоративных решений органами управления коммерческих обществ) и др.

Нередко установление специальных правил неразрывно связано с выделением разновидностей бизнес-кредитования, в силу этого процесса определенные правила устанавливаются как раз для определенных видов бизнес-кредитования.

В отличие от регулятивных правил для банковского кредитования (в том числе бизнес-кредитования), которые в современном банковском праве приобретают всеобщий характер и применяются в банковском праве различных государств, законодательные правила для договоров кредитования не носят такого всеобщего характера. Разные государства применяют различные виды ограничений, ограничения, принятые в одном государстве, не обязательно существуют в праве другого государства. Современное состояние данного вопроса позволяет применить следующий подход: рассмотреть примеры таких ограничений, существующих в разных государствах, что даст возможность сделать вывод о существующих тенденциях законодательного ограничения банковского кредитования, которые (тенденции), в свою очередь, реализуются в праве разных государств с учетом особенностей соответствующей правовой системы.

С учетом сказанного можно отметить следующие примеры ограничений договорной свободы в бизнес-кредитовании, существующих в современном зарубежном банковском праве.

Ограничение свободы усмотрения банка при определении процентной ставки по кредиту. Данное ограничение осуществляется в форме конструкций, направленных на противодействие ростовщическим мерам.

Так, например, право Франции оперирует понятием "ростовщический кредит", под которым понимается кредит, процентная ставка по которому более чем на одну треть превосходит среднюю процентную ставку по аналогичным кредитам, характеризующимся такими же риск-факторами <1>. При этом для целей расчета принимается во внимание ставка по кредиту в момент заключения кредитного договора и средняя процентная ставка, применяемая кредитными институтами к аналогичным кредитам в предыдущем квартале. Если процентная ставка окажется при таком исчислении ростовщической, то "ростовщическая маржа" (разница между средней ставкой и ростовщической) направляется на погашение нормального (т.е. среднего) процента и основной суммы долга. Если же такие суммы превышают сумму, необходимую для погашения кредита (с учетом нормальной средней ставки), то они рассматриваются как излишне полученные суммы, подлежащие возврату заемщику с начислением процентов по ставке, предусмотренной в соответствии с законом <2>.

--------------------------------

<1> Статья L313-5-1 Денежного и финансового кодекса Франции.

<2> Статья L313-5-2 Денежного и финансового кодекса Франции.

Другим примером могут являться положения банковского законодательства Италии, в соответствии с которым Банк Италии имеет право определить "ростовщический порог". Он понимается как превышение на 50% средней годовой процентной ставки по кредитам, которая также вычисляется Банком Италии. В случае превышения "ростовщического порога" Банк Италии вправе издать ad hoc инструкции соответствующим банкам и другим финансовым посредникам.

Ограничение свободы усмотрения банка при прекращении кредитования по кредитному договору, заключенному на неопределенный срок. В свете данного ограничения законодательство Франции <1> предусматривает обязанность кредитора направить предварительное уведомление заемщику о своем намерении прекратить кредитование по такому договору; нарушение этой обязанности может повлечь финансовые санкции против кредитора. Срок, в рамках которого такое уведомление необходимо сделать, должен быть определен при заключении соответствующего договора, а при отсутствии в договоре такого условия срок определяется в соответствии с законодательными правилами. Из данного общего правила существуют исключения, в частности:

--------------------------------

<1> Статья L313-12 Денежного и финансового кодекса Франции.

- оно применимо только к кредитам на пополнение рабочего капитала (оборотных средств);

- оно не применяется в случае неправомерного поведения заемщика или в случае необратимого ухудшения его финансовой ситуации.

Установление законодательной очередности выплаты банку кредита, предоставленного на увеличение собственного капитала (equity loans). В отношении таких кредитов законодательство Франции устанавливает очередность их погашения, характерную больше для расчетов с учредителями, а не кредиторами должника. В связи с этим при ликвидации должника (как добровольной, так и в судебном порядке) такие кредиты не подлежат выплате до полного расчета со всеми другими кредиторами (независимо от предоставленного им обеспечения или отсутствия такового) <1>. Если же должник находится в процессе реорганизации, то выплата такого кредита приостанавливается до полного завершения всех реорганизационных процедур <2>. Увеличение процентной ставки по таким кредитам происходит в рамках конструкции "оговорка об участии", т.е. участии кредитора в чистой прибыли заемщика, при наличии подобной оговорки причитающееся такому кредитору выплачивается до всех других выплат, которые делаются из чистой прибыли <3>.

--------------------------------

<1> Статья L313-15 Денежного и финансового кодекса Франции.

<2> Статья L313-16 Денежного и финансового кодекса Франции.

<3> Статья L313-17 Денежного и финансового кодекса Франции.

Установление обязанности банка соблюдать формальности при кредитовании индивидуальных предпринимателей. Так, банковское право Франции в связи с этим предусматривает обязанность банка, рассматривающего вопрос о предоставлении кредита индивидуальному предпринимателю под обеспечение имуществом, не участвующим в предпринимательской деятельности, сообщить предпринимателю о его праве обременить обеспечением имущество, участвующее в предпринимательской деятельности, в размере, адекватном предоставляемому кредиту. При неответе предпринимателя в течение 15 дней или несогласии банка с предложенным обеспечением банк сообщает потенциальному заемщику необходимый по мнению банка размер обеспечения (в виде обременения имущества, не участвующего в предпринимательской деятельности или личных поручительств). При несогласии предпринимателя банк вправе отказаться кредитовать его без отрицательных последствий для банка, но нарушение банком описанной выше процедуры лишает его возможности воспользоваться обеспечением, которое было представлено с нарушениями этих процедур <1>.

--------------------------------

<1> Статья L313-21 Денежного и финансового кодекса Франции.

Установление обязанности кредитного института информировать гаранта (поручителя) о статусе обеспеченного поручительством кредита. Право Франции устанавливает обязанность регулярно (согласно законодательству - не позднее 31 марта каждого года) информировать поручителей (как физических, так и юридических лиц) о сумме основного долга по гарантированному обязательству, процентах, комиссиях, иных платежах и побочных расходах по состоянию на 31 декабря предыдущего года. Кроме того, банк должен проинформировать поручителей о сроке обязательства, а в отношении бессрочного обязательства - о своем праве прекратить кредитование досрочно и об условиях, при которых это может быть сделано <1>. Упущение банком этой обязанности влечет для него ухудшение права на получение процентов - платежи, совершенные основным должником в период от направления предыдущего сообщения поручителю до предоставления новой информации, указанной выше, рассматриваются в отношениях между гарантом (поручителем) и банком в качестве направляющихся приоритетно на погашение основной суммы долга, т.е., другими словами, банк не вправе взыскать с поручителя (гаранта) суммы процентов, причитающиеся от основного должника за указанный период.

--------------------------------

<1> Статья L313-22 Денежного и финансового кодекса Франции.

Данных примеров, мы полагаем, достаточно для иллюстрации тезиса о наличии законодательных ограничений договорной свободы. Повторим, что степень такого ограничения в отношении бизнес-кредитов минимальна. Иная ситуация складывается в связи с потребительскими и ипотечными кредитами - в отношении таких кредитов законодательство в существенной степени регулирует как условия самого кредитного соглашения, так и ряд преддоговорных вопросов (например, реклама и предоставление информации о кредите) и вопросы исполнения кредитного договора. Данное обстоятельство послужило основанием для возникновения понятия "регулируемые кредитные соглашения" в современном банковском праве. Остановимся подробнее на этих вопросах.

Потребительские кредиты

Потребительские кредиты являются объектом правового регулирования в зарубежном банковском праве в течение уже весьма длительного времени - можно говорить о практически сорокалетней истории специального законодательства, посвященного потребительскому кредитованию. За это время, естественно, был накоплен существенный опыт, позволяющий как выявить оптимальные правовые инструменты решения вопросов потребительского кредитования, так и избежать возможных на этом пути ошибок.

Начнем с того, что банковскому праву зарубежных стран известен опыт применения не только специальных положений о потребительском кредитовании, но и общих положений о защите прав потребителя в сфере банковских услуг вообще и потребительских кредитов в частности. Одним из основных инструментов такого использования являлась конструкция "нечестных контрактных условий".

На общеевропейском уровне этот подход был выражен в Директиве 93/13/ЕЕС от 5 апреля 1993 г. о нечестных условиях в контрактах с потребителями. Директива использовала двухзвенную структуру модели решения вопроса нечестных контрактных условий в договорах с потребителями - структуру, состоящую из общего критерия нечестности, проиллюстрированного неисчерпывающим перечнем примеров конкретных потенциально нечестных условий.

Критерий нечестности состоял в следующем: нечестными признавались такие условия в договорах с потребителями, которые:

- не согласовывались при заключении договора в каждом конкретном случае (с каждым конкретным клиентом) и

- вопреки требованиям доброй воли привели к существенному дисбалансу в правах и обязанностях сторон в ущерб интересам потребителя.

Наряду с установлением общего принципа идентификации нечестных контрактных условий Директива содержит примерный перечень условий, которые могут быть расценены как нечестные. Этот перечень достаточно обширный и при этом не исчерпывающий, он имеет сугубо индикативный характер. Мы не приводим в настоящей статье этот перечень по двум причинам:

во-первых, согласно тексту самой Директивы 93/13/ЕЕС ряд условий, имеющих принципиальное значение, не применялся (т.е. не рассматривался в качестве нечестных), когда речь шла о финансовых услугах, в том числе о потребительском кредите. Показательно, что этот же подход нашел отражение и в национальных законодательствах (например, во французском Кодексе потребителя);

во-вторых, практика правоприменения целого ряда стран показала неэффективность общеправовой (в том числе "общепотребительской") конструкции нечестных контрактных условий при попытке ее применения в сфере потребительского кредитования.

В качестве примера, иллюстрирующего второе из приведенных положений, можно сослаться на банковское право Италии, где в течение большей части второй половины XX в. основным источником правового регулирования отношений между банком и клиентом оставались положения Гражданского кодекса Италии, относящиеся к общим условиям договоров. Исторически Гражданский кодекс Италии 1942 г. рассматривается в качестве первого гражданского кодекса в Европе, который попытался установить контроль над стандартными условиями договоров. Сделано это было в весьма лаконичной форме - всего две статьи, содержание которых состояло в следующем:

- на сторону, составившую условия договора, возлагалось бремя ознакомления другой стороны с содержанием подготовленных таким образом условий, и

- эти условия являлись действительными и принудительно исполнимыми против другой стороны постольку, поскольку эта другая сторона знала об этих условиях в момент заключения договора либо должна была бы знать о них, проявив обычную предусмотрительность.

По оценке итальянских специалистов, указанное правило скорее ухудшало положение потребителя, нежели защищало его интересы, "принимая во внимание возложение на потребителя обязанность знать что-то о положениях договора. Поскольку речь идет о банковских сделках, это положение явно противоречиво: пользователь банковских услуг, особенно тех, которые чаще всего используются, например, текущий счет, это "человек, который торопится". Требовать, чтобы он (она) детально изучил трудночитаемые термины, изложенные непонятными словами и трудные для понимания, просто вследствие того что они изложены письменно на бумаге, практически невозможно. По этой причине правило предоставляет клиенту только видимую защиту; оно скорее подтверждает право банка ввести в договор любого рода условие, которое не может быть предметом переговоров с клиентом или изменено клиентом" <1>.

--------------------------------

<1> Cotterli S. Italy // European Banking Law: The Banker-Customer Relationship / Ed. by R. Cranston. London: Lloyd's of London Press, 1993. P. 120 - 121.

Примеры неэффективности общих положений для целей защиты потребителя в условиях специфики банковских сделок продемонстрировала и российская правовая система, в которой отсутствует специальное законодательство о потребительском кредите, и ряд специфических для потребительского кредитования вопросов решался в ходе попыток применения к данным отношениям общих норм Закона о защите прав потребителей <1>.

--------------------------------

<1> Такое применение было подтверждено на уровне Верховного Суда РФ: см. п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1994 г. N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей".

Справедливости ради необходимо отметить, что применение Закона о защите прав потребителей в сфере банковских услуг в российской судебной практике не является полностью бесполезным - по ряду вопросов оказалось возможным добиться защиты интересов потребителя именно с помощью конструкций общего законодательства о защите прав потребителей. В частности, проведенные российскими авторами обобщения судебной практики позволили вычленить следующие конструкции, которые были признаны судами противоречащими законодательству о защите прав потребителей и общим нормам гражданского права:

- обязанность потребителя страховать предмет залога, обеспечивающего исполнение обязательств по кредитному договору, у конкретного или рекомендованного банком страховщика;

- ограничение права заемщика на получение других кредитов и предоставление обеспечений без согласия банка, который уже предоставил заемщику потребительский кредит;

- право банка на односторонний отказ от исполнения кредитного договора;

- комиссия за обслуживание кредита (в отличие от комиссии за предоставление кредита);

- комиссия за снятие наличных денежных средствах в банкоматах и кассах банка-кредитора и за безналичное перечисление денежных средств;

- отсутствие информации о полной сумме, подлежащей выплате заемщиком <1>.

--------------------------------

<1> См.: Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. С. 204 - 206.

В то же время по ряду существенных для потребительского кредитования вопросов, таких как:

- возможность применения договорной подсудности (что практически означало естественно, в интересах банка);

- оплата услуги по открытию и ведению ссудного счета;

- неустойка за досрочный возврат кредита;

- право банка на одностороннее изменение процентной ставки;

- обязанность заемщика заключить договор страхования жизни, позиция судов была различной <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: там же. С. 206 - 220.

Определенную ясность в ряд вопросов, связанных с практикой потребительского кредитования, вносят недавние рекомендации ВАС РФ, представленные в информационном письме от 13 сентября 2011 г. N 146 <1>. В частности, были признаны противоречащими законодательству о защите прав потребителей такие договорные положения, как:

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

- направленные на прямое или косвенное установление сложных процентов;

- предоставляющие банку право потребовать досрочного возврата кредита в случае ухудшения финансового положения заемщика;

- исключающие право заемщика на оспаривание условий кредитного договора как договора присоединения;

- предусматривающие договорную подсудность по месту нахождения банка;

- устанавливающие штраф с заемщика при отказе от получения им кредита;

- воспрещающие досрочный возврат кредита либо устанавливающие комиссию за такой возврат;

- право банка на одностороннее изменение процентной ставки в период действия заключенного кредитного договора и ряд других.

Нужно сказать, что не все спорные вопросы судебной практики решены в информационном письме от 13 сентября 2011 г. N 146 в пользу заемщика-потребителя. Так, признаны не противоречащими законодательству ряд условий договора потребительского кредитования, направленных против интересов заемщика:

- условие о том, что в случае нарушения обязательств по возврату очередной части кредита банк имеет право потребовать досрочного возврата всего кредита;

- условие о том, что в случае просрочки возврата очередной части кредита проценты за пользование соответствующей частью кредита в период такой просрочки взимаются в двойном размере.

Наряду с этим в информационном письме можно выделить и вопросы, ответы на которые могут быть истолкованы на практике неоднозначно. Так, например, в письме указывается, что "включение в кредитный договор с заемщиком-гражданином условия о страховании его жизни и здоровья не нарушает прав потребителя, если заемщик имел возможность заключить с банком кредитный договор и без названного условия" (п. 8). Обстоятельства конкретного дела, о котором шла речь, были таковы, что заемщик по договору потребительского кредита на приобретение автомобиля имел возможность получить кредит в этом банке и без страхования своей жизни и здоровья, но по более высокой ставке, при этом, как указывалось в решении суда, разница между ставками не была дискриминационной. С одной стороны, логика в таких рассуждениях, несомненно, есть. Но с другой стороны, для решения последующих аналогичных дел такое разъяснение имеет не слишком большую пользу с точки зрения защиты интересов потребителя, которому помимо всего прочего еще придется теперь и доказать, что в его конкретном случае разница в ставке является дискриминационной, особенно в условиях, когда законодательство не устанавливает каких-либо критериев дискриминационности.

Другими словами, несмотря на обширную и отчасти обобщенную судебную практику по данному вопросу, в настоящее время в Российской Федерации в условиях отсутствия специального законодательства о потребительском кредитовании правоприменительная практика не в состоянии восполнить в должной мере данный законодательный пробел. Даже в тех аспектах, по которым позицию судов можно считать одинаковой и сформировавшейся в пользу потребителя, оправданно говорить о недостаточной защите прав потребителя в силу самого статуса судебной практики в правовой системе. Ведь вынесение судом решения по конкретному спору в пользу потребителя (в том числе при одинаковости позиции различных судов в данном вопросе) не ограничивает банк как сторону иного конкретного договора, не того, который рассматривался в соответствующем споре. Соответственно, нельзя исключить ситуацию, когда банк, даже зная о том, что какое-либо условие кредитного договора, скорее всего, не будет поддержано в судебной практике, все равно включает это условие в договор с потребителем, полагая (не без оснований), что не все заемщики-потребители будут оспаривать такое условие в суде.

