Раздел VI. Международное частное право Глава 66. Общие положения

Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

1. В п. 1 коммент. ст. определен предмет международного частного права, а также очерчен круг его источников.

Предмет международного частного права исходя из ч. 1 п. 1 коммент. ст. составляют гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом (о понятии "гражданско-правовые отношения" см. коммент. к ст. 2 ГК).

Ни в международном праве, ни в отечественном законодательстве понятие "иностранный элемент гражданского правоотношения" в полной мере не раскрывается. В п. 1 коммент. ст. упоминаются его две разновидности: наличие в правоотношении иностранного субъекта и нахождение объекта правоотношения за пределами Российской Федерации. При этом перечень видов иностранного элемента сформулирован в законе неисчерпывающим образом. Так, разновидностью иностранного элемента правоотношения, не упомянутой в законе, является содержание правоотношения с участием российского лица, предполагающее совершение действий по его исполнению на территории другого государства (например, содержание обязательственного правоотношения из международного контракта).

Учитывая изложенное, иностранный элемент гражданского правоотношения можно определить как юридический факт, в силу которого тот или иной элемент гражданского правоотношения выходит за территориальные пределы Российской Федерации.

2. Правовые нормы, регулирующие отношения, входящие в предмет международного частного права, подразделяются на два вида: материальные и коллизионные. Материальные нормы - предусмотренные международным договором нормы прямого действия, регулирующие гражданские правоотношения, осложненные иностранным элементом. Материальные нормы являются традиционными по своему содержанию, поскольку устанавливают правила поведения участников определенного вида общественных отношений. Коллизионные нормы - предусмотренные международным договором или внутренним законодательством нормы опосредованного действия, в соответствии с которыми осуществляется выбор материальных норм, регулирующих гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом. В отличие от материальных норм коллизионные нормы сами по себе не устанавливают правила поведения, а лишь указывают на материальные нормы, в соответствии с которыми данные правила должны определяться.

3. Нормы международного частного права, равно как и нормы других отраслей права, существуют не сами по себе, а образуют доступные для восприятия формы выражения, которые принято именовать источниками международного частного права.

Исходя из ч. 1 п. 1 коммент. ст. источниками международного частного права являются, во-первых, международные договоры, в которых участвует Российская Федерация. В зависимости от вида норм, установленных международным договором, можно выделить два вида договоров, заключаемых в данной сфере: договоры, содержащие материальные (унифицированные) нормы, и договоры, содержащие коллизионные нормы. Примером международного договора, содержащего материальные нормы, является Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. Коллизионные нормы содержатся, в частности, в Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейно-брачным и уголовным делам.

Во-вторых, источником международного частного права является Гражданский кодекс. Главы 66-68 ГК содержат достаточно подробное внутреннее коллизионно-правовое регулирование. Наряду с общими нормами, закрепленными в гл. 66, в ГК содержатся специальные коллизионные нормы, рассчитанные на конкретные виды гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом (гл. 67, 68).

В-третьих, коллизионные нормы содержатся в других федеральных законах. В настоящее время коллизионные нормы закреплены в разд. 7 СК и в гл. 26 КТМ.

Вопрос о включении в круг источников международного частного права федеральных законов, содержащих регулирующие отношения с участием иностранного элемента нормы материального права, является спорным и, на наш взгляд, должен решаться отрицательно (подробнее об этом см.: Международное частное право / под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2008. С. 30-31).

Подзаконные нормативные акты, в том числе указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, по смыслу коммент. ст. не являются источниками международного частного права.

Наконец, в-четвертых, нормы международного частного права могут содержаться в правовых обычаях, признаваемых в Российской Федерации. В настоящий момент на территории Российской Федерации нет какого-либо санкционированного государством обычая, устанавливающего коллизионные нормы.

