§ 2. Источники международного права
Уже упоминалось, что на практике различий в нормах и источниках международного права у различных стран практически нет. Дело в том, что говоря об источниках международного права, речь прежде всего идет о ст. 38 Статута Международного Суда ООН:
«Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права применяет:
международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций, в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
Это постановление не ограничивает право суда разрешать дело ex acquo et bono, если стороны с этим согласны».
Ст. 59 Статута подчеркивает, что «решение суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу».
Хотя толкование этой статьи вызывает много разногласий в доктрине, есть все основания полагать, что перечисленные в ней источники международного права признаются всеми государствами.
Перейдем к конкретной характеристике.
1. Поскольку в международном праве наименование договора не имеет юридического значения, то речь в первом пункте ст. 38 идет именно о договоре.
Международные конвенции, общие - договоры, в которых участвуют или могут участвовать все государства и которые содержат такие нормы, которые обязательны для всего международного сообщества (то есть нормы jus cogens).
Специальные - договоры с ограниченным числом участников, для которых обязательны положения этих договоров.
Некоторые международники3 выделяют так называемые правообразующие договоры - те, которые создают правовые обязательства, выполнение которых не прекращает договорных обязательств (т. е. общие нормы для будущего поведения сторон, выраженные в форме правовых положений, и обязательства, в основе своей, одинаковы для всех сторон). Например, Женевский протокол 1925 г. о запрещении использования химического и бактериологического оружия; Конвенция о геноциде 1948 г. и др.
Иные договоры - двусторонние договоры, которые могут служить доказательством норм обычного права, но по сути дела нет никакого четкого и прочно установленного различия между «правообразующими» и иными.
Заключительные акты международных конференций - заключительный акт или иной документ, излагающий выводы конференции государств, относится к одной из форм многостороннего договора.
Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН - вообще говоря, резолюции международных организаций необязательны для государств-членов, но когда они касаются общих норм международного права, факт их принятия большинством голосов служит доказательством мнения правительств. Например, Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам от 14.12.1960 г. или резолюция, подтвердившая принципы международного права, признанные Уставом Нюрнбергского трибунала и приговором этого трибунала от 11.12.1946 г. Кстати, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН выделяют отечественные юристы-международники4, относя их к вспомогательному средству для определения международных норм.
2. Международный обычай, то есть всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Процесс создания включает, как правило, две стадии: во-первых, обыкновение - общая практика, не отражающая правового обязательства, то есть правило поведения, которому обычно следуют государства, но которое не является правовой нормой; во-вторых, признание обыкновения правовой нормой.
Международный обычай относят к формально неопределенным нормам, это не значит, что обычаи существуют лишь в устном варианте, но содержатся обычные нормы либо в договорах, либо подтверждаются в решениях международных судебных учреждений. В последнем случае, стороны, для того чтобы доказать, что их поведение основано на обычной норме международного права, предъявляют суду доказательства существования обычной нормы. Такие доказательства называют реквизитами международного обычая.
Во-первых, продолжительность существования практики. С другой стороны, если доказаны продолжительный и всеобщий характер практики (следующие реквизиты), то Международный Суд не делает упора на элемент времени как таковой.
Во-вторых, единообразие, постоянность практики - существенное, не полное единообразие необходимо, так как сторона, ссылаясь на обычай должна доказать, что он стал обязательным и для другой стороны.
В-третьих, всеобщий характер практики - проблема в том, чтобы определить в какой мере уклонение от нее значительного числа государств носит характер протеста, так как могут быть ситуации молчаливого согласия либо просто отсутствия интереса к этой проблеме.
Наконец, в-четвертых, opinio juris et necessitatis (убежденность в правомерности и необходимости) - обязательный аргумент, проблема доказывания обратного лежит на противной стороне.
3. Общие принципы права – в данном случае имеются в виду не основные принципы международного права, имеющие силу норм jus cogens. Речь идет об общих юридических правилах, которые используются при применении конкретных правовых норм, определяющих права и обязанности субъектов права. Например, «выслушаем и другую сторону», «pucta sunt servanda», «res judicata» (вопрос, окончательно решенный судом и потому не подлежащий рассмотрению вновь тем же судом или судом параллельной юрисдикции).