В определенной степени пробел в законодательном регулировании потребительского кредитования восполняется сравнительно недавно принятыми положениями Федерального закона "О банках и банковской деятельности", обязывающими кредитную организацию предоставить заемщику - физическому лицу информацию о стоимости кредита (ст. 30). Все же из того, что будет сказано далее о регулировании потребительского кредитования в зарубежном банковском праве, следует, что такого регулирования данного вопроса недостаточно.

Отметим также высказанное в российской правовой науке теоретическое положение о принципиальной сущностной разнице между "классическим" потребителем и потребителем финансовой услуги. Разница состоит в том, что в классической модели гражданин удовлетворяет свои личные, бытовые и подобные потребности, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. В случае же финансовой услуги ситуация обстоит по-другому, главным образом в связи с тем, что в качестве результата услуги клиент (потребитель) получает не товар, работу или услугу, а деньги, которые в отличие от обычных товаров, работ и услуг не являются объектом потребления. Как справедливо пишет об этом А.Я. Курбатов, "...при потребительском кредитовании потребности физических лиц удовлетворяются не непосредственно за счет предоставления им денежных средств банками (питаться, одеваться и т.д. деньгами невозможно), а в результате использования этих денежных средств. Иными словами, получение денежных средств создает лишь предпосылку для удовлетворения потребностей" <1>.

--------------------------------

<1> Курбатов А.Я. Правовые проблемы потребительского кредитования // Банковское право. 2007. N 3. С. 15.

Другими словами, потребитель услуги, предоставляемой банком, не является конечным потребителем в отличие от "классического" потребителя, который приобретает товары, работы, услуги для своего конечного потребления. На этом основании в отечественной доктрине был сделан принципиальный вывод о невозможности адекватного применения Закона о защите прав потребителей к отношениям между банком и клиентом-потребителем. Как пишут об этом авторы монографии "Защита прав потребителей финансовых услуг", "Закон о защите прав потребителей... рассчитан в основном на конечного потребителя. В результате подавляющее большинство норм Закона, явно рассчитанных на конечное потребление, не могут успешно работать в финансовой сфере" <1>. Соответственно, распространение в форме судебного разъяснения норм Закона о защите прав потребителей на клиента банка - потребителя не решает должным образом проблему защиты его правовых интересов.

--------------------------------

<1> Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. С. 192.

Сказанного выше достаточно, чтобы сделать вывод о том, что применение к сфере потребительского кредитования общего законодательства о защите прав потребителей или о нечестных договорных условиях не является эффективной защитой интересов потребителя в сфере банковского кредитования, что было подтверждено практикой правоприменения в разных государствах.

В существующем на сегодняшний день проекте ГК РФ предусмотрена отдельная статья "потребительский кредит", которая предусматривает следующее:

- под потребительским кредитом понимается договор, по которому банк предоставляет денежные средства заемщику-гражданину исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, на условиях и в порядке, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную сумму и уплатить проценты;

- обязанность кредитора до заключения договора потребительского кредита предоставить заемщику информацию о порядке, сроках и условиях предоставления кредита, о размере процентов за пользование кредитом и иных платежах по договору, о порядке и сроке возврата кредита (графике платежей по договору) и последствиях его несоблюдения заемщиком, а также об иных обстоятельствах, влияющих на стоимость потребительского кредита, с правом заемщика отказаться от договора при невыполнении кредитором данных условий;

- четырнадцатидневный "охладительный период", в течение которого заемщик вправе отказаться от договора с возвратом полученной суммы и уплаты процентов за время фактического пользования кредитом.

Несомненно, наличие такой статьи в ГК РФ более чем оправданно, но при этом только общие положения на уровне гражданского кодекса проблему не решают. Мировой опыт показал, что более эффективной альтернативой явилась разработка специального законодательства о потребительском кредитовании <1>, защищающего интересы потребителя с учетом именно специфики банковского кредитования (и более широко - специфики сферы финансовых услуг). В этом аспекте история права нескольких последних десятилетий позволяет говорить о выработке в ряде государств национальных моделей правового регулирования потребительского кредитования. По своему содержанию национальная модель может быть представлена как набор специальных правовых институтов, учитывающих как специфику потребительского кредитования, так и особенности соответствующей правовой системы, а также отражающих особенности государственной политики в сфере потребительского кредитования. Приведем в качестве примеров таких национальных моделей право Англии и Франции.

--------------------------------

<1> В этом смысле отрадно, что проект ГК РФ содержит отсылочную норму к специальному законопроекту о потребительском кредите, на момент подготовки настоящей работы все еще не принятому.

Договоры потребительского кредита в банковском праве Англии

Изложение сути регулирования потребительского кредитования в современном банковском праве мы начнем с анализа основных положений именно банковского права Англии не только потому, что английский Закон о потребительском кредите 1974 г. был исторически первым, но и потому, что он создал те правовые конструкции, которые легли в основу законодательного регулирования потребительского кредитования в европейском банковском праве в целом, будучи заимствованными банковским правом других стран.

Суть регулирования потребительского кредитования можно представить как ряд правовых конструкций, установленных законодателем специально для потребительских кредитов. Основные конструкции, введенные в банковское право английским Законом, следующие.

Понятие потребительского кредита. В понятии потребительского кредита законодатель выделил следующие аспекты: размер кредита, личность заемщика и цель кредита.

С точки зрения своего размера, потребительский кредит изначально ограничивался суммой в 15 тыс. ф. ст. (впоследствии эта сумма увеличивалась). Данное увеличение носило "пресекательный характер" - независимо от соответствия другим критериям превышение указанного предела выводило кредит за рамки регулирования Закона.

Наряду с этим Закон также выделял "малые потребительские кредитные соглашения" - их сумма не превышала 50 ф. ст. (на момент принятия Закона), в отношении которых действовали дополнительные правила.

Что касается двух других критериев, то они сводились к следующему. В качестве заемщика могло выступать только физическое лицо. Что же касается цели кредита, то английский Закон прямо не содержит "ожидаемого" ограничения цели кредитования потребительскими (непредпринимательскими) нуждами - согласно определению рассматриваемого Закона "соглашением потребительского кредита является персональное (т.е. заключенное с физическим лицом) соглашение, по которому кредитор предоставляет должнику кредит, не превышающий 15000 фунтов стерлингов" <1>. Более того, Закон содержит классификацию потребительских кредитов на кредиты, ограниченные и не ограниченные в отношении целей своего использования <2>. Такое умолчание английского Закона об ограничении цели кредита "потребительскими" целями станет понятно из дальнейшего изложения.

--------------------------------

<1> Статья 8(2) Закона о потребительском кредите 1974 г.

<2> Статья 11 Закона о потребительском кредите 1974 г. Наряду с этим перечислялись кредиты, которые не рассматривались в качестве потребительских, несмотря на личность заемщика и сумму; к таковым, в частности, относились кредиты, предоставляемые профсоюзами или работодателями, земельные и ипотечные кредиты.

Рекламирование потребительских кредитов. Закон установил специальные правила для рекламирования потребительских кредитов, обращения к потенциальным заемщикам вне помещений банка и т.п. (регулирование Законом данных вопросов мы просто констатируем как факт, но не рассматриваем в данной работе). Причина состоит в том, что реклама банковских услуг в современном банковском праве вышла за пределы регулирования только потребительского кредитования, заняв место более самостоятельного предмета правового регулирования, и рассмотрение данного вопроса в рамках потребительского кредитования не обладает прежней актуальностью.

Заключение, исполнение, изменение, прекращение договоров. Ряд правил Закона о потребительском кредите 1974 г. специально относится к заключению, изменению, исполнению договоров и некоторым действиям в ходе периода действительности таких договоров. Далее рассмотрим основные положения указанного Закона.

Еще до заключения договора потребителю должна быть предоставлена информация, необходимая для принятия решения по вопросу потребительского кредита, объем которой определяется в регулятивных положениях. При этом Закон прямо допускает возможность проведения переговоров, предшествующих заключению договора, на этот случай Закон воспрещает исключение ответственности лица, ведущего переговоры, равно как и попытки представить лицо, ведущее переговоры, в качестве агента должника, а не кредитора.

Закон специально требует подписания договора, исключая иную форму его заключения, причем специально требуется, чтобы, помимо наличия в договоре всех условий, необходимых для таких договоров в соответствии с регулятивными требованиями, он был составлен в виде, который может быть без затруднений прочитан (readily legible). Наряду с этим договор четко должен содержать указание на возможность отказа от договора и то, в каком порядке это может быть сделано. Сама процедура подписания предусматривает необходимость направления потенциальному заемщику "читаемого" договора, содержащего все необходимые сведения, и предоставление потенциальному заемщику "периода рассмотрения" (consideration period) для принятия решения, причем в течение этого периода кредитор обязан воздерживаться от контакта с должником, кроме случаев специального обращения должника. Упущение правил к порядку подписания договора влечет за собой возможность его принудительного исполнения против должника только по приказу суда.

Что касается содержания договора, то Закон требует включения в договор таких условий, которые четко предоставляли бы потребителю-должнику понимание:

- прав и обязанностей, которые он приобретает, заключая такой договор;

- размера и полной стоимости кредита;

- средств правовой защиты, доступных для потребителя в соответствии с Законом о потребительском кредите, и ряд других положений, которые в соответствии с терминологией Закона должнику "желательно" было бы знать в связи с соответствующим договором. Причем конкретный объем и характер сведений, подлежащих включению в договор, должны определяться подзаконными актами.

Закон предусмотрел также специфическую конструкцию (ставшую впоследствии очень характерной для договоров потребительского кредита) "охладительного периода" - определенного срока, в течение которого потребитель мог отказаться от уже заключенного договора. Продолжительность "охладительного периода" в Законе определялась следующим образом:

- окончание 5-го дня после получения заемщиком подписанной копии договора, или

- окончание 14-го дня после подписания заемщиком направленной ему неподписанной копии договора.

Отказ от договора в течение "охладительного периода" мог быть произведен любым сообщением со стороны должника кредитору, содержащим намерение должника отказаться от договора. В случае такого отказа от должника нельзя было потребовать уплаты каких-либо дополнительных средств, а все средства, уплаченные должником поставщику до такого отказа, подлежали возврату ему, если должник получил средства по кредитному договору, он возвращал их кредитору, и если такой возврат осуществлялся в пределах одного месяца, на эти суммы не начислялись проценты.

Ограничения предусмотрены Законом также и для некоторых случаев, когда кредитор намерен воспользоваться своими существующими правами по договору. Так, например, обстоит дело (в отношении ряда видов соглашений о потребительском кредите), когда кредитор намерен воспользоваться правом потребовать досрочного возврата кредита или правом удержания или истребования каких-либо вещей. В этих случаях кредитор не вправе воспользоваться своими правами без уведомления об этом должника не менее чем за семь дней, а в ряде случаев кредитор мог воспользоваться своими правами только на основании судебного акта.

С другой стороны, Закон предоставил должнику право определенного выбора способов, с помощью которых он мог воспользоваться своими правами по своему усмотрению. Например, ему было предоставлено право вернуть кредит досрочно, не будучи при этом обязанным делать какие-либо дополнительные платежи; такой досрочный возврат прекращал (в силу Закона) его обязательства и по связанным сделкам <1>.

--------------------------------

<1> Статья 94 Закона о потребительском кредите 1974 г.

Указание полной стоимости кредита. В данном аспекте английский Закон о потребительском кредите указал на необходимость отражения в договоре "правдивой стоимости для должника предоставленного кредита или кредита, который должен быть предоставлен по существующему соглашению о потребительском кредите или соглашению, которое может быть заключено в будущем" <1>. Согласно Закону решение данного вопроса должно происходить на уровне регуляционных положений, которые должны определить:

--------------------------------

<1> Статья 20 Закона о потребительском кредите 1974 г.

- перечень составляющих, которые подлежат включению в общую стоимость кредита;

- методы, которыми подтверждалась бы стоимость этих составляющих;

- метод подсчета ставки общей стоимости кредита.

При этом в стоимость кредита могли включаться составляющие, формально относящиеся не только к собственно кредитной сделке, но и к сделкам, связанным со сделкой потребительского кредитования, причем независимо от того, получал банк-кредитор выгоды от связанной сделки или нет.

По поводу данной конструкции в заслугу этому Закону можно поставить как то, что необходимость указания в договоре потребительского кредита полной стоимости кредита была озвучена и закреплена на уровне закона, так и то, что Закон в этом отношении предусмотрел важный процедурный принцип, согласно которому перечень составляющих стоимости кредита и ряд других вопросов составлялся на уровне регулятивных положений, а не закона. Важность этого состоит в том, что банковская сфера является весьма динамичной сферой бизнеса, и несложно предсказать ситуацию, при которой появлялись бы новые кредитные продукты, формально содержащие составляющие цены кредита, не включенные в существующий на тот момент перечень. Добавление таких составляющих в Закон заняло бы гораздо более длительный период времени, чем их добавление в административный инструмент, в связи с чем предоставление возможности решать эти вопросы на административном уровне оправданно и целесообразно с точки зрения "быстроты реагирования" регулятора на динамику развития продуктов в секторе потребительского кредитования.

Наряду с обязанностью указывать полную стоимость кредита Закон предусмотрел некоторые конструкции, направленные на недопущение злоупотреблений со стороны кредитора в части самой стоимости кредита. Так, в Законе воспрещаются кабальные (по буквальному выражению Закона - "грабительские") кредитные сделки <1>. Закон при этом не содержит числовые значения кабальности, но устанавливает критерии таковой. Кабальной признавалась сделка, которая требовала от должника либо его родственника совершить "непомерные платежи" либо иным образом существенно нарушала обычные принципы честных сделок, а при решении вопроса о наличии кабальности в конкретном деле следовало принять во внимание ряд обстоятельств, таких как превалирующая процентная ставка во время заключения сделки, возраст и опыт должника, его возможности занятия бизнесом и состояние здоровья, находился ли он в момент заключения сделки под финансовым бременем и в какой степени, степень его риска в отношении предоставленного обеспечения.

--------------------------------

<1> Статьи 137 - 140 Закона о потребительском кредите 1974 г.

Недопущение кабальных кредитных сделок установлено Законом в более широком контексте, ограничивающем свободу усмотрения кредитора, - аспекте судейского контроля за потребительским кредитованием <1>. В этой части Закон содержит ряд конструкций, таких как:

--------------------------------

<1> Статьи 127 - 140 Закона о потребительском кредите 1974 г.

- право отказать в выдаче приказа на принудительное исполнение договора потребительского кредита против должника либо право уменьшить размер суммы, причитающейся от должника в случае выдачи приказа, если по мнению суда отказ в его выдаче (уменьшение выплат) является справедливым, при учете ряда обстоятельств (таких как ухудшение положения какого-либо лица вследствие выдачи такого приказа и степень такого возможного ухудшения, фактические обстоятельства в ходе процедуры заключения, изменения, отмены кредитного соглашения);

- "приказы о времени" (time orders), в силу которых суд, выдавая приказ о принудительном исполнении, вправе (поскольку он посчитает это справедливым) установить иной график выплаты задолженности или иной срок для исполнения каких-либо обязательств или средств защиты права по сравнению с теми сроками, которые изначально были предусмотрены договором;

- право установить меры, направленные на защиту собственности (от рисков повреждения, уничтожения), которая приобретается по договору потребительского кредита или предназначена для обеспечения исполнения обязательств по нему.

Другим важным аспектом, рассмотренным в Законе о потребительском кредите, являлся аспект обеспечения, предоставляемого в связи с потребительским кредитом. По этому поводу Закон установил ряд требований, которым должны соответствовать договоры, оформляющие соответствующие обеспечения (в том числе требования по содержанию договоров и порядку их заключения, включая перечисление всех существенных условий и предоставление договора обеспечителю в читаемой форме, - требования, аналогичные требованиям к собственно договору потребительского кредитования, рассмотренным выше), некоторые аспекты порядка обращения взыскания на обеспечение, а также необходимость в целом ряде случаев обращения такого взыскания только в форме выдачи судебного приказа. Последнее обстоятельство имеет не просто формальное значение - как следует из только что рассмотренного института судейского контроля, суд располагал достаточно широким усмотрением при выдаче приказа на принудительное исполнение, причем на основе справедливости (дословно, по терминологии Закона - "если суд посчитает справедливым").

Связанные сделки. В качестве связанных сделок Закон рассматривал сделки, заключенные в соответствии с условиями соглашения о потребительском кредите, трехсторонние соглашения между должником-заемщиком, кредитором и поставщиком, если отношения между должником и поставщиком финансировались за счет потребительского кредита, и ряд других соглашений. Данная конструкция в банковском праве преследовала цель устранить искусственное (по формальному критерию различных договоров) разделение между сделкой потребительского кредитования и сделкой, по которой приобретались те материальные блага, для получения которых у потребителя и возникал интерес в получении кредита. В частности, вводилось в связи с этим важное общее правило, согласно которому связанная сделка, заключенная до заключения соглашения о потребительском кредите, не вступала в силу до тех пор, пока не было заключено соответствующее соглашение о потребительском кредите <1>. Кроме того, Закон предусматривал случаи, когда кредитор по договору потребительского кредита нес солидарную с должником ответственность перед заемщиком за нарушение поставщиком трехстороннего соглашения между кредитором, поставщиком и заемщиком.