4. Содержащиеся в рассмотренных источниках нормы подлежат применению, в случаях если дело рассматривается судом, включенным в систему государственной судебной власти. Если же спор из правоотношения, осложненного иностранным элементом, подведомствен третейскому суду, то в силу ч. 2 п. 1 коммент. ст. подлежащее применению право определяется с учетом специальных норм, предусмотренных Законом о международном коммерческом арбитраже. Так, в соответствии с п. 2 ст. 28 Закона при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Иными словами, если стороны международного контракта согласовали третейский суд, в котором подлежат рассмотрению споры из контракта, и при этом не оговорили применимое право, то третейский суд в отличие от государственного суда не связан унифицированными материальными нормами и вправе руководствоваться коллизионными нормами, выбор которых он осуществляет по своему усмотрению.

5. В пункте 2 коммент. ст. закреплен один из основополагающих принципов международного частного права - принцип наиболее тесной связи. Согласно данному принципу гражданское правоотношение, осложненное иностранным элементом, должно регулироваться материальным правом страны, с которой его субъекты, объект или содержание объективно имеют наиболее тесную связь. Если перечисленные элементы имеют различную степень связанности с тем или иным государством, то по смыслу данного принципа должен быть выявлен элемент, который для данного правоотношения является определяющим. Таковым, например, является субъект в личных неимущественных правоотношениях, объект - в вещных правоотношениях, содержание - в обязательственных правоотношениях.

6. При уяснении сферы действия принципа наиболее тесной связи необходимо учитывать три момента.

Во-первых, данный принцип международного частного права подлежит применению, если гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, непосредственно не урегулировано ни унифицированными материально-правовыми нормами, ни специальными коллизионными нормами. В этом случае правило о наиболее тесной связи приобретает силу нормы прямого действия, в соответствии с которой должно быть выбрано право, подлежащее применению.

Во-вторых, данный принцип предопределяет содержание специальных коллизионных норм, в соответствии с которыми следует указывать в качестве права, подлежащего применению, право страны, с которой регулируемое отношение имеет наибольшую связь. Идея наиболее тесной связи правоотношения и применимого права проходит красной нитью сквозь современное российское коллизионно-правовое регулирование. Так, согласно п. 1 ст. 1195 ГК личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет; в силу п. 2 ст. 1205 ГК принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится; в соответствии с п. 1 ст. 1211 ГК при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан (см. коммент. к соответствующим статьям ГК).

В-третьих, из принципа тесной связи возможны исключения. Данный принцип не действует, если стороны международного контракта исходя из принципа автономии воли самостоятельно определят материальное право, подлежащее применению к их взаимоотношениям из контракта. Кроме того, действие данного принципа блокируется нормой п. 2 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже (см. п. 4 коммент. к настоящей статье).

7. В п. 3 коммент. ст. закреплен еще один принцип международного частного права - приоритет материальных норм над коллизионными. Суть данного принципа заключается в следующем. Если гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, подпадает под действие унифицированных материально-правовых норм в силу участия России и соответствующего иностранного государства в международном договоре, то такое правоотношение должно регулироваться материально-правовыми нормами. Коллизионные нормы в этом случае применению не подлежат.

Рассматриваемый принцип устанавливает верховенство материально-правовых норм над закрепленными в международных соглашениях договорными коллизионными нормами и над содержащимися в российском законодательстве внутренними коллизионными нормами. При этом исключение коллизионных норм из сферы действия права допустимо лишь в том случае, когда соответствующее правоотношение урегулировано нормами материального права в полной мере. Если же имеет место лишь частичное материально-правовое регулирование, обращение к коллизионным нормам не исключается.

Например, если иное не установлено условиями контракта о поставке товаров, отношения между российским покупателем и поставщиком из Финляндии должны регулироваться материально-правовыми нормами, содержащимися в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, поскольку Россия и Финляндия являются участниками данного международного договора. При этом следует учитывать, что финская сторона при присоединении к Конвенции сделала оговорку о неприменении на своей территории ч. 2 "Заключение договора". Соответственно спор между российским покупателем и нерезидентом относительно момента заключения договора, формы договора и т.п. подлежит разрешению с учетом коллизионных норм, содержащихся в ст. 1211 ГК: подлежащим применению следует считать материальное право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таковым в данном случае является право продавца, т.е. право Республики Финляндия.

8. Исключение из принципа приоритета материальных норм над коллизионными установлено п. 2 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже (см. п. 4 коммент. к настоящей статье).

Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1. В коммент. ст. содержатся правила толкования юридических понятий в международном частном праве. Установление данных правил необходимо в связи с тем, что, во-первых, юридический язык традиционно имеет свои семантические особенности и, во-вторых, юридический язык различных стран не всегда совпадает.

Объективная необходимость в уяснении смысла специальных юридических понятий может возникнуть как на стадии выбора компетентного правопорядка - при обращении к коллизионным нормам, так и непосредственно при применении на их основе соответствующих материальных норм. При наличии международного договора, участником которого является Российская Федерация, проблема, решению которой служат нормы коммент. ст., может возникнуть при обращении правоприменительного органа к унифицированным материальным нормам, если из текста международного договора содержание того или иного понятия неочевидно.

2. В п. 1 коммент. ст. закреплено общее правило, согласно которому юридические понятия международного частного права должны толковаться в соответствии с российским правом. В международном частном праве различных стран рассматриваемое правило квалификации понятий является наиболее распространенным, имеет силу принципа и традиционно именуется "квалификация по закону суда".

Многие юридические понятия российского гражданского права раскрыты в ГК (например, "предпринимательская деятельность" в ст. 2 ГК, "место жительства гражданина" в ст. 20 ГК, "сделка" в ст. 153 ГК, "доверенность" в ст. 185 ГК, "недвижимая вещь" в ст. 130 ГК, "договор" в ст. 420 ГК, "интеллектуальные права" в ст. 1226 ГК и др.). Юридические понятия закрепляются и раскрываются также в других федеральных законах и подзаконных нормативных актах.

Таким образом, если в унифицированной материальной норме или в иностранной коллизионной норме либо в подлежащей применению материальной норме иностранного права содержатся юридические понятия, закрепленные в российском праве, то данные понятия следует толковать именно в соответствии с российским правом.

3. В п. 2 коммент. ст. установлено исключение из общего правила толкования юридических понятий, закрепленного в п. 1 коммент. ст. Если унифицированная материальная норма, иностранная коллизионная норма или иностранная материальная норма содержит понятие, отсутствующее в российском праве либо имеющее в российском праве иное содержание, то данное понятие должно толковаться именно так, как оно толкуется в иностранном праве. Например, понятие "доверительная собственность" широко используется в странах англо-американской правовой семьи и в то же время отсутствует в современном российском праве. Соответственно в случае использования данного понятия в международном контракте его содержание должно определяться по нормам иностранного материального права.

4. Предусмотренное п. 2 коммент. ст. исключение из правила о квалификации по закону суда не является единственным. Так, согласно п. 2 ст. 1205 ГК понятия "движимая вещь" и "недвижимая вещь" должны толковаться в соответствии с материальным правом страны, в которой соответствующая вещь находится. В силу п. 1 ст. 1209 ГК форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Исходя из п. 3 ст. 1209 ГК форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество. Во всех перечисленных случаях, несмотря на закрепленный в п. 1 коммент. ст. общий принцип квалификации по закону суда, действуют специальные правила, учитывающие специфику регулируемых отношений.

Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем

1. Правила, содержащиеся в коммент. ст., нацелены на решение проблемы множественности правовых систем, характерной для некоторых современных государств. Данная проблема возникает в тех случаях, когда подлежащее применению иностранное материальное право имеет сложную структуру, не предполагающую наличие единой иерархии и четкой взаимосвязи его источников.

На сегодняшний день можно выделить четыре различных основания возникновения проблемы множественности правовых систем.

Во-первых, действие нескольких правовых систем налицо в случае так называемого дуализма права, который, как известно, характерен для стран англо-американской правовой семьи (Великобритания, США), а также для государств религиозно-традиционного права (мусульманские страны, страны Африки).

Во-вторых, рассматриваемый механизм правового регулирования характерен для стран с республиканской формой правления и федеративным территориальным устройством, в которых нормы частного права содержатся в нескольких правовых системах в рамках соответствующих административно-территориальных единиц (например, договорное право штатов Нью-Йорк, Калифорния, Флорида и т.д.). Несовпадение в правовом регулировании различными территориальными единицами определенного вида общественных отношений одного государства принято именовать интерлокальной коллизией.