Кроме того, можно провести разграничение: во-первых, общие принципы права, в которых Международный суд выбирает, уточняет и адаптирует элементы из наиболее развитых систем, в результате чего международное право приобретает элемент, содержание которого опосредствуется внутригосударственным правом, а, во-вторых, такие общие принципы как взаимность, равенство государств, окончательность судебно-арбитражных решений, свободы морей и проч.
4. Судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций, в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
По мнению отечественных юристов, решения Международного суда не являются частью процесса создания или изменения норм международного права, хотя и оказывают на него влияние. Западные теоретики в большей степени обращают на них внимание и учитывают практическое значение этих решений. Что касается доктрины (в эту категорию входят такие известные международники как Холл, Оппенгейм, Хайд, Жидель, Гугенхейм, Фердросс), то по мере роста доступности практики государств, публикации дипломатических и других документов, решений Международного суда ООН и других международных судов, ее роль уменьшается. Кроме того, нельзя не учитывать ее сугубо субъективный характер.
Аналогичными доктрине источниками можно назвать:
проекты соглашений, вырабатываемые Комиссией Международного права;
доклады и памятные записки Секретариата, подготавливаемые для этой Комиссии;
проекты исследовательского центра по международному праву при Гарвардской школе права;
основы дискуссии Гаагской конференции по кодификации 1930г.;
резолюции Института Международного права и других научных организаций.
Наконец, как указано в ст. 38 Статута – «это не ограничивает права суда разрешать дело ex acquo et bono (по справедливости), если стороны с этим согласны». Таким образом, принципы справедливости, соображения гуманности и учет законных интересов можно также считать дополнительными вспомогательными средствами.
Концепция «мягкого» права была выдвинута в доктрине международного права в связи с вопросом юридической силы резолюций международных межправительственных организаций. Ее появление относится к 70 годам.
Возникновение в системе международных отношений значительного количества международных организаций, обладающих нормотворческой функцией; рассмотрение во многих из них важнейших проблем международной жизни и принятие по данным вопросам соответствующих резолюций, как обязательных, так и рекомендательных, поставило перед сообществом вопрос о юридической силе резолюций межправительственных международных организаций. В связи с этим была выдвинута концепция «мягкого» права.
«Мягкое» право (soft law) - совокупность различного рода правил в виде рекомендаций, призывов и обязательств, содержащихся в международных документах, не имеющих обязательной юридической силы.
К ним относятся: резолюции-рекомендации межправительственных организаций; заключительные акты международных конференций; совместные декларации государств и т. д.
Такого рода акты, особенно резолюции-рекомендации, не являются актами применения права, так как с самого начала они направлены на формулирование новых правил поведения участников международных отношений. Следует отметить, что количество резолюций-рекомендаций, содержащих нормы, получившие название «мягкого» права в практике межправительственных организаций системы ООН неуклонно возрастает.
Говоря о возможности существования «мягкого» права, его природе и юридических особенностях, следует иметь в виду следующее:
совокупность правил, именуемых «мягким» правом, закреплена в текстах резолюций-рекомендаций с названием типа «Программа», «Хартия», «Кодекс» в таких формулировках, которые указывают на необязательность правил поведения, устанавливаемых этими актами (в тексте содержатся глаголы «может» вместо «должен» - «should» вместо «shall»);
деление международного публичного права на «мягкое» (soft law) и «твердое» (hard law), предложенное в западной доктрине международного права, отражает реальные процессы в международных отношениях, но вряд ли является состоятельным по отношению к международному публичному праву в целом;
содержащиеся в резолюциях-рекомендациях правила, именуемые «мягким» правом, могут лишь способствовать созданию или признанию существующих норм международного права, преимущественно обычных, так как в них может иметь место толкование, подтверждение существующих норм или призыв к государствам действовать в соответствии с этими нормами. В этом смысле они могут играть лишь роль вспомогательных источников международного права;
на современном этапе отдельные резолюции-рекомендации, именуемые «мягким» правом, могут выполнять роль источника права только в праве международных организаций при условии, что право международных организаций будет рассматриваться не как отрасль международного публичного права, а как самостоятельная система права, функционирующая одновременно и параллельно с международным публичным правом5.