--------------------------------

<1> Статья 19(3) Закона о потребительском кредите 1974 г.

Контроль за деятельностью по предоставлению потребительских кредитов. Наконец, отметим такой немаловажный аспект в банковском праве Великобритании в отношении потребительского кредитования, как надзор со стороны государственных органов за соответствующей деятельностью. В этом аспекте законодатель не удовлетворился ограничением договорной свободы в защиту слабой стороны в договоре потребительского кредитования, предоставляя потребителю возможность добиваться осуществления соответствующих прав в судебном порядке, а предусмотрел более активное вовлечение государства в данную сферу. В связи с этим Генеральному директору честной торговли предоставлялись полномочия по лицензированию деятельности по предоставлению потребительских кредитов и соответствующие надзорные полномочия (мы не рассматриваем их подробно в настоящей работе, поскольку задачей является не детальный анализ института потребительского кредитования, а его структурная характеристика в системе банковского права).

Договоры потребительского кредита

в банковском праве Франции

Другим примером достаточно раннего внимания к вопросам потребительского кредитования является банковское право Франции. В этой стране был принят ряд законов о потребительском кредите, впоследствии произошла своеобразная кодификация законодательства о потребительском кредитовании, вследствие которой соответствующие положения нашли свое место в Кодексе потребителя. Положения французского законодательства по вопросам потребительского кредитования можно резюмировать следующим образом.

В качестве потребительского рассматривался любой кредит, кроме:

- кредита, заключенного в нотариальной форме;

- кредита, предоставленного на срок менее трех месяцев;

- кредита, превышающего сумму, установленную законодательством;

- кредита, направленного на финансирование профессиональной деятельности;

- кредита, относящегося к недвижимости (как непосредственного приобретения недвижимости, так и приобретения акций или долей участия, которые фактически предоставляли собственность или владение недвижимостью, а также ряд кредитов, предоставляемых с целью ремонта или улучшения недвижимости).

Французский законодатель проявляет серьезное внимание к вопросу об информированности потенциального заемщика, с тем чтобы информация, предоставленная ему до заключения кредита, давала одновременно адекватное представление о содержании сделки и при этом не вводила в заблуждение. Соответственно, ряд правил французского законодательства касается рекламы потребительских кредитов. Основные требование по поводу этого состоят в том, чтобы реклама была "честной и информативной", что в числе прочего предполагает предоставление заемщику следующих сведений:

- личность кредитора, природа, цель и условия предполагаемой сделки, ее общая стоимость, годовая процентная ставка (если применимо);

- суммы, подлежащие уплате и график их выплаты либо способы подсчета таких сумм, включая страховые премии (если применимо).

При этом устанавливались правила, касающиеся размера текста (текст, указывающий природу, условия и стоимость предполагаемой сделки, должен быть не меньше, чем размер другого текста в рекламе), воспрещались заявления о выдаче кредита без исследования финансового состояния заемщика, некоторые сведения могли рекламироваться только в офисе кредитора (сведения о грационных периодах или больших промежутках времени между выплатами). Дополнительные правила устанавливались в отношении рекламы "бесплатных" кредитов. Нарушение правил о рекламе потребительских кредитов влекло административный штраф в существенном размере.

В отношении процедуры заключения договора потребительского кредита французское законодательство оперирует конструкцией "предварительной оферты", суть которой в том, что договор потребительского кредита заключается в соответствии с условиями оферты, которую кредитор обязан направить должнику (и при необходимости гаранту), что означает связанность кредитора условиями такой оферты в течение минимум 15 дней. Предварительная оферта должна была содержать минимум сведений, требуемых в соответствии с законодательством, в частности, указывать стороны, размер кредита и процентов (другие выплаты), природу, цель и процедуры, относящиеся к договору, сроки выплаты кредитов, в том числе в рассрочку. Воспрещалось направление потенциальному должнику нескольких оферт в отношении одной предполагаемой сделки (исключение могло иметь место в отношении кредитной линии по банковскому счету). Предоставление кредита в нарушение правил о предварительной оферте лишало кредитора права требовать уплаты процентов, он мог потребовать только возврата основной суммы долга (если к тому времени уже были уплачены проценты, они подлежали возврату либо засчитывались в счет уплаты основной суммы).

Специальные дополнительные правила устанавливались для кредита в форме кредитной линии. В отношении такого кредита предварительная оферта была обязательной как для изначального договора, так и для его изменения (увеличения кредитного лимита) и продления. Должник располагал правом отказаться от измененных условий в пределах сроков для ответа, установленных законодательством (не позднее 20 дней до вступления изменений в силу); кроме того, он располагал правом в любое время потребовать уменьшения кредитного лимита, приостановления кредитования либо отказаться от договора, уплатив в последнем случае причитающиеся от него суммы в соответствии с условиями договора. Правом отказа должник обладал и в случае увеличения процентной ставки, в этом случае он также должен был возвратить причитающиеся суммы в соответствии с условиями неизмененного договора. Кредитору предоставлялось право расторгнуть кредитный договор, если соответствующим кредитом должник не воспользовался в течение трех последующих лет, процедурно это осуществлялось направлением уведомления должнику (с указанием в таком уведомлении данных, предусмотренных законом и позволяющих идентифицировать соответствующий кредитный договор), и его согласие с расторжением договора подразумевалось в случае ненаправления им ответа до истечения 20 дней до даты прекращения договора.

Правила французского законодательства о заключении договора потребительского кредита предусматривали и обязательное наличие "охладительного периода", суть которого была та же, что и в английском праве: право заемщика отказаться от принятого им договора без каких-либо отрицательных для себя последствий. Продолжительность "охладительного периода" устанавливалась в семь дней. Для осуществления заемщиком своего права законодатель требовал приложения к предварительной оферте специального купона, направление которого кредитору рассматривалось в качестве отказа заемщика от кредита в рамках конструкции "охладительного периода".

До окончательного заключения договора потребительского кредита закон воспрещал производство каких-либо выплат как со стороны кредитора, так и со стороны должника.

Кредит в форме кредитной линии предполагал обязанность кредитора адекватно информировать заемщика о ходе исполнения кредитного договора. Это должно было осуществляться в форме ежемесячных выписок по счету, содержащих предусмотренную законодательством информацию, в том числе:

- дату предстоящей (очередной) уплаты;

- размер доступного (очередного) транша;

- размер суммы, подлежащей уплате, включая указание суммы процентов;

- размер процентной ставки за соответствующий период и годовую процентную ставку;

- общий размер подлежащих уплате сумм (помимо суммы очередной уплаты);

- размер уже совершенных платежей, включая указание сумм, уплаченных в погашение основного долга, процентов и других выплат;

- указание на право должника потребовать уменьшения кредитного лимита, приостановления его права использовать кредитную линию либо отказаться от договора в любое время;

- указание на право кредитора уплатить всю или часть причитающейся с него суммы в любое время, не ограничиваясь суммой очередного платежа.

Французскому законодательству о потребительском кредитовании также была известна конструкция связанных сделок. Основные правила по этому поводу сводились к следующему:

- от должника нельзя потребовать исполнения кредитного договора до тех пор, пока должник не получил исполнение по договору, который финансируется договором потребительского кредита;

- до получения уведомления от кредитора о предоставлении кредита либо в пределах срока "охладительного периода" поставщик по договору, финансируемому договором потребительского кредита, не обязан был осуществлять поставку соответствующего товара (услуги), а в случае таковой он делал это на свой риск; если же потенциальный заемщик уплатил поставщику какие-либо суммы до окончания указанных сроков, они подлежали возврату заемщику без каких-либо удержаний;

- прекращение договора, который финансируется договором потребительского кредита, влечет автоматическое прекращение договора потребительского кредита;

- прекращение договора, который финансируется договором потребительского кредита, по инициативе поставщика могло повлечь обязанность последнего (по требованию банка) предоставить поручительство возврата заемщиком сумм, причитающихся по договору потребительского кредита;

- если существует спор в отношении договора, который финансируется договором потребительского кредита, то суд вправе приостановить исполнение договора потребительского кредита до разрешения соответствующего спора.

Как видим, французский законодатель достаточно серьезно проработал вопросы связанных сделок и отразил их в законе не просто в виде общего принципа (что в большей степени характерно для английского банковского права), но в форме конкретных правил для ряда конкретных ситуаций, которые могли возникнуть вследствие существования связанных сделок.

Естественно, французский законодатель не обошел вниманием и такой важный для потребительского кредитования вопрос, как досрочный возврат кредита. Правило на этот счет было достаточно простым и исчерпывающим: заемщик вправе по своему единоличному усмотрению выплатить досрочно без уплаты дополнительных компенсаций полученный им кредит. Причем такое право существовало у заемщика как в отношении всей суммы кредита, так и в отношении его части, но при этом банк вправе был отказаться от досрочной уплаты части кредита, если соответствующая сумма была меньше, чем установленный для этой цели предел в законодательстве.

Наконец, французский законодатель ограничил размер выплат, которые заемщик должен был произвести в пользу банка в случае неисполнения обязательств по договору потребительского кредита. Эти суммы ограничивались, по сути, суммой основного невыплаченного долга и процентов на всю предоставленную в кредит сумму (не только на ту ее часть, которая была не выплачена в установленный срок, что и послужило основанием для заключения о неисполнении договора), а также суммой компенсации, которая должна быть зафиксирована соответствующим декретом. В качестве исключения из данного правила кредитор мог потребовать также компенсации своих (кредитора) налоговых расходов, возникших вследствие дефолта заемщика.

Сравнивая подход английского и французского права к потребительскому кредитованию, можно отметить лежащие на поверхности как сходства, так и различия. Сходство проявляется прежде всего в тех вопросах, которые привлекли внимание законодателя. Так, и в одной, и в другой правовой системе мы видим регулирование таких вопросов, как адекватное информирование потенциального заемщика о сделке потребительского кредита до ее заключения, процедуры, связанные с заключением договора потребительского кредита, вопросы содержания (существенных условий) договора, вопросы связанных сделок. В то же время очевидна и разница как в перечне вопросов (например, французский закон не уделил такого внимания обеспечительным сделкам в ходе потребительского кредитования, как английский; другим примером является институт судейского контроля в английском законе и отсутствие адекватного аналога во Франции), так и главным образом в способах регулирования даже тех вопросов, которые вошли в круг рассмотрения как в одной, так и в другой системе права.

Разница в способах регулирования этих вопросов сводится к тому, что английский закон переносит решение ряда существенных вопросов в сферу судейского усмотрения. Действительно, как было показано в ходе изложения ранее, ряд очень серьезных вопросов решался в рамках института судейского контроля. Напротив, во французском праве спорные и оценочные по своему существу вопросы решаются нормативным актом - либо непосредственно законом, либо принятием декрета в соответствии с указанием закона. Этой разнице вряд ли стоит удивляться, принимая во внимание стилевые особенности французской и английской правовых систем, о чем написано достаточно много и что не является предметом специального рассмотрения в настоящей работе.

В литературе предпринимались попытки сравнения английского и французского подходов, причем озвучивались результаты в пользу французской системы - в том смысле, что она предоставляет большую защиту потребителю. Так, например, в исследовании, проведенном Codifis в 1970-х гг., отмечалось, что французская модель превосходит британскую по крайней мере по четырем показателям: ограничения в отношении рекламы кредита, права заемщиков в процессе заключения договоров (в том числе "охладительный период" и ограничение ростовщических процентов) и выплаты кредита, в случае излишней обремененности кредитными обязательствами (сверхзадолженности), а также в отношении защиты персональной финансовой информации. В литературе высказывались сомнения по поводу объективности исследования Codifis, равно как и указание на то, что основной целью данного исследования являлось доказательство необходимости вмешательства Евросоюза в сферу регулирования потребительского кредитования с целью ее гармонизации <1>. Мы, со своей стороны, хотели бы отметить, что сравнение двух моделей не совсем корректно проводить только по буквальному содержанию соответствующих законодательных актов - необходимо принять во внимание особенности соответствующей правовой системы в целом для оценки того или иного положения нормативного акта. Мы полагаем, например, что институт судейского контроля, предусмотренный в английской модели и основанный в значительной мере на принципах справедливого подхода к конкретному делу, является очень серьезным средством защиты в различных аспектах потребительского кредитования в условиях английской правовой системы, в которой институт судебной защиты на принципах права справедливости традиционно более развит, чем в государствах континентальной правовой семьи.

--------------------------------

<1> Desjardins C. Cofidis appelle a une regimentation europeenne du credit a la consummation. Les Echos, 29 May 2001.

Однако сравнение моделей регулирования потребительского кредитования было бы недостаточно сводить только к сравнению на уровне собственно правовых конструкций. Эти модели позволяют сравнивать себя и в другом аспекте - в аспекте различных политических подходов к потребительскому кредитованию в разных государствах. В этом смысле разница между английским и французским подходами предстанет следующим образом.

В Соединенном Королевстве правовое регулирование потребительского кредитования рассматривалось не просто как распространение правовых норм о защите потребителя на сферу банковского кредита, но и как средство вовлечения населения в активное предпринимательство. В частности, специалисты отмечают, что "предоставление равенства возможностей в отношении доступа к кредиту давало даже бедному шанс попробовать себя в предпринимательстве. Этот взгляд на потребительский кредит как средство экономического предоставления возможностей бедным имеет глубокие корни в либеральной экономической традиции. В такой перспективе целью защиты потребителя на кредитном рынке является способствование предпринимательству" <1>.

--------------------------------

<1> Trumbull G. Consumer Protection in French and British Credit Markets. Harvard University Joint Center for Housing Studies, 2008. P. 21 (интернет-ресурс: http://www.jchs.harvard.edu/research/publications/consumer-protection-french-and-british-credit-markets).

Действительно, ряд конструкций, существующих в праве потребительского кредитования Великобритании, подтверждает такой взгляд. Обратим внимание в связи с этим хотя бы на следующие аспекты права потребительского кредитования Соединенного Королевства:

- английский Закон о потребительском кредите 1974 г. не ограничивает цели потребительского кредита только целями, не связанными с бизнесом или профессией заемщика, такого ограничения там просто не устанавливалось, и в других аспектах Закон также не запрещал кредитование предпринимательских интересов заемщика за счет кредита, регулируемого в соответствии с данным Законом;

- статутное право Англии не устанавливает такого жесткого ограничения ростовщических процентов, которое имело место во французском законодательстве. Предоставление вопроса о ростовщическом характере процентов на усмотрение суда позволяло суду решать вопросы о чрезмерном или разумном размере стоимости кредита в зависимости от конкретных обстоятельств, в том числе и от той цели, для которой брался кредит, а также с учетом степени рисковости этой цели - естественно, что более рисковая сделка предполагает и более высокую плату. Другими словами, за исключением случаев собственно "грабительских кредитных сделок" (см. выше), потребителю (потенциальному предпринимателю?) предоставлялось право принять на себя любую степень риска;

- наличие в статутном праве конструкций, направленных на облегчение положения заемщика по потребительскому кредиту в случае несостоятельности такого заемщика - данное обстоятельство также справедливо расценить в качестве поощряющего предпринимательский риск потребителя.

Подход Франции на государственно-политическом уровне к вопросам потребительского кредитования был совсем иным. Вместо поощрения предпринимательства французский законодатель, скорее, ставил препятствия на пути того, чтобы население не слишком вовлеклось в процесс кредитования с риском оказаться под бременем постоянных и непосильных кредитных обязательств. Помимо такой заботы об экономическом (да и психологическом) комфорте населения французское правительство выражало обеспокоенность и тем, что излишнее направление кредитных ресурсов в потребительский сектор приведет к недостаточному кредитованию промышленности. В связи с этим на правительственном уровне во Франции при желании несложно рассмотреть длинный исторический шлейф ограничений, связанных с потребительским кредитом, например: ограничение круга товаров, в отношении которых он возможен, жесткое ограничение ростовщических процентных ставок, ограничения в отношении рекламы "бесплатного кредита" и др. <1>. Напомним также и иной подход к самому определению потребительского кредита во французском законодательстве - в нем четко указывается на ограничение целей потребительского кредита целями, не связанными с предпринимательской или профессиональной деятельностью заемщика. С учетом различия политики разных государств в отношении потребительского кредита даже одинаковые с виду институты приобретают различную социально-политическую окраску. Так, например, институт защиты потребителя в случае его несостоятельности (что имело место как в статутном праве Англии, так и во французском законодательстве) получил достаточно различную оценку исследователей применительно к этим двум странам. Если в Великобритании он был расценен как поощряющий рисковый характер ряда "предпринимательских" потребительских кредитов, то во Франции он заслужил оценку в качестве средства "не быть полностью исключенным из преимуществ, связанных с гражданством" в связи с такой несостоятельностью <2>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Trumbull G. Op. cit. P. 6 - 7.

<2> Trumbull G. Op. cit. P. 21 - 22.