В-третьих, проблема множественности правовых систем возникает при дифференцированном правовом регулировании, которое осуществляется государством в зависимости от различий в национальности, вероисповедании или от уровня цивилизованности населения. Так называемая интерперсональная коллизия характерна для некоторых азиатских и африканских стран.

Наконец, в-четвертых, различными правовыми системами в контексте данной статьи следует считать системы регулирования, относящиеся к разным периодам времени. Так, конфликт между материальными нормами иностранного права, действовавшего в момент правонарушения, и материальными нормами иностранного права, действующими на момент рассмотрения дела, в международном частном праве именуется интертемпоральной коллизией.

2. Российское коллизионное право разрешает проблему множественности правовых систем следующим образом. Если применению подлежит материальное право страны, в которой действует несколько правовых систем, следует руководствоваться нормами одной из действующих систем, определяемой в соответствии с правом данной страны. В случае если право соответствующей страны не дает четкого ответа на вопрос о приоритете правовой системы, следует руководствоваться принципом наиболее тесной связи, согласно которому применимым следует считать право, с которым данное отношение наиболее тесно связано (см. коммент. к ст. 1186 ГК).

Статья 1189. Взаимность

1. Принцип взаимности представляет собой одно из важнейших правовых начал международного права. Его последовательная реализация позволяет, с одной стороны, обеспечивать устойчивые отношения между государствами, в то же время, с другой стороны, предоставляет гражданам и юридическим лицам иной национальной принадлежности возможность реализовывать свои права на территории государства, опирающегося на принцип взаимности. Не случайно поэтому суждение о том, что принцип взаимности представляет собой развитие более общего и более древнего принципа государственно-правовых отношений - принципа международной вежливости (comitas gentium).

2. Общая презумпция, на которой базируется принцип взаимности и которая нашла воплощение в российском международном частном праве, состоит в том, что взаимность совсем не зависит от того, применяет ли иностранное государство к соответствующим отношениям нормы российского права или нет. Российский правопорядок основан на безусловном правиле о том, что правоприменитель (прежде всего суд) должен применять иностранное право, если иное указание не предусмотрено в законодательстве. Иное должно быть предусмотрено в федеральном законе.

Так, в российском праве предусмотрено, что иностранным гражданам - сотрудникам дипломатических представительств и работникам консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудникам международных организаций, а также аккредитованным в Российской Федерации иностранным журналистам право на свободу передвижения в пределах Российской Федерации предоставляется на основе принципа взаимности (п. 3 ст. 11 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Другим примером является предусмотренный российским законом случай допустимости заключения браков между иностранными гражданами на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях, при условии что аналогичные браки российских граждан признаются в том государстве, которое назначило посла или консула (п. 2 ст. 157 СК).

3. Правопорядки развитых государств, как правило, также базируются на том, что суды должны применять иностранное право независимо от того, применяют или нет суды соответствующего государства чужие законы. Следует отметить, что в законодательстве различных государств происходит своего рода унификация тех дефиниций, при помощи которых определяется принцип взаимности. Так, в венгерском праве определение принципа взаимности почти дословно совпадает с той нормой, которая сформулирована в п. 1 коммент. ст. (п. 1 ст. 6 Указа Президиума Венгерской Народной Республики от 31 мая 1979 г. N 13 "О международном частном праве").

4. Принцип взаимности имеет легитимную опору в Конституции, в соответствии с положениями которой на российской территории закреплено действие общепризнанных принципов международного права. Принцип взаимности, будучи обычаем международно-правовой практики, несомненно, общепризнан как фундаментальная правовая идея и в силу этого подлежит импламентированию в российскую правовую систему.

5. Для случаев, когда российское законодательство устанавливает, что применение иностранного закона зависит от взаимности, установлена еще одна презумпция: взаимность предполагается, если не доказано иное. По смыслу процессуальных норм бремя доказывания "иного" возлагается на сторону, ссылающуюся на отсутствие взаимности. Однако в некоторых государствах установлен особый процессуальный порядок доказывания "иного". Например