Договоры потребительского кредита в банковском праве ЕС

Естественно, что наличие различных подходов в национальных моделях регулирования потребительского кредита в условиях формирования общеевропейского рынка банковских услуг повлекло за собой необходимость гармонизации правил о потребительском кредитовании на уровне общеевропейского законодательства.

На уровне банковского права Европейского союза существенное развитие регулирования потребительского кредитования произошло в период между двумя директивами:

- Директивой 87/102/ЕЕС от 22 декабря 1986 г. о сближении законов, постановлений и регулятивных положений государств-членов, касающихся потребительского кредита;

- Директивой 2008/48/ЕС от 23 апреля 2008 г. о кредитных договорах для потребителей <1>.

--------------------------------

<1> В промежутке между принятием двух указанных Директив были приняты еще две Директивы, непосредственно относящиеся к потребительскому кредитованию, - Директива 90/88/ЕЕС от 22 февраля 1990 г. о сближении законов, постановлений и регулятивных положений государств-членов, касающихся потребительского кредита, и Директива 98/7/ЕС от 16 февраля 1998 г. о сближении законов, постановлений и регулятивных положений государств-членов, касающихся потребительского кредита. Эти две директивы посвящались одному вопросу - порядку подсчета годовой процентной ставки, носили преимущественно математический характер и в связи с этим не рассматриваются в настоящей работе.

Первая Директива о потребительском кредите (Директива 87/102/ ЕЕС) имела целью создание минимальной гармонизации законодательства о потребительском кредитовании с учетом той разницы, которая фактически существовала в данном вопросе в разных государствах - членах ЕС (об этой разнице речь пойдет далее). Практически это означало на том этапе гармонизацию на уровне определения минимума основных ключевых понятий (таких как "потребитель", "общая цена кредита", "годовая процентная ставка"), используемых в праве потребительского кредитования, а также установления минимальных правил (в том числе обязательных договорных условий), которым должно было подчиняться потребительское кредитование. Директива 2008/48/ЕС значительно дополнила перечень существенных для потребительского кредитования понятий, а также существенно конкретизировала и расширила содержание тех понятий, которые известны банковскому потребительскому праву ЕС со времен Первой директивы о потребительском кредите. В результате право потребительского кредитования на уровне Евросоюза может быть представлено следующим образом.

Как уже было сказано, начиная с Первой директивы о потребительском кредите право Евросоюза решало задачу определения ключевых понятий, вокруг которых была бы возможна гармонизация права потребительского кредитования в государствах - членах ЕС. Такой подход подчеркивался и на уровне концептуальной преамбулы одной из Директив: "...определения, содержащиеся в настоящей Директиве, определяют объем гармонизации" <1>.

--------------------------------

<1> Пункт (10) Преамбулы Директивы 2008/48/ЕС.

Рассмотрим те понятия и институты, которые составляют в настоящее время основу правового регулирования потребительского кредитования в банковском праве ЕС.

Потребитель. Обе директивы определяют данное понятие, поскольку от понимания того, кто является потребителем, зависит и определение понятия собственно потребительского кредита. В процессе развития европейского права потребительского кредитования на директивном уровне произошел переход от субъективного к объективному определению потребителя. Первая директива о потребительском кредите понимала потребителя как "физическое лицо, которое для целей сделок, регулируемых настоящей Директивной, действует в целях, которые могут быть расценены как выходящие за пределы его промысла, бизнеса или профессии" <1>. Последующая директива определила потребителя несколько иным образом - как физическое лицо, которое для целей сделок, регулируемых настоящей Директивной, действует в целях, выходящих за пределы его промысла, бизнеса или профессии <2>. Первое определение получило название в литературе как "субъективное", поскольку решение вопроса о целях кредита зависело от усмотрения профессиональной стороны, второе же определение заслужило характеристику "объективного", поскольку в этом случае цель определялась судом <3>. Мы полагаем, что характеристика "объективного" определения как такого, которое требует судебного вмешательства, несколько категорична. Из определения и текста Директивы вовсе не следует, что решение вопроса предоставляется на усмотрение суда во всех (а не только в спорных) случаях. Дело здесь, скорее всего, в другом - если в первом случае от банка-кредитора требовалось разумное предположение относительно целей, на которые берется потребительский кредит, то во втором случае от него требуется уверенность в том, что кредит берется именно на потребительские цели, соответственно, банк должен предпринять разумные действия и исследования для того, чтобы быть уверенным в потребительских целях соответствующего кредита. Эта трактовка вполне укладывается в один из принципов современного потребительского кредитования, который требует от банка-кредитора ответственного подхода к выдаче кредита.

--------------------------------

<1> Статья 1 Директивы 87/102/ЕЕС.

<2> Статья 3 Директивы 2008/48/ЕС.

<3> См.: Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. С. 242.

Общая цена кредита, годовая процентная ставка. Внимание европейского законодателя к этим основополагающим понятиям продиктовано заботой о том, чтобы потребитель был адекватно проинформирован о действительной стоимости кредитной услуги, и связано с тем, что простое указание "процентов годовых" далеко не всегда является действительной ценой кредита. Российскому читателю данная проблема ясна хотя бы из достаточно распространенных и потому широко известных случаев, когда после заключения кредитного договора потребитель сталкивался с обязанностью помимо "процентов годовых" уплачивать и комиссию за открытие и ведение ссудного счета, за обслуживание кредита и т.п.

Банковское право ЕС понимает общую цену кредита как всю цену кредита, которую потребитель должен уплатить банку. Обе директивы исходят именно из такого понимания, при этом показательна структура соответствующего определения: помимо собственно указания на общую цену кредита как всех сумм, подлежащих уплате в связи с предоставленным кредитом, определение содержит и перечень возможных составляющих этой общей цены, причем, несмотря на открытый характер этого перечня, он обнаружил тенденцию к своему расширению в тексте директив. Так, Первая директива о потребительском кредите указывает следующие составляющие общей цены кредита: проценты, другие комиссии, непосредственно связанные с кредитным договором, определенные в соответствии с нормативными положениями или практикой, существующих в государствах - членах ЕС. Директива 2008/48/ЕС приводит более обширный перечень, относя к составляющим общей цены кредита (для потребителя) "все затраты, включая проценты, комиссии, налоги и любые другие виды выплат, которые потребитель должен уплатить в связи с кредитным договором и которые известны кредитору". Кроме того, Директива требует включения в общую цену кредита и размера страховых премий, если определенные договоры страхования необходимо заключить для получения потребительского кредита. Такая разница явно свидетельствует о принципиальной направленности "директивного" банковского права - потребитель должен иметь четкое адекватное представление о реальной величине тех затрат (всех затрат), которые он должен будет понести в случае получения потребительского кредита. Причем обращает на себя внимание показательная оговорка в соответствующем определении: если в Первой директиве о потребительском кредите рассматриваемое понятие терминологически звучит как "общая цена кредита", то в Директиве 2008/48/ЕС сам термин звучит как "общая цена кредита для потребителя", т.е. смысл данного понятия состоит именно в информировании потребителя о стоимости кредита для него, поскольку стоимость одной и той же услуги для разных сторон, вовлеченных в ее оказание, является различной величиной. Кроме того, понятие цены кредита для потребителя имеет значение для определения требований к рекламе соответствующей кредитной услуги (об этом будет сказано далее).

Что же касается годовой процентной ставки, то в "директивном банковском праве" данное понятие является способом выражения общей цены кредита, т.е. когда общая цена кредита выражена в виде годовой процентной ставки, если это представляется возможным в зависимости от особенностей и условий конкретной кредитной услуги.

Директива 2008/48/ЕС также ввела в оборот и ряд других понятий, которые имеют значение для понимания цены и иных математических составляющих кредита для потребителя, таких как:

- заемная ставка (borrowing rate), под которой понимается процентная ставка (постоянная или переменная), применяемая на ежегодном базисе к сумме полученного кредита;

- общая сумма кредита, под которой понимается предел или общий итог средств, которые доступны для потребителя по соответствующему кредиту;

- общая сумма, подлежащая уплате потребителем и представляющая собой результат сложения общей суммы кредита и общей стоимости кредита.

Потребительский кредит. Любопытно, что директивы не дают прямого определения собственно понятия потребительского кредита. Это понятие может быть выведено из положений директив, относящихся к составляющим данного понятия, т.е. "потребитель", "кредит", при исключении из его содержания тех кредитов, которые хотя и являются кредитами, заключенными с потребителем, но не входят в сферу регулирования директив в силу прямого их указания.

Каким образом Директивы "понимают" потребителя, мы уже сказали ранее. Что касается кредита, то Директивы обнаруживают тенденцию к широкому пониманию кредита, в силу чего к нему относится не только собственно предоставление банком денежных средств с обязательством их возврата и уплаты процентов, но и иные услуги кредитного характера, в том числе:

- овердрафт, что понимается как явно выраженное соглашение с кредитором, по которому кредитор предоставляет потребителю денежные средства, превышающие остаток денежных средств на его банковском счете;

- перерасход, под которым понимается "молчаливо акцептованный овердрафт", т.е. ситуация, когда кредитор фактически предоставляет потребителю денежные средства, превышающие остаток на его счете или лимит овердрафта.

В то же время Директивы прямо исключают из сферы потребительского кредитования ряд кредитов, которые хотя и направлены на кредитование потребителя, но по тем или иным причинам требуют иного подхода к своему регулированию. Так, например, обстоит дело с кредитами на незначительную сумму либо, наоборот, на очень значительную сумму, превышающую размер обычного потребительского кредитования. Помимо суммы кредита иные требования к регулированию кредитной услуги могут быть продиктованы целью получения кредита, т.е. теми активами, с целью приобретения которых потребитель намерен воспользоваться кредитной услугой. В этой связи директивы прямо исключают из сферы потребительского кредитования следующие кредитные сделки:

- кредиты, направленные на приобретение недвижимости либо обеспеченные залогом недвижимости;

- кредиты на сумму менее 200 евро или свыше 75 тыс. евро;

- договоры аренды или лизинга, где обязательство приобрести объект аренды (лизинга) не предусмотрено изначально договором;

- овердрафты, подлежащие уплате в течение одного месяца;

- бесплатные кредиты, либо кредиты на срок не свыше трех месяцев с незначительной стоимостью кредита;

- кредиты, предоставленные работодателем;

- ряд кредитов, предоставляемых в ходе инвестиционной деятельности;

- кредиты, являющиеся результатом судебного или иного разрешения спора;

- кредиты, представляющие собой отсрочку платежа существующего долга;

- ломбардные кредиты;

- кредиты для ограниченного круга потребителей на условиях, отличающихся от превалирующих на рынке.

Показательно в отношении приведенного выше списка, что с течением времени круг кредитов, предоставляемых потребителю, но не входящих в понятие потребительского кредита, расширился - первая Директива о потребительском кредите содержала меньший перечень таких кредитов по сравнению с Директивой 2008/48/ЕС. Однако это не должно рассматриваться как стремление законодателя вывести из сферы регулирования как можно больший круг кредитов, предоставляемых потребителю. Причина такого расширения в ином - это является реакцией законодателя на расширяющийся спектр кредитных услуг, предоставляемых потребителю. Соответственно, ограничение направлено на поддержание относительной стабильности содержания потребительского кредита, а не на сужение такого содержания.

Из сказанного выше следует, что можно говорить о расширительном понимании кредита, когда речь идет о форме предоставления кредитной услуги, и ограничительном, когда речь идет об объекте финансирования соответствующей кредитной услуги.

Можно, таким образом, констатировать, что при определении понятия потребительского кредита современное европейское банковское право исходит из двух критериев: субъектного и предметного.

В силу субъектного критерия потребительский кредит представляет собой сделку между профессиональным кредитором и потребителем. Следует отметить в связи с этим, что в европейском банковском праве не каждый кредит потребителю рассматривается в качестве потребительского, но тот, который (при соблюдении прочих условий) дан лицом, предоставляющим кредиты в качестве своего промысла, бизнеса или профессии. Этот подход не изменялся на всем протяжении существования директив, регулирующих потребительское кредитование <1>.

--------------------------------

<1> Статья 1 Директивы 87/102/ЕЕС, ст. 3 Директивы 2008/48/ЕС.

В силу предметного критерия кредитная сделка, заключенная между потребителем и профессиональным кредитором, рассматривается в качестве потребительского кредита, если она удовлетворяет двум группам условий:

1) количественным, т.е. когда сумма кредита находится в пределах, установленных на нормативном уровне;

2) качественным, т.е. когда эта сделка не направлена на финансирование активов, исключающих характер кредитной сделки как потребительского кредита (например, кредитование приобретения недвижимости).

Информирование потребителя. Данный институт имеет колоссальное значение в современном праве потребительского кредитования, и причина того является практически очевидной в силу информационной диспропорции, характерной для потребителя в его отношениях с банком - явления, о котором говорилось ранее, общепризнанного в настоящее время.

Можно выделить два основных направления, по которым происходит правовое регулирование информирования потребителя применительно к потребительскому кредитованию:

1) требования к информации о потребительских кредитных услугах;

2) требования к информации о договоре потребительского кредита.

Требования к рекламе. Со времени Первой директивы о потребительском кредите банковское право Европейского союза содержит требование о том, чтобы реклама потребительских кредитов была честной. При этом, если в Первой директиве о потребительском кредите честность рекламы рассматривается как частное проявление общего принципа запрещения нечестной рекламы, закрепленного в европейском праве Директивой 84/450/ЕЕС <1>, а единственным специальным правилом рекламы потребительских кредитов была необходимость указания годовой процентной ставки, то Директива 2008/48/ЕС закрепляет целый ряд правил, специально относящихся к рекламе именно потребительских кредитов.

--------------------------------

<1> Директива 84/450/ЕЕС от 10 сентября 1984 г. о сближении законов, постановлений и регулятивных положений государств-членов, касающихся рекламы, вводящей в заблуждение.

Основополагающий подход к рекламе потребительских кредитов состоит в том, что реклама должна предоставлять стандартную информацию, объем которой закреплен директивно. Это требование распространяется на любую рекламу, которая содержит процентную ставку, или любые цифры, относящиеся к цене кредита для потребителя.

Объем такой стандартной информации включает указание заемной ставки, общей суммы кредита, годовой процентной ставки, срока действия кредитного договора, цены товара, приобретение которого финансируется за счет потребительского кредита, общей суммы, подлежащей уплате потребителем (набор данных может незначительно отличаться в зависимости от разновидности кредитной услуги).

Как видим, банковское право ЕС в ходе своего развития расширило содержание рекламы потребительского кредита. При этом учитывается то очевидное обстоятельство, что реклама по своему характеру представляет собой достаточно "краткий" источник информации, поэтому было бы неразумно перегружать ее большим объемом сведений. Соответственно, объем стандартной информации для целей рекламы невелик в сравнении с той информацией, которую потребитель должен получить в случае выражения своей заинтересованности заключить кредитный договор, т.е. с преддоговорной информацией.

Требования к преддоговорной информации. Преддоговорная информация представляет собой очень интересный институт права потребительского кредитования в Европейском союзе. Суть этого института не просто в информации о договоре, который планируется заключить, но в том, чтобы потребитель получил информацию о возможном договоре в такой форме и в таком объеме, которые позволили бы ему сравнить различные предложения кредитной услуги, в которой он заинтересован. Дословно Директива 2008/48/ЕС говорит об этом следующее: "Заблаговременно до того, как потребитель станет связанным любым кредитным соглашением или офертой, кредитор... предоставит потребителю информацию, необходимую для сравнения различных предложений с целью принятия решения о заключении или незаключении кредитного соглашения" <1>.

--------------------------------

<1> Статья 5 Директивы 2008/48/ЕС.

Практически эта задача решается путем определения объема преддоговорной информации, которая должна быть предоставлена потребителю, и, что особенно немаловажно с практической точки зрения, формы, в которой такая информация должна быть предоставлена.

С точки зрения объема данная информация весьма обширна. Директива 2008/48/ЕС содержит 19 пунктов, указывающих соответствующие данные. В частности, требуется предоставление следующей информации:

- о типе кредита;

- идентификация кредитора;

- об общей сумме кредита и условиях получения денежных сумм;

- о сроке действия кредитного договора;

- о товарах, приобретение которых финансируется за счет потребительского кредита, и об их стоимости;

- о заемной ставке и условиях ее возможного изменения либо определения;

- о годовой процентной ставке и общей сумме, подлежащей уплате потребителем, причем такие данные должны быть проиллюстрированы репрезентативным примером;

- о размере, количестве и периодичности платежей, которые должен будет совершить потребитель, а также о распределении полученных сумм кредитором;

- о комиссии за ведение счетов или обслуживание инструментов, с помощью которых денежные средства становятся доступными потребителю, о любых других комиссиях, относящихся к кредиту, и об условиях, при которых они могут быть изменены;

- о нотариальных расходах, если они предполагаются;

- об обязательстве заключить вспомогательные договоры, относящиеся к кредитному договору (например, договор страхования) и необходимые для получения кредита или получения его на определенных условиях;

- о процентной ставке и неустойке в случае просрочки платежа;

- о необходимости поручителей;

- о наличии или отсутствии права отказаться от договора;

- о праве досрочного возврата кредита и о наличии права кредитора потребовать компенсации в этом случае;

- о праве потребителя быть незамедлительно и бесплатно проинформированным о результатах обращения к базам данных (кредитным рейтинговым агентствам и т.п.), произведенным с целью оценки кредитоспособности заемщика;

- о праве потребителя получить проект кредитного договора;

- о периоде времени, в течение которого кредитор связан преддоговорной информацией.

Что же касается формы предоставления потребителю такой преддоговорной информации, то данный вопрос на уровне банковского права ЕС решен в виде документа под названием "Стандартная европейская информация о потребительском кредите" (Standard European Consumer Credit Information). Этот документ действительно сформулирован таким образом, чтобы потребитель смог получить информацию о потребительском кредите от различных кредиторов, но в одинаковой форме, поскольку именно при таком условии эта информация может быть сравнимой. Напомним, что целью преддоговорной информации является не просто информация об условиях предполагаемого договора, но предоставление потребителю возможности сравнить различные предложения одной и той же (или сходной) кредитной услуги.

Требования к договору потребительского кредита. В отношении собственно кредитного договора на директивном уровне предусмотрены две группы требований: объем информации, которая должна содержаться в кредитном договоре, и ряд обязательных прав заемщика-потребителя.

Объем информации, которая должна содержаться в кредитном договоре, в настоящее время весьма обширен и включает в себя следующие сведения:

- тип кредита;

- идентификацию сторон договора;

- срок действия кредитного договора;

- общую сумму кредита и условия предоставления денежных средств;

- в случае кредита для приобретения товаров в рассрочку - наименование и цену этих товаров;

- заемную ставку и условия ее изменения;

- годовую процентную ставку (в том числе все допущения, используемые для определения годовой процентной ставки);

- размер, количество и периодичность платежей, которые должен совершить заемщик, порядок распределения полученных средств банком;

- право потребителя получить выписку по счету (в том числе, если это применимо, в форме амортизационной таблицы), информирующую о выплате основного долга и процентов (иных плат);

- комиссии за открытие и ведение счета;

- проценты и, если применимо, пени в случае просрочки, а также более широко - последствия неуплаты причитающихся платежей;

- если применимо, указание на необходимость поручителей или страховых полисов;

- наличие или отсутствие права отказаться от договора;

- сведения, касающиеся связанных сделок;

- право досрочного возврата кредита, относящиеся к этому процедуры и право кредитора на получение соответствующей компенсации, а также порядок определения ее размера;

- процедуры, которые необходимо соблюсти в случае прекращения кредитного договора;

- наличие или отсутствие механизма внесудебного рассмотрения интересов потребителя и условия доступа к нему;

- наименование и место нахождения надзорного органа по вопросам потребительского кредитования.

Таковы общие требования, помимо этого существуют специальные требования, относящиеся к разновидностям соглашений о потребительских кредитах <1>.

--------------------------------

<1> Статья 10 Директивы 2008/48/ЕС.

"Охладительный период". Данный институт прочно прижился в европейском праве потребительского кредитования. Напомним, суть его состоит в праве заемщика отказаться от договора потребительского кредита без наличия уважительных причин и без наступления каких-либо негативных последствий такого отказа. Правила, относящиеся к этому институту и установленные на уровне общеевропейского банковского права, суть следующие.

Продолжительность "охладительного период" установлена сроком на 14 дней - это императивное требование Директивы 2008/48/ЕС. По общему правилу данный срок отсчитывается от даты заключения кредитного договора, но в случае, если по какой-либо причине потребитель получил информацию о кредитном договоре (см. выше) после заключения кредитного договора, то этот 14-дневный срок исчисляется со дня получения им такой информации.

На общеевропейском уровне установлен также ряд процедурных правил, касающихся данного института, в частности:

- сообщение о решении отказаться от договора должно быть направлено кредитору в соответствии с процедурой, о которой потребитель должен быть проинформирован в ходе предоставления ему преддоговорной информации;

- сообщение считается совершенным вовремя (в пределах 14-дневного срока), если оно отправлено потребителем до окончания 14-дневного срока;

- в случае если потребитель к этому времени уже получил денежные средства по кредитному договору, он обязан вернуть их с уплатой процентов за период, в течение которого средства находились в распоряжении потребителя, такая уплата должна произойти в течение максимум 30 дней со дня направления им кредитору сообщения об отказе от договора.

Если потребитель стал стороной какой-либо вспомогательной сделки в связи с договором потребительского кредитования (например, договора страхования), на директивном уровне установлено правило, согласно которому отказ от кредитного договора в рамках конструкции "охладительного периода" освобождает потребителя от обязательств по такому вспомогательному договору.

Можно сказать, что на общеевропейском уровне произведена попытка балансирования интересов сторон в ходе реализации конструкции "охладительного периода". С одной стороны, срок "охладительного периода" продлен до 14 дней (в национальных законодательствах он мог быть короче - напомним, что в законодательстве Франции, например, он устанавливался сроком на 7 дней). С другой стороны, в своем законченном "про-потребительском" варианте "охладительный период" означал бы право потребителя отказаться от договора без уплаты чего-либо сверх фактически полученного от кредитора, если такое получение имело место до отказа, но европейский законодатель установил необходимость все же уплатить проценты на денежные средства, которые фактически находились в распоряжении потребителя в течение определенного периода. Таким образом, с одной стороны, потребитель получил больше времени на раздумья и оценку целесообразности для него соответствующей кредитной сделки, но с другой стороны, это для него является не абсолютно бесплатным. Последнее обстоятельство представляется справедливым, если учесть, что при более длительном "охладительном периоде" и достаточно длительном периоде, в течение которого потребитель должен вернуть полученные средства, освобождение его от обязанности выплаты процентов на полученные средства фактически означало бы возможность для него получить бесплатный кредит на срок 44 дня. Такое решение вопроса явно было бы за пределами разумного баланса интересов сторон и явно в ущерб вполне оправданным интересам банка.

Связанные сделки. В отношении связанных сделок банковское право ЕС устанавливает два основных правила.

Первое сводится к тому, что отказ потребителя от договора купли-продажи, профинансированного за счет потребительского кредита, освобождает его и от обязательств по кредитному договору (на период после такого отказа).

Второе правило относится к защите интересов потребителя в случае ненадлежащего исполнения договора купли-продажи, связанного с договором потребительского кредита. Правило состоит в установлении субсидиарной ответственности кредитора-займодавца, если потребитель не смог получить удовлетворение своих требований от поставщика соответствующего товара (услуги), связанных с ненадлежащей поставкой (неполная или некомплектная поставка, ненадлежащее качество товаров или иное несоответствие договору купли-продажи).

Данные правила установлены без ущерба для средств правовой защиты, которые доступны потребителю в соответствующей национальной правовой системе <1>.

--------------------------------

<1> Статья 15 Директивы 2008/48/ЕС.

Досрочный возврат кредита. Данный институт также получил повсеместное признание в ходе развития права потребительского кредитования в Западной Европе. Причем сформировался он не просто в форме признания права на досрочный возврат как такового, но в форме права досрочного возврата с пропорциональным уменьшением цены кредита. По сути, речь идет о том, чтобы лишить кредитора возможности возложить на потребителя непомерные штрафные санкции в случае досрочного возврата, практически лишив тем самым потребителя возможности расплатиться с кредитом досрочно.

Конкретные правила на этот счет в банковском праве ЕС следующие.

Потребитель, как уже было сказано, возвращая кредит досрочно, имеет право на соразмерное уменьшение цены кредита, причем при установлении "размера соразмерного уменьшения" принимаются во внимание проценты, которые иначе подлежали бы уплате, а также другие связанные с потребительским кредитом расходы, которые также подлежали бы уплате в случае продолжения кредитного договора на первоначально заключенный срок.

В то же время установление данного правила происходит не в игнорирование разумно оправданных интересов банка - банк вправе потребовать в случае досрочной выплаты кредита компенсацию в отношении тех расходов, которые он должен будет понести вследствие досрочного возврата кредита заемщиком-потребителем. Подчеркнем, что речь идет именно о компенсации, а не о каких-либо штрафных санкциях - данное правило носит сугубо компенсаторный характер, в противном случае требование выплат в случае досрочного возврата могло бы легко превратиться в средство, которым банк мог бы воспользоваться для затруднения возможности досрочного возврата кредита.

Показательно, что банковское право ЕС не ограничивается в этом отношении только установлением этого общего правила. Вероятно, установление только такого общего правила предоставило бы банку-кредитору большую свободу "творчества" в вопросе обоснования размера его расходов вследствие досрочного возврата кредита. Банковское право ЕС устанавливает цифровые ограничения, касающиеся размера компенсаций в случае досрочного возврата кредита:

- не более 1% досрочно возвращаемой суммы, если период между датой досрочной уплаты и датой уплаты, предусмотренной кредитным договором, превышает один год;

- не более 0,5% досрочно возвращаемой суммы, если период между датой досрочной уплаты и датой уплаты, предусмотренной кредитным договором, составляет менее одного года <1>.

--------------------------------

<1> Статья 16 Директивы 2008/48/ЕС.

Принципиально кредитор мог потребовать большего размера компенсации, если он смог доказать размер своих убытков вследствие досрочного возврата. Критерий, установленный на общеевропейском уровне в отношении оценки таких убытков, состоит в разнице между процентной ставкой, по которой изначально были предоставлены денежные средства, и ставкой, которая существовала на рынке в момент досрочного возврата кредита (очевидно, если вторая ставка была ниже первой).

Кроме того, устанавливается ряд случаев, в которых требование компенсации за досрочный возврат кредита становится невозможным. Это относится к кредитам в форме овердрафтов по банковскому счету, досрочному возврату средств по договору страхования, обеспечивающему уплату по кредитному договору, либо если досрочный возврат происходит в течение периода, по отношению к которому не была зафиксирована заемная ставка. Помимо этого государства - члены ЕС вправе согласно директивным положениям установить в национальном законодательстве порог, превышение которого позволяет кредитору требовать компенсацию за досрочный возврат кредита.

Уступка прав по кредитному договору. Данный вопрос является весьма чувствительным для права потребительского кредитования, прежде всего для потребителя, в силу чего он не может быть проигнорирован законодателем как на национальном, так и на наднациональном уровне.

Подход к этому вопросу в банковском праве ЕС основывается на общем принципе, согласно которому уступка прав по кредитному договору не должна приводить к ухудшению положения должника. Данный принцип получил признание на уровне преамбулы Директивы 2008/48/ЕС, но в своем собственно нормативном выражении он звучит более узко, сводясь к тому, что:

- должник по общему правилу должен быть проинформирован о состоявшейся уступке;

- должник вправе выдвинуть против требования нового кредитора все средства защиты, которыми он располагал против прежнего кредитора <1>.

--------------------------------

<1> Статья 17 Директивы 2008/48/ЕС.

Мы полагаем, что в таком нормативном выражении принцип неухудшения положения должника вследствие уступки не находит своего полного выражения в свете своей направленности на защиту интересов потребителя в том числе на случай уступки прав требований по кредитному договору в пользу коллекторских структур. Мы полагаем, что даже простое повторение данного принципа в нормативной части Директивы, без указания каких-либо конкретных прав потребителя, в большей степени служило бы той цели, которая в указанном принципе имплицитно присутствует, т.е. защита интересов потребителя в случае возрастания "суровости" личности кредитора, которому уступлено требование (проблема, которая приобретает ненадуманный характер в случае уступки требования по кредитному договору в пользу коллекторских структур).

Вполне ожидаемым результатом развития законодательства о потребительском кредитовании на уровне ЕС являются новеллы в национальных правовых системах, учитывающие требования общеевропейских директив по данному вопросу. Далее мы приведем несколько примеров внедрения гармонизированных на общеевропейском уровне положений в законодательство отдельных стран.

Италия. Напомним, что Италия относится к числу стран, которые не имели национальной правовой модели потребительского кредитования, используя (как было показано ранее, с небольшой эффективностью) для защиты потребителей общие положения Гражданского кодекса о нечестности договоров. В этом смысле степень изменений итальянского законодательства в результате имплементации директивных положений банковского права ЕС весьма существенна, поскольку в связи с этим как раз и можно говорить о появлении в национальном законодательстве специальных норм, регулирующих потребительский кредит.

Структурно итальянское законодательство пошло по пути внедрения данных специальных норм в специальное банковское законодательство. В связи с этим Унифицированный банковский закон 1993 г. был дополнен специальными положениями, посвященными потребительскому кредиту, под которым Закон понимает кредит на сумму не ниже 200 и не свыше 75 тыс. евро, выданный потребителю как физическому лицу, действующему с целями, не относящимися к его бизнесу, торговой, ремесленной или профессиональной деятельности.

Содержательно новеллы итальянского банковского права, касающиеся потребительского кредитования, могут быть резюмированы следующим образом.

Требования к рекламе потребительских кредитов. В данном вопросе Унифицированный банковский закон установил требования, согласно которым реклама потребительского кредита должна в четкой, краткой и понятной форме указывать:

- процентную ставку (в том числе, является ли она постоянной или изменяемой), а также расходы, включаемые в общую цену кредита;

- общую сумму кредита;

- годовую процентную ставку;

- необходимость приобретения каких-либо других услуг в качестве условия получения кредита;

- если определимо, срок действия договора и общую сумму, подлежащую уплате потребителем, а также размер периодичных платежей.

Проверка кредитоспособности заемщика. Данный институт, по сути, содержит две составляющие - собственно обязанность банка проверить кредитоспособность заемщика, а наряду с этим - основные правила, которым необходимо следовать при получении информации от баз данных, содержащих соответствующую информацию. Связано это с двумя основными источниками информации о кредитоспособности заемщика - данными, полученными от самого заемщика, и данными, полученными из баз данных.

Важно отметить, что проверка кредитоспособности должна иметь место не только при собственно предоставлении кредита, но и при увеличении его размера. Банку Италии предоставлены полномочия по введению дополнительных требований в этом отношении.

Что же касается использования баз данных, то итальянское законодательство исходит из уже знакомого нам принципа информирования заемщика о результатах получения информации из баз данных - если отказ в предоставлении кредита последовал на основании информации, полученной из базы данных, то банк обязан сообщить потенциальному заемщику как о причине отказа, так и о том, информация из какой базы данных была им получена в ходе проверки кредитоспособности заемщика.

Требования к договору потребительского кредита. Эти требования распадаются на ряд аспектов - преддоговорной информации, содержания договора, его обязательных условий.

В аспекте преддоговорной информации речь идет об обязанности банка адекватно информировать потенциального заемщика о кредите таким образом, чтобы он был в состоянии оценить и сравнить различные предложения, существующие на рынке. Практически это означало прежде всего обязанность предоставить потенциальному заемщику информацию о кредите в форме модуля "Стандартный европейский потребительский кредит", который уже рассматривался при анализе Директивы 2008/48/ЕС.

Наряду с этим устанавливалась дополнительная обязанность потенциального кредитора предоставить потенциальному заемщику иную информацию по требованию последнего, причем информацию необходимо предоставлять таким образом, чтобы потребитель в состоянии был оценить, насколько соответствующий кредитный продукт адаптирован собственно к его, потребителя, нуждам, а также последствия, которые этот продукт может иметь для потребителя, в том числе последствия просрочки платежа.

Показательно с учетом исторических традиций банковской системы Италии, что Банку Италии Унифицированный банковский закон предоставил в этом аспекте право устанавливать дополнительные требования к информации, которая должна быть предоставлена потребителю, в частности, способы предоставления и объем информации, которая должна быть предоставлена потребителю в порядке запрошенных им дополнительных разъяснений, а также специфику предоставления информации в зависимости от способа ее предоставления. Столь же показательно, что Банку Италии предоставлено и право устанавливать собственно условия договора потребительского кредита.

В числе основных требований к содержанию (в том числе к обязательным условиям) и порядку заключения договора потребительского кредита можно отметить такие, как:

- необходимость получения согласия заемщика на заключение каждого отдельно взятого договора потребительского кредита, если структура сделки достаточно сложна и включает в себя, по сути, несколько договоров;

- необходимость составления договора в письменной форме на приемлемом носителе, обеспечивающем возможность наличия договора у заемщика и неоднократного обращения к его тексту;

- воспрещение требовать от потребителя уплаты каких-либо сумм, если таковые не указаны явно выраженным образом в тексте договора;

- условия, относящиеся к цене кредита, отличающиеся от предоставленных ранее в ходе рекламы, ничтожны, если их содержание ухудшает положение потребителя;

- воспрещение требовать от потребителя в случае недействительности договора сумм в большем размере, нежели фактически полученные потребителем до признания договора недействительным.

Наконец, следует отметить наличие в Унифицированном банковском законе традиционных конструкций, существующих в европейском праве потребительского кредитования:

- "охладительный период", предусматривающий право потребителя отказаться от заключенного договора потребительского кредита в течение 14 дней после его заключения <1>; данное право предусматривает обязанность потребителя направить банку соответствующее уведомление и возвратить суммы, фактически полученные к моменту отказа, с обязанностью уплатить проценты на них; отказ от договора кредитования влечет за собой прекращение связанных договоров;

--------------------------------

<1> Это общий срок, но для договоров, заключенных дистанционным образом, срок определяется в соответствии с правилами, установленными Кодексом потребителя.

- право отказа потребителя от кредитного договора, заключенного на неопределенный срок, договор может устанавливать срок для уведомления об этом со стороны потребителя, который не может превышать один месяц; при этом право кредитора отказаться от такого договора существует, если только оно прямо предусмотрено договором, кроме того, кредитор при наличии уважительных причин может приостановить кредитование по такому договору;

- право потребителя отказаться от кредитного договора в случае невыполнения своих обязательств поставщиком по договору, для финансирования которого был предоставлен кредит; данное право действует в субсидиарном порядке, если потребитель безуспешно обратил свои требования против поставщика; в случае такого отказа потребителю возвращаются уплаченные им по кредитному договору средства, которые кредитор вправе взыскать с неисправного поставщика; права, предоставленные потребителю в рамках данной конструкции, действуют и против лица, которому уступлены права по кредитному договору, если такая уступка имела место;

- право потребителя на досрочный возврат кредита (полностью или частично) с соразмерным уменьшением платы за кредит и минимизацией возможных негативных последствий для заемщика в случае такого возврата. Минимизация отрицательных последствий означает, что кредитор вправе потребовать в этом случае только "справедливую компенсацию", которая не может превышать 1% досрочно уплачиваемой суммы (или 0,5% этой суммы, если до ее возврата остается меньше года) и которая вообще не может иметь места, если выплачивается остаток долга, составляющий не более 10 тыс. евро;

- защита интересов потребителя в отношениях с третьими лицами. Таковыми могут быть лица, которым уступлены права банка по кредитному договору, а также кредитные посредники. В отношении первой категории потребитель имеет право на те же возражения, которые он был вправе выдвинуть против первоначального кредитора, в отношении кредитных посредников устанавливается необходимость информирования потребителя об объеме полномочий кредитного посредника, стоимости его услуг, равно как и заключения с ним соглашения об уплате вознаграждения до заключения собственно кредитного договора.

Приведенное выше описание норм Унифицированного банковского закона, касающихся потребительского кредитования, очевидно, подтверждает вывод о внедрении в итальянское банковское право ряда конструкций, принятых в отношении потребительского кредита на уровне банковского права ЕС. При этом в ряде существенных аспектов (обязательные условия договора потребительского кредита, правила информирования потребителей и др.) итальянское законодательство предоставляет нормативные полномочия Банка Италии, относя именно к его компетенции права принятия детальных нормативных актов по соответствующим вопросам.

Франция. В отличие от Италии Франция ко времени принятия директив ЕС, касающихся потребительского кредита, в том числе Директивы 2008/48/ЕС, обладала своей национальной моделью регулирования потребительского кредитования. В связи с этим не было необходимости вводить в национальное законодательство такой широкий круг институтов, как это имело место в Италии, поскольку большинство этих (общеевропейских) институтов уже присутствовало во французской национальной модели. В результате постдирективное развитие французского законодательства о потребительском кредитовании предстает главным образом как детализация ряда аспектов уже существующего законодательства. В частности, это коснулось той информации, которую необходимо было предоставить потребителю до заключения кредитного договора, и информации (обязательных условий), которая подлежала включению в кредитный договор. К такой информации относятся:

- идентификация сторон договора (в том числе кредитного посредника);

- тип кредита, общая сумма кредита и условия доступности денежных средств;

- срок кредитного договора;

- суммы, количество и сроки платежей, которые должен совершить заемщик в ходе выплаты кредита, распределение банком полученных средств;

- заемная ставка и условия, применяющиеся к ее определению (изменению);

- годовая процентная ставка и общая сумма, подлежащая уплате заемщиком;

- все расходы, связанные с кредитным договором и его заключением, в том числе нотариальные, и расходы на услуги юристов;

- поручительства и страховые полисы, если это необходимо;

- наличие права отказа от кредитного договора;

- условия досрочного погашения кредита;

- последствия просрочки уплаты;

- наименование и адрес органа, компетентного осуществлять надзор за потребительским кредитованием.

Полагаем, приведенного перечня достаточно для подтверждения вывода о том, что французская национальная модель потребительского кредитования не претерпела существенных изменений в постдирективный период. Эта ситуация не вызывает удивления уже в силу того, что для существенных изменений просто не было серьезных оснований, поскольку французская модель потребительского кредитования уже содержала в значительной степени те конструкции, которые были директивно закреплены на общеевропейском уровне.

Отметим также и структурно-законодательный аспект: во французском банковском праве вопросы потребительского кредитования традиционно регулируются Кодексом потребителя. Именно в данном Кодексе были обобщены конструкции, выработанные во французской модели ранее - в период существования законов о потребительском кредите (к более общему выводу: степень постдирективного развития зависела от степени додирективного развития).

Великобритания. Пример Великобритании весьма интересен тем, что в этой стране (как было подробно показано ранее) в течение нескольких десятилетий действовала национальная модель правового регулирования потребительского кредитования, вобравшая в себя особенности английского права в целом и при этом отразившая особенности английского подхода к регулированию потребительского кредитования - особенности, не характерные для других стран ЕС. Внедрение конструкций общеевропейского регулирования потребительского кредитования в национальную правовую систему Соединенного Королевства в связи с этим меньше всего могло ожидаться в качестве линейного процесса заимствования готовых правовых институтов, гораздо более реалистично было бы ожидать приспособления этих институтов к особенностям существующей национальной модели правового регулирования потребительского кредитования.

Практика внедрения общеевропейских правовых институтов регулирования потребительского кредитования в английское право в целом подтверждает такие ожидания. Приведем в качестве примера ряд дополнений, появившихся в английском праве вследствие имплементации общеевропейских директив.

Обязанность кредитора информировать заемщика. В этом аспекте право Великобритании прежде всего содержит требование, согласно которому на кредитора возлагается обязанность предоставить должнику адекватное объяснение ряда аспектов кредитного соглашения, при этом устанавливается общий принцип, согласно которому это объяснение должно быть таким, чтобы должник был в состоянии оценить, является ли договор адаптированным к его потребностям и его финансовой ситуации. Те вопросы, которые должны быть при этом прояснены должнику, следующие:

- особенности кредитного договора, которые могут сделать его неподходящим для конкретной цели, преследуемой потребителем;

- размер сумм, которые потребитель должен будет уплачивать периодически, и, если это возможно определить, общую сумму, подлежащую уплате потребителем;

- особенности кредитного договора, которые могут действовать таким образом, который повлечет за собой ухудшение финансовой ситуации заемщика и который заемщик, вероятнее всего, не мог бы предположить;

- основные последствия, возникающие для заемщика в случае несовершения им платежа, причитающегося по кредитному договору, включая юридические процедуры и возможность отобрания имущества должника;

- последствия отказа заемщика от кредитного договора и процедура такого отказа <1>.

--------------------------------

<1> Section 3 of Consumer Credit (EU Directive) Regulations 2010.

В рамках обязательства предварительного информирования заемщика установлено и обязательство кредитора предоставить заемщику текст кредитного договора до его заключения <1>.

--------------------------------

<1> Sections 6, 7 of Consumer Credit (EU Directive) Regulations 2010.

Помимо предварительного информирования заемщика (т.е. до заключения с ним кредитного договора) на кредитора возлагается и обязанность информировать заемщика о ряде существенных условий в ходе исполнения кредитного договора. Так, кредитор обязан предоставлять заемщику выписки по счету, содержащие в том числе таблицу выплаты рассрочек (включая дату и сумму, подлежащую уплате, распределение данной суммы на уплату процентов, комиссий и основного долга, условия совершения выплаты). Равным образом на кредитора возложена обязанность информирования должника об изменении нефиксированной ставки по кредиту, с соблюдением установленной процедуры такого информирования.

Отказ от договора и досрочный возврат кредита. Данная конструкция в виде "охладительного периода" существовала в английском праве изначально. В постдирективный период произошла ее модификация в сторону, хотя и менее благоприятную для потребителя, но которая заслуживает оценки в качестве справедливой. Если ранее отказ от договора в пределах срока "охладительного периода" означал, что заемщик должен был только вернуть полученное до того по договору, то теперь на него возлагалась обязанность уплаты процентов на полученное до отказа суммы.

Другой аспект связан с досрочным возвратом заемщиком потребительского кредита - устанавливался ряд процедурных правил, связанных с информированием кредитора о намерении заемщика вернуть долг досрочно, а также правила, относящиеся к размеру компенсации, которую заемщик в этом случае обязан был уплатить кредитору. Помимо ряда количественных ограничений, установленных в отношении такой компенсации (в частности, она могла быть потребована кредитором, если размер досрочно возвращаемой суммы превышал 8 тыс. ф. ст.), английское право требовало, чтобы такая компенсация:

- была честной;

- была объективно оправданна;

- не могла превышать ряд количественных пределов (в частности, размера процентов, который подлежал бы уплате должником за период от досрочного возврата до даты возврата, изначально предусмотренной договором).

Связанные договоры. В этом отношении можно говорить о конкретизации в английском банковском праве возможности заемщика обратить свои требования против кредитора по кредитному договору в случае невыполнения своих обязательств поставщиком по договору, который финансировался за счет потребительского кредита. Право обращения требований против кредитора по кредитному договору возникало у заемщика-потребителя при наступлении любого из следующих условий:

- оказалось невозможным разыскать поставщика;

- потребитель направил свои требования поставщику, но поставщик не ответил на них;

- поставщик является неплатежеспособным;

- должник предпринял разумные действия для удовлетворения своих требований против поставщика и не получил их удовлетворения (данное условие не требует предъявления судебного требования против поставщика).

Результатом описанных выше процессов можно считать создание общеевропейской модели правового регулирования потребительского кредита.

В заключение данного подпункта логично обратить внимание на некоторые итоги исторического развития законодательства о потребительском кредитовании в зарубежном банковском праве:

- история развития правового регулирования потребительского кредитования продемонстрировала неэффективность использования общегражданских правовых инструментов для регулирования сферы потребительского кредитования. Этот вывод справедливо отнести как к конструкции нечестных контрактных условий в договорах с потребителями, так и к общему законодательству о защите прав потребителей, которое не учитывает специфику финансовых услуг;

- в связи с этим стала практически очевидной необходимость специального законодательства о потребительском кредитовании для реальной защиты интересов потребителя и создания адекватного баланса интересов лиц, вовлеченных в потребительское кредитование;

- национальные модели законодательства о потребительском кредитовании исторически формировались не с единственной целью защиты интересов потребителей, но преследовали и другие цели, не последнее место в числе которых занимали вопросы государственной политики по отношению к сфере потребительских кредитов. Однако в ходе выработки гармонизированного законодательства о потребительском кредитовании ведущей целью стала именно защита интересов потребителя;

- адекватная защита интересов заемщика в сфере потребительского кредитования возможна в настоящее время только при условии системного подхода к решению этих вопросов. Системный подход подразумевает в числе прочего законодательное закрепление средств информирования заемщика о кредитной услуге до заключения кредитного договора и в процессе его заключения, исполнения, расторжения (включая требования к рекламе, преддоговорной информации и к формату предоставления соответствующей информации), а также законодательное закрепление не отдельных, но всей совокупности известных к настоящему времени средств защиты интересов потребителя (сбалансированных с учетом интересов других лиц, вовлеченных в потребительское кредитование);

- в более широком контексте правовое регулирование потребительского кредитования предстает как частное проявление общего принципа современного банковского права, состоящего в признании разных категорий клиентов банка, различающихся по своему статусу и степени необходимой правовой защиты.

Полагаем, что данные итоги следует принять во внимание при разработке и принятии специального российского законодательства о потребительском кредитовании.

Ипотечные кредиты

Другой разновидностью кредитов, которые рассматриваются современным банковским правом в качестве регулируемых, являются ипотечные кредиты. Нужно сказать, что в данном аспекте современное банковское право еще не достигло того уровня гармонизации, который характерен для рассмотренного выше потребительского кредитования. Это проявляется в достаточно различном масштабе правового регулирования соответствующих кредитных договоров, в различии вопросов, которые решаются на уровне законодательства (например, во Франции и Великобритании на законодательном уровне решается достаточно широкий круг условий договоров ипотечного кредитования, в то время как итальянское банковское законодательство затрагивает лишь основные (отчасти технические) аспекты ипотечного кредитования), наконец, в отсутствии директивного регулирования ипотеки на уровне банковского права Европейского союза (ко времени написания настоящей работы директива по данной тематике существует в виде проекта). Таким образом, в банковском праве можно встретить как подробное регулирование поведения, прав и обязанностей сторон при банковском кредитовании (Великобритания, в меньшей мере - Франция), так и достаточно лаконичные положения, касающиеся главным образом общего определения ипотечного кредита, регистрации ипотеки и права банка на реализацию своих прав как залогодержателя ипотеки.

В настоящей работе мы проиллюстрируем регулирование ипотечного кредита в современном банковском праве опять же на примере Франции и Великобритании. Повторим, что такой выбор обоснован целью сравнения регулирования сходных институтов в исторически различных правовых семьях в современном банковском праве.

Великобритания. В банковском праве Англии нормативное регулирование ипотечного кредитования насчитывает по крайней мере 15-летнюю историю. Первоначально регулирование осуществлялось в виде Ипотечного кодекса (Mortgage Code) - свода правил, имеющих договорно-правовую природу, присоединение к которому носило добровольный характер. Другими словами, речь идет о банковском кодексе как специфическом и характерном для банковского права Англии источнике банковского права, о чем уже шла речь ранее.

В сфере регулирования Ипотечного кодекса находились вопросы, принципиально важные для жилищного кредитования: кредиторы-займодавцы, кредитные посредники, условия предоставления кредитов и, наконец, порядок разрешения споров - как уже подчеркивалось ранее при рассмотрении статуса клиента банка, вопрос далеко не последний по важности и традиционно получающий адекватное регулирование в банковском праве Англии. Отметим прежде всего основополагающие принципы, закрепленные в Ипотечном кодексе, которые могли рассматриваться судами в качестве предполагаемых условий договоров банка и клиента:

- честность и разумность в действиях кредиторов по отношению к заемщикам;

- соответствие условий конкретных ипотечных продуктов принципам, закрепленным в Ипотечном кодексе, даже при наличии специфических условий;

- предоставление заемщику информации, изложенной понятным языком, и помощь в понимании сложных аспектов;

- помощь в выборе ипотечного кредита, наиболее соответствующего потребностям заемщика;

- разъяснение финансовых аспектов жилищного кредита, порядка работы счета;

- соответствие внутренних банковских процедур принципам Ипотечного кодекса;

- быстрое исправление ошибок и реагирование на жалобы;

- позитивный и конструктивный подход к финансовым затруднениям и просрочкам;

- соответствие ипотечных продуктов требованиям статутного права и регулятивным положениям <1>.

--------------------------------

<1> Поскольку в настоящее время Ипотечный кодекс утратил силу, мы не рассматриваем его подробно в настоящей работе, лишь укажем для заинтересованных читателей, что текст Кодекса в переводе на русский язык выполнен нами в книге: Вишневский А.А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С. 280 - 297.

Ипотечный кодекс действовал с 1997 по 2004 гг., когда он был заменен другим нормативным документом, регулирующим ипотеку, - Стандартами поведения при ипотечном кредитовании (Mortgage and Home Finance: Conduct of Business sourcebook) (далее - MCOB) <1>.

--------------------------------

<1> Текст документа доступен в интернет-ресурсе: http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/MCOB.

Прежде всего следует сказать, что в банковском праве Соединенного Королевства договор ипотечного кредитования, подобно договору потребительского кредита, рассматривается в качестве разновидности регулируемого кредитного соглашения. При этом ипотечное кредитование попадает в сферу регулирования, постольку поскольку представляет собой договор, согласно которому кредитор предоставляет кредит физическому лицу, и при этом обязательство заемщика возвратить кредит обеспечивается первоочередной ипотекой недвижимости, из которой не менее 40% используется (или существует намерение такого использования) для проживания заемщика <1>.

--------------------------------

<1> Section 61 of the Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001.

В характере нормативного регулирования ипотечных кредитов в банковском праве Англии можно заметить два основополагающих подхода. С одной стороны, ипотечное кредитование не является разновидностью потребительского кредита, соответственно, те правовые конструкции, которые рассматривались ранее при анализе потребительского кредита, не применяются per se в сфере ипотечного кредитования. Показательно в этом смысле одно из правил MCOB, согласно которому если кредит квалифицируется в качестве ипотечного, то кредитор обязан сообщить об этом потенциальному заемщику, причем сообщение должно быть направлено на носителе, который позволяет неоднократное, повторное прочтение (durable medium) и содержать прямое заявление о том, что соответствующий продукт является ипотечным кредитом и что все права и требования, основанные на Законе о потребительском кредите, не применяются к настоящему ипотечному договору (MCOB 1.3.4). С другой стороны, заемщик по ипотечному кредиту, являясь фактически потребителем, нуждается в адекватной степени правовой защиты, сопоставимой с защитой в сфере потребительских кредитов. То, что заемщик фактически может являться потребителем, следует из того, что MCOB применяются к частным клиентам и к бизнес-клиентам, которые при этом не являются "крупным бизнес-клиентом" (MCOB 1.2.3). По сути, это означает a priori тот же уровень информационной диспропорции, который характерен для потребителя и "малого бизнеса", о чем шла речь при анализе регулирования потребительского кредитования в банковском праве Англии. Эти два подхода хотя и обнаруживают на первый взгляд признаки противоположности, оказываются не столь несовместимыми, и нормативное регулирование ипотечных кредитов в банковском праве Англии может служить хорошей иллюстрацией этого тезиса.

Подробный анализ регулятивных положений английского банковского права требует работы большего объема, поскольку только MCOB представляет документ, состоящий из нескольких сот страниц. Мы же обратим внимание в настоящей работе на ряд принципиальных положений такого регулирования.

В частности, устанавливая общие правила ведения ипотечного бизнеса, регулятивные документы FSA исходят из того, что ведение бизнеса начинается не с момента заключения контракта, даже не с переговоров по поводу содержания будущего возможного договора, но уже с первого контакта с клиентом, с коммуникаций с ним - в самом широком смысле этого слова. Неслучайно регулятивные правила устанавливают общие правила коммуникации с клиентом в качестве начала регулирования ипотечного бизнеса.

Данные правила предусматривают, что коммуникация с клиентом (потенциальным клиентом) должна быть ясной, честной и не вводящей в заблуждение, а нарушение этих правил дает клиенту право воспользоваться официальной защитой своих интересов и взыскать убытки в соответствии с Законом о финансовых услугах и рынках, если предоставленная профессиональной стороной информация не отвечает данным критериям.

В частности, устанавливаются правила, в соответствии с которыми:

- информация, предоставленная частному клиенту, должна быть ясной, честной и не вводящей в заблуждение во всех аспектах, вплоть до того, что ключевые понятия, такие как "плата за досрочный возврат кредита", "повышенная плата за пользование кредитом" и ряд других, перечисленных в правилах, должны подаваться именно в виде выражений, указанных выше в кавычках, а не с использованием каких-либо иных синонимичных выражений;

- запрещается побуждение к принятию ипотечного кредита, под которым понимается выгода, предложенная в качестве результата определенного поведения. Запрещение распространяется как на любых сотрудников собственно потенциального кредитора, так и на ассоциированных лиц. При этом данное правило не запрещает какие-либо призы, связанные с продвижением услуг и т.п., и тем более не запрещает предоставление консультаций, в том числе с целью повышения качества услуг, другими словами, банку следует иметь четкие процедуры, позволяющие провести грань между такими "промоутинговыми" акциями и побуждением к принятию соответствующей кредитной услуги <1>;

--------------------------------

<1> В отношении продвижения (promotion) ипотечных кредитных услуг MCOB устанавливает специальные дополнительные правила, которые мы не рассматриваем в настоящей работе.

- следует воздерживаться от "купли-продажи под давлением" (high pressure sales). В частности, в качестве неприемлемых по данному основанию рассматриваются практики, которые побуждают потенциального заемщика принять на себя какие-либо обязательства до того, как ему была раскрыта обязательная преддоговорная информация, и до того, как у него было достаточное время изучить ее, равным образом неприемлемы практики, при которых клиенту сообщается о "специальном предложении, действующем в течение ограниченного времени", когда на самом деле время действия такого предложения неограниченно;

- ограничивается возможность оговорок, исключающих ответственность банка, в силу чего банку воспрещается не только включать в договоры условия об освобождении от той ответственности, которую банк должен нести перед клиентом в силу требований регулятивной системы (такой запрет выглядит естественным), но и допускается включение в договоры условий об освобождении от той ответственности, которую банк вправе сложить с себя в договорном порядке, только если существуют разумные основания для включения в договор таких положений;

- банк обязан проявить разумную заботу о том, чтобы интересы клиента были защищены в соответствии с применимыми стандартами, что в числе прочего предполагает также объяснение клиенту его прав, а также преимущества получения независимой юридической или иной профессиональной консультации, привлечение независимых оценщиков и др.

Специальные правила также устанавливаются в отношении дистантных продаж, электронной коммерции и коммуникаций.

Стандарты предоставления консультаций и продаж нацелены на то, чтобы потенциальный заемщик был адекватно проинформирован о тех кредитных услугах, которые он может получить от банка, а также, чтобы предоставленные консультации были приемлемы для клиента, т.е. чтобы он получал консультации, соответствующие его конкретным потребностям. Предоставление информации клиенту должно сопровождаться четким указанием на то, является предоставляемая информация собственно информацией или консультацией. Правила воспрещают предоставление клиенту рекомендации по принятию или изменению ипотечной услуги, если соответствующая услуга не соответствует потребностям конкретного клиента, в чем, естественно, профессиональный займодавец должен разумно убедиться. Это, в частности, предполагает, что банк разумно убежден в том, что:

- клиент в состоянии справиться с финансовым бременем, возлагаемым на него в связи с кредитом (при этом банк должен объяснить клиенту, что он (банк) сделал такой вывод, принимая во внимание стоимость кредита и финансовое положение клиента в настоящее время, но финансовое положение клиента может измениться в будущем);

- ипотечный продукт подходит для целей и потребностей клиента;

- ипотечный продукт является наиболее подходящим из всех, которые банк может предложить данному клиенту.

Что касается раскрытия информации клиенту, то здесь мы снова встречаемся с тем, что требования устанавливаются в отношении не только содержания, но и формы, более того, формата предоставления информации, позволяющей клиенту-потребителю адекватно оценить предлагаемый продукт не только сам по себе, но и в сравнении его с другими аналогичными продуктами. Напомним, что с подобной конструкцией мы уже встречались, когда речь шла о потребительских кредитах, о которых информация в соответствии с требованиями европейского банковского права должна была предоставляться в формате Standard European Consumer Credit Information. В отношении ипотечных кредитов такое требование на общеевропейском уровне пока носит рекомендательный характер <1>, но банковское право Соединенного Королевства показывает, что это не является препятствием для того, чтобы установить соответствующие требования на уровне банковского права отдельно взятой страны. В соответствии с ипотечными правилами, установленными FSA, информация об ипотечном продукте должна предоставляться в виде иллюстрации (по буквальному выражению правил MCOB), которая фактически представляет собой презентацию в нормативно предписанном формате.

--------------------------------

<1> Commission Recommendation of 1 March 2001 on pre-contractual information to be given to the consumers by lenders offering home loans.

Эта презентация должна в обязательном порядке (и в установленной форме) доступно иллюстрировать следующие вопросы:

- информирование об обязательности данного формата по нормативным требованиям FSA и о праве потенциального заемщика получить аналогичные иллюстрации от других банков, если он намерен сравнить условия предоставления интересующей финансовой услуги различными кредиторами;

- указание на то, что, проанализировав информацию, предоставленную потенциальным заемщиком, настоящая иллюстрация либо является рекомендацией банка взять конкретный ипотечный продукт, либо что она не является рекомендацией, но описывает конкретный продукт, с тем чтобы потребитель имел возможность самостоятельно решить вопрос о выборе ипотеки;

- перечень информации, предоставленной банку потенциальным заемщиком;

- описание конкретного ипотечного продукта (опять же в соответствии с установленными MCOB стандартами);

- указание общей цены ипотеки;

- указание размера периодических платежей ("какую сумму вы должны заплатить каждый месяц" либо иное в зависимости от структуры платежей соответствующей ипотеки);

- комиссии, подлежащие уплате;

- последствия отсрочки уплаты процентов;

- страхование, в том числе какие виды полисов необходимо получить от указанных страховщиков, либо в качестве условия предоставления ипотечного кредита, но не у указанных страховщиков;

- последствия отказа от ипотеки ("что происходит, если вам больше не нужна эта ипотека");

- последствия платежей в большем размере, чем предусмотрено договором ("что происходит, если вы переплачиваете");

- каким образом можно получить дополнительную информацию об ипотеке (в соответствии с текущими стандартами этот раздел звучит так: "Центр денежного консультирования (Money Advice Service) публикует полезные разъяснения по выбору ипотеки. Они доступны бесплатно через их сайт www.moneyadviceservice.org.uk или по телефону 0300 500 5000. Сайт также предоставляет сравнительные таблицы, чтобы помочь вам сориентироваться в процессе поиска правильного продукта");

- контактная информация и прямое указание на то, что невыплата сумм, причитающихся по ипотечному кредиту, может повлечь за собой утрату владения домом.

Требования к раскрытию информации установлены в нормативных документах FSA в отношении не только преддоговорной, но и последующих стадий - заключения и исполнения договора. Так, если после получения преддоговорной информации потенциальный заемщик принимает решение воспользоваться соответствующим ипотечным продуктом, то ему необходимо предоставить оферту, содержащую столь же подробную иллюстрацию ипотечного продукта, что и на преддоговорной стадии, с тем чтобы у него была возможность сравнить предложенный ему продукт с тем продуктом, который описывался на предыдущей стадии (MCOB 6.2.1). Естественно при этом, что, поскольку речь идет о документе иной природы - оферте, что не равнозначно собственно информации для принятия решения, то требования к содержанию оферты учитывают это обстоятельство, в связи с чем необходимо указать, что потенциальный заемщик не связан офертой до ее принятия, срок действия оферты, последствия ее принятия и другую информацию (регулятивные нормы устанавливают при этом правила совершения изменений к первоначальной иллюстрации, с тем чтобы у потенциального заемщика была возможность сравнить обе иллюстрации, не будучи введенным в заблуждение).

Приведем показательный пример, иллюстрирующий тот факт, что информация, предоставляемая потенциальному заемщику, не должна ограничиваться формальными заявлениями, но должна действительно доводить до клиента важную для него информацию в понятной форме, привлекающей его внимание (MCOB 6.9.10R Annex 3R). Если ипотека <1> предусматривает "охладительный период", то недостаточно просто поместить фразу об "охладительном периоде" в тексте оферты - это должен быть отдельный документ, формата A4, который в числе прочего содержит крупным шрифтом следующий текст:

--------------------------------

<1> В данном случае речь идет о регулируемом ипотечном договоре, состоящем в продаже жилья с правом его предыдущего владельца использовать для своего проживания не менее 40% проданного жилья.

"Пожалуйста, уделите время рассмотрению деталей настоящей продажи и последующей аренды и всех связанных с этим документов, таких как договор купли-продажи и договор найма жилого помещения перед их подписанием.

Соответствует ли соглашение моим интересам?

Пожалуйста, рассмотрите вопрос, является ли данный договор наилучшим вариантом для Вас. Информационный бюллетень для потребителя "Просто факты о схеме продажи с последующей арендой", который был Вам предоставлен на стадии до настоящей оферты, содержит беспристрастную информацию и контактные данные агентств, предоставляющих бесплатные консультации.

Вы не обязаны соглашаться с настоящей офертой".

Что касается стадии исполнения договора, то заемщик также должен быть регулярно информирован в адекватной форме о ряде обстоятельств, таких как:

- размер очередного причитающегося платежа (с указанием последующих платежей, если различаются);

- способ совершения платежа;

- данные, касающиеся страховых сделок, связанных с ипотечным кредитом;

- действия, которые нужно предпринять в случае возникновения задолженности, преимущества раннего оповещения кредитора о возникновении затруднений;

- существуют ли у заемщика права совершить платежи по ипотечному кредиту в большем размере или ранее срока, предусмотренного договором.

Кроме того, регулятивные правила предусматривают направление клиенту периодических извещений по кредиту, с напоминанием ему о конкретном виде ипотеки, какие расходы покрываются и какие не покрываются периодическими платежами, а также, естественно, сообщения, касающиеся изменения процентных ставок или иных условий первоначального договора.

Отметим также, что наряду с общими правилами, относящимися к ипотеке, стандарты FSA устанавливают и более конкретные требования к основным разновидностям ипотеки, среди которых, в частности, выделяются:

1) собственно классическая ипотека, или "регулируемый договор ипотеки" (regulatedmortgage contract), под которым понимается договор, по которому кредитор (в нашем случае - банк) предоставляет кредит заемщику и обязательство заемщика выплатить кредит обеспечивается залогом недвижимости, используемой по крайней мере на 40% заемщиком для проживания;

2) "пожизненная ипотека" - ипотека, которая предоставляется заемщикам, достигшим определенного (пожилого) возраста, при этом условия договора ипотеки могут предусматривать (что означает, что кредитор может включить, но может и не включать в договор такие условия) полную выплату ипотеки при наступлении одного из следующих случаев:

- смерть заемщика;

- переезд заемщика в иное место жительства без разумных оснований надеяться на его возвращение на прежнее место жительства (например, в случае переезда в дом престарелых);

- заемщик приобрел другое жилье для своего постоянного проживания;

- заемщик продает землю, обремененную ипотекой;

- кредитор осуществляет свое право вступить во владение заложенной недвижимостью при наступлении оснований, указанных в договоре;

3) "план приобретения дома" (home purchase plan), под которым понимается один или несколько инструментов или соглашений, в силу которых "лицо, предоставляющее приобретение дома" (home purchase provider), приобретает права на недвижимость, которые должны быть приобретены у него конечным приобретателем этой недвижимости в течение оговоренного срока, при этом конечный приобретатель с самого начала действия договора вправе использовать не менее 40% недвижимости для проживания или в связи с проживанием;

4) "реверсивная ипотека" (home reversion plan), в силу которой одно лицо - "поставщик реверсивной ипотеки" (reversion provider) - приобретает у другого лица "владельца реверсивной ипотеки" (reversion occupier) - право на недвижимость на тех условиях, что:

- владелец реверсии вправе использовать для проживания не менее 40% соответствующей недвижимости;

- это право проживания прекращается при наступлении одного или нескольких событий:

смерть владельца реверсии;

переезд владельца реверсии в специальное лечебное учреждение;

истечение определенного в договоре срока, который не может составлять менее 20 лет.

По результатам приведенного анализа мы считаем возможным сделать вывод, что исключение ипотечных кредитов из сферы регулирования собственно потребительского кредита (о чем указывалось выше) имеет целью не лишить потребителя той защиты, которую он имел бы в соответствии с потребительским кредитованием, но, напротив, предоставить ему защиту, адекватную его статусу как потребителю с учетом особенностей ипотечного кредитования как специфической кредитной услуги, отличающейся от кредитных услуг, связанных с приобретением "менее серьезных" предметов потребления.

Этот тезис может быть подтвержден и рассмотрением другого примера законодательства об ипотечном кредитовании - законодательства Франции. Основу регулирования ипотечного кредитования во Франции составляет Кодекс потребителя, одна из частей которого посвящена специально вопросам ипотечного кредитования <1>. В сферу регулирования банковского права Франции попадают следующие кредиты:

--------------------------------

<1> Часть II титула I книги III Кодекса потребителя Франции.

- на приобретение жилищной недвижимости (в том числе, если такая недвижимость приобретается для профессионального использования, т.е. для передачи внаем другим лицам), причем приобретение понимается в широком смысле - не только приобретение непосредственно права собственности на жилую недвижимость, но и приобретение акций (долей участия) в юридическом лице, которое владеет этой недвижимостью;

- на приобретение земельного участка, предназначенного для постройки жилой недвижимости, при условии, что эти кредиты выдаются лицом, которое предоставляет такие кредиты на регулярной основе <1>.

--------------------------------

<1> Статья L312-2 Кодекса потребителя Франции.

Требования к рекламе ипотечных кредитов во Франции устанавливают необходимый объем сведений, которые должны содержаться в рекламе, в том числе:

- идентификация кредитора;

- характер предлагаемого кредита и объект, приобретение которого финансируется ипотечным кредитом;

- срок предлагаемого кредита, его общая стоимость, годовая процентная ставка (другие процентные ставки исключаются) - это требование возникает, если реклама содержит какую-либо информацию, выраженную в цифрах.

При этом специально закреплено уже знакомое нам требование, согласно которому все необходимые сведения должны быть представлены в форме, позволяющей их легко прочитать и понятной потребителю.

Дополнительные требования устанавливаются для рекламы, которая непосредственно направляется потенциальному покупателю. В этом случае реклама должна содержать указание на 10-дневный "охладительный период", а также на то, что продажа жилой недвижимости обусловлена получением ипотечного кредита и в случае неполучения такового все уплаченные покупателем суммы подлежат возврату.

Таким образом, требования к рекламе ипотечного кредита направлены на доведение до потенциального заемщика того минимума сведений, который необходим для получения хоть и самого общего, но адекватного представления о кредитной услуге, и при этом на устранение возможности введения в заблуждение - опять же на самом общем уровне.

Что касается регулирования собственно кредитного договора в связи с приобретением недвижимости, то законодательство Франции более сосредоточено на регулировании не условий договора с точки зрения их содержания, а порядка предоставления потенциальному заемщику информации об условиях договора. В связи с этим потенциальный кредитор обязан направить заемщику оферту предполагаемого договора. При этом как оферта, так и акцепт (если таковой последует) должны направляться исключительно по почте. Данное требование появилось в связи с установлением законодателем сроков связанности офертой и времени для акцепта - такие сроки установлены императивно, и их соблюдение проверяется по датам на штампах почтовых учреждений. Что же касается самих сроков, то они следующие:

- оферент связан офертой в течение минимум 30 дней со дня ее получения адресатом;

- адресат оферты может акцептовать ее не ранее чем по истечении 10 дней со дня получения.

В отношении содержания оферты в ней должны в обязательном порядке присутствовать следующие сведения:

- идентификация сторон договора и поручителей;

- природа и цель кредитного договора, сроки, в течение которых средства предоставляются заемщику;

- график выплаты кредита (кроме случаев, когда кредит предоставляется по плавающей процентной ставке);

- общая цена кредита и некоторые другие связанные с этим сведения (в зависимости от условий кредитования);

- поручительства, страховки, обременения имущества, которые необходимы в качестве условия заключения договора;

- условия передачи требований по кредиту другим лицам.

Ранее в ходе анализа потребительских кредитов в современном банковском праве была рассмотрена конструкция связанных договоров при потребительском кредитовании. Связанность договоров присутствует и при ипотечном кредитовании, причем двояко - в одном случае она имеет место тогда, когда приобретение недвижимости обусловлено получением кредита для этой цели, а в другом - когда формально в тексте договора купли-продажи такое условие не обозначено, но при этом покупатель исходит из того, что оплатит цену покупки именно из денежных средств, полученных по соответствующему кредиту.

Понятно, что "связанности", о которых идет речь, различны. В первом случае связь между договорами возникает объективно - она следует из самого содержания договоров. Во втором случае связь формально отсутствует - она в лучшем случае может иметь роль мотива, которым руководствовался покупатель, но не будет иметь юридических последствий как связь. Тем не менее, учитывая реальную ситуацию, французский законодатель уделяет внимание обеим ситуациям, в связи с чем правила следующие.

Если договор купли-продажи недвижимости отсылает к кредитному договору, по которому предоставляются средства на приобретение этой недвижимости, то судьба договора купли-продажи зависит от судьбы соответствующего кредитного договора, т.е. при незаключении кредитного договора договор купли-продажи прекращается с обязательством продавца вернуть покупателю все денежные средства, полученные от него до такого прекращения. Это правило применяется к случаям, когда приобретение финансируется за счет специального кредита как полностью, так и частично.

Если же договор купли-продажи недвижимости не содержит специального условия, что ее приобретение финансируется за счет средств, полученных по соответствующему кредиту, то неполучение кредита не влечет за собой прекращение договора купли-продажи и обязательств покупателя по такому договору.

Общее правило в связи с этим состоит в том, что одна или другая из указанных выше ситуаций (в зависимости от случая) должна быть адекватно отражена в договоре купли-продажи недвижимости в качестве его обязательного условия.

В отличие от договора потребительского кредитования законодательство не содержит широкого перечня правовых конструкций, которые должны присутствовать в договоре ипотечного кредитования. Кроме указанных выше конструкций связанных договоров и "охладительного периода", следует отметить конструкцию досрочного погашения ипотечного кредита - таковое может иметь место по инициативе заемщика в любое время полностью или частично. При этом законодатель допускает возможность возникновения дополнительного финансового бремени для заемщика или некоторые ограничения, в частности:

- кредитный договор может установить, что досрочно возвращаемая сумма не может составлять менее 10% от изначальной суммы кредита (основного долга), кроме случаев, когда заемщик досрочно возвращает весь остаток долга по кредиту;

- кредитный договор может содержать условие о том, что в случае досрочного возврата ипотечного кредита кредитор вправе потребовать с заемщика компенсацию за неполученную сумму процентов, однако размер такой компенсации ограничивается декретом.

Нужно сказать, что столь "заботливо потребительский" подход к регулированию ипотеки, аспекты которого можно усмотреть в ипотечном законодательстве Франции и Англии, характерен не для всех стран. В ряде случаев банковское право в части ипотеки уделяет гораздо меньшее внимание интересам клиента, но, скорее, в законодательной форме фиксирует императивные права банка при предоставлении ипотечного кредита.

Так, например, в банковском праве Италии (которое понимает под ипотечным кредитом кредит, предоставленный банком на средний и длительный срок, обеспеченный ипотекой первой очереди) предусмотрены в отношении ипотеки относящиеся к регистрации ипотеки (по месту нахождения недвижимости), прекращению (отмене) ипотеки, порядку обращения взыскания на объект ипотеки <1>.

--------------------------------

<1> Articoli 38-41 dal Testo Unico Bancario.

Относительно права Российской Федерации также не приходится говорить о каком-либо специальном внимании к интересам должника - залогодателя ипотеки. Существующий в настоящее время Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" фиксирует внимание на формально-юридических аспектах ипотеки, но не на правах должника-залогодателя как потребителя (в том случае, когда он является таковым). Так, установленные Законом об ипотеке положения о заключении договора ипотеки лаконично требуют соблюдения общих положений ГК РФ о правилах заключения договоров, умалчивая о каких-либо правилах, относящихся к информированию залогодателя (потребителя) о сути ипотеке и рисках и последствиях, с ней связанных, с тем чтобы дать ему возможность принять серьезно обдуманное решение по этому поводу <1>.

--------------------------------

<1> Статья 8 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (ред. от 6 декабря 2011 г.).

Итак, можно подытожить, что "заботливо-потребительский" подход к регулированию ипотечных правоотношений в настоящее время не стал общей тенденцией - подходы банковского права Англии и Франции пока не могут рассматриваться в качестве общего правила. Более того, если сравнивать регулирование потребительских и ипотечных кредитов даже в Англии и Франции, то можно заметить, что регулирование сосредоточено в основном на предоставлении информации потенциальному заемщику по ипотечному кредиту (или, более широко, на правилах поведения профессиональных участников ипотечного рынка по отношению к клиенту), но при этом не регулируются обязательные условия собственно договора ипотеки, в отличие от регулирования обычных потребительских кредитов.

Действительно, собственно условия кредитного договора, обеспеченного ипотекой, или "техническая сторона ипотеки", регулируются главным образом в договорах между банком и клиентом, но не фиксируются в императивной форме в законодательстве. В этом аспекте можно говорить о достаточно существенной разнице в практике банков в разных странах. Поскольку эта практика не просто различна, но вдобавок и не регламентирована подробно в законодательных актах, закрепляясь главным образом в договорах, разработанных банками, то можно говорить об относительной неурегулированности ипотеки в современном банковском праве. Мы полагаем справедливым утверждать, что закрепление тех или иных правил в договоре не может рассматриваться как пример правового (в смысле законодательно правового) регулирования. По этой причине мы считаем нецелесообразным приводить в настоящей работе обзор договорной банковской практики в отношении ипотеки в разных странах <1>, посчитав более целесообразным сконцентрировать внимание на возможных тенденциях развития ипотечного регулирования в (возможно) недалеком будущем.

--------------------------------

<1> Любознательному читателю мы можем предложить получить соответствующий обзор из имеющихся источников, например: Lea M. International Comparison of Mortgage Product Offerings. Research Institute for Housing America, September 2010 (интернет-ресурс: http://www.housingamerica.org/RIHA/RIHA/Publications/74023_10122_Research_RIHA_Lea_Report.pdf).

Таким образом, налицо как более узкий круг отношений, урегулированных современным банковским правом, когда речь идет об ипотечных кредитах в сравнении с потребительскими, так и гораздо меньшая степень гармонизации такого регулирования.

Формально-правовой причиной такого положения дел можно считать отсутствие к настоящему времени регулирования ипотечного кредита на директивном уровне в европейском банковском праве <1>. Ко времени написания настоящей работы директива, регулирующая ипотечные кредиты, существует только в качестве проекта. Несмотря на это, мы коснемся ее основных положений, поскольку они дают основание для предварительных заключений, касающихся возможных тенденций развития права ипотечного кредитования в ближайшее время.

--------------------------------

<1> Помимо данной формально-правовой причины, это положение дел можно объяснить и рядом политических (в смысле политики банковского права) причин, вследствие которых выработка согласованной позиции государств по вопросам ипотечного кредитования является не простым делом. См., напр.: Wehrems H. Real Security Regarding Immovable Objects - Reflections on a Euro-Mortgage // Towards a European Civil Code. The Hague/London/Boston: Kluwer Law International, 1998. P. 551 - 566.

Пытаясь в этом смысле предсказать правовое будущее, можно предположить, что ведущей тенденцией развития права ипотечного кредитования (по крайней мере на уровне европейского банковского права) можно считать гармонизацию правил поведения по отношению к заемщику, но при этом вне гармонизации останется сфера собственно условий ипотечного кредитования.

Справедливо будет сказать, что проект директивы об ипотечном кредитовании в качестве одной из целей ставит предоставление потребителю защиты, сходной с той, которая предоставлена законодательством о потребительском кредитовании (Директива 2008/48/ЕС), в той степени, в какой это возможно с учетом специфики ипотечного кредитования. Это видно прежде всего из ряда определений проекта директивы об ипотечном кредитовании - там, где это возможно, проект использует терминологию Директивы о потребительском кредитовании. Так, понятие "потребитель" и ряд терминов, имеющих существенное значение для кредитной сделки, таких как "общая цена кредита для потребителя", "общая сумма, подлежащая уплате потребителем", "заемная ставка" определены через отсылку к определению этих терминов в Директиве 2008/48/ЕС о потребительском кредитовании - мы считаем это обстоятельство показательным.

В качестве наиболее общего, основополагающего принципа ипотечного кредитования проект директивы рассматривает честное и профессиональное отношение кредиторов к потребителям в соответствии с максимальными интересами потребителей (ст. 5 проекта), чему должны служить, в частности, правила, установленные кредиторами для вознаграждения своих сотрудников, - порядок вознаграждения не должен способствовать нарушению этого основополагающего принципа (ст. 6 проекта).

В качестве средства минимизации информационной диспропорции, характерной для банковско-потребительских отношений, проект директивы предлагает стандартный объем информации, который должен быть сообщен потребителю, а также способы предоставления такой информации.

Данными требованиями прежде всего затрагивается реклама ипотечных кредитов. Проект директивы в числе обязательных сведений, которые должны содержаться в рекламе, называет следующие:

- идентификацию кредитора (кредитного посредника);

- указание, что предлагаемый продукт является кредитным соглашением, обеспеченным ипотекой жилья или иным сопоставимым способом обеспечения;

- заемную ставку с указанием, является она фиксированной или переменной, а также все комиссии, которые должен будет уплатить заемщик;

- общую сумму кредита, годовую процентную ставку, размер периодичных платежей и общую сумму, подлежащую уплате потребителем;

- срок действия кредитного договора;

- необходимость заключения страховых договоров (если таковая имеется);

- предупреждение, что неисполнение обязательств по кредитному соглашению может повлечь за собой утрату права на жилье, обремененное ипотекой.

Причем, что немаловажно, эта информация должна быть не "спрятана" на рекламном щите или ином носителе, а легкочитаема (ст. 8 проекта).

Последующее развитие отношений между кредитором и потенциальным заемщиком также предполагает адекватное информирование заемщика на преддоговорной стадии, что означает необходимость предоставления заемщику следующей информации:

- идентификация кредитора;

- цели, на которые может использоваться кредит;

- формы иного обеспечения, кроме ипотеки (поручительств);

- срок действия кредитного договора;

- описание доступных кредитных продуктов;

- индикативный пример общей цены кредита для потребителя и годовой процентной ставки;

- различные имеющиеся варианты возврата кредита кредитору;

- наличие или отсутствие возможности досрочной выплаты кредита и последствия досрочной выплаты;

- необходима ли оценка стоимости недвижимости и кем она производится;

- источники получения информации о возможности налоговых освобождений в связи с уплачиваемыми процентами или иных льгот.

Кроме собственно содержания необходимой преддоговорной информации проект директивы уделяет должное внимание и формату предоставления этой информации - конструкция нам уже знакома по Директиве 2008/48/ЕС о потребительском кредитовании. В качестве формата предоставления информации предписывается ESIS - "европейский стандартизированный информационный листок" (European Standardised Information Sheet), представляющий собой унифицированный табличный формат информации, позволяющий сравнить предложенную ипотеку с другими предложениями. Дополнительные требования установлены для случаев передачи информации не в письменной форме (по телефону).

Отдельной конструкцией, предусмотренной проектом директивы для минимизации информационной диспропорции, является конструкция "совета" потребителю по поводу ипотечного кредита. Речь идет не просто о консультировании в ходе заключения кредитного договора, но о консультировании как отдельном виде услуги. В этом аспекте проект директивы предусматривает необходимость рассмотрения консультантом существенно большого количества существующих на рынке ипотечных продуктов, чтобы определить круг продуктов, принципиально подходящих для конкретного потребителя, равно как и возможность позиционировать такое консультирование как отдельную услугу только в том случае, когда условия оплаты такой услуги прозрачны для потребителя (ст. 17 проекта).

Помимо минимизации информационной диспропорции правила проекта директивы для преддоговорной стадии предусматривают принцип ответственного подхода кредитора к предоставлению кредита, в связи с чем кредитору вменяется в обязанность оценить кредитоспособность потенциального заемщика при принятии решения о предоставлении ипотечного кредита (ст. ст. 14 и 15 проекта). Данная конструкция представлена в проекте как двусторонне обязывающая:

- с одной стороны, потенциальный кредитор обязан располагать адекватными процедурами, которые позволяют ему оценить реальную кредитоспособность потенциального заемщика с использованием информации, полученной как от последнего, так и из внешних источников, при этом проект требует от государств - членов ЕС предусмотреть в национальных законодательствах средства, обязывающие кредитора отказать в выдаче кредита, если он не удовлетворен кредитоспособностью заемщика;

- с другой стороны, государства - члены ЕС обязаны предусмотреть в национальных законодательствах средства, обязывающие потребителя предоставить потенциальному кредитору информацию о своей финансовой и личной ситуации, необходимую для оценки его кредитоспособности.

В отношении минимизации договорной диспропорции в проекте директивы можно отметить, что проект устанавливает минимум правил, касающихся ряда наиболее характерных договорных конструкций при ипотечном кредитовании, в частности:

- правила подсчета годовой процентной ставки, которые должны следовать математическим формулам, приведенным в проекте директивы, и с учетом ряда предположений и допущений, таких как действительность кредитного договора на протяжении всего изначально согласованного срока его действия и надлежащее выполнение его сторонами принятых на себя обязательств, кроме того, в общую стоимость кредита должны быть включены все расходы, связанные с оплатой открытия и ведения счета, если это необходимо по условиям соответствующего кредитного продукта;

- возможность досрочной выплаты кредита должна быть предусмотрена в качестве общего правила наряду с обязательным уменьшением цены кредита при его досрочной выплате; при этом проект директивы предоставляет государствам - членам ЕС широкие права установить в национальном праве условия, при которых досрочная выплата возможна, и справедливую компенсацию расходов кредитора в таких случаях.

Наконец, с точки зрения минимизации процессуальной диспропорции проект содержит общее правило, в соответствии с которым государства - члены ЕС должны предусмотреть эффективные внесудебные механизмы рассмотрения споров с участием потребителей по ипотечным кредитам (ст. 25 проекта).

Мы полагаем, что приведенные сведения достаточно иллюстрируют то положение, что вопросы информационной диспропорции решены в проекте директивы в большей степени, чем вопросы договорной диспропорции. Кроме того, налицо меньшая степень решения этих вопросов, когда речь идет об ипотечных кредитах, в сравнении с решением этих вопросов в современном европейском банковском праве потребительских кредитов. Очевидно, здесь сказывается именно существующая в настоящее время в разных государствах разница в предлагаемых условиях ипотечных продуктов - разница, которую в настоящее время сложно решить даже на общеевропейском директивном уровне <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом также: Wehrems H. Op. cit. P. 551 - 566.

Данное положение дел указывает на основную проблему в развитии законодательства об ипотечном кредитовании в настоящее время. С одной стороны, налицо отсутствие существенной гармонизации ипотечных правоотношений и уровня законодательной защиты, сопоставимой с потребительским кредитованием. С другой стороны, ипотечное кредитование в существенном аспекте сближается с потребительским кредитованием, поскольку субъектный состав заемщиков принципиально один и тот же, соответственно, при регулировании ипотечного кредитования нужно учесть особенности заемщика как потребителя (в той же степени, как это делается при обычном потребительском кредитовании). Практически это может означать установление в специальном законодательстве особенностей применения правовых конструкций потребительского кредитования к регулированию ипотечного кредитования. (Показателен пример Франции - ипотечное кредитование регулируется в Кодексе потребителя, а в банковском праве Англии ипотечный кредит рассматривается в качестве регулируемого кредитного соглашения наряду с договором потребительского кредита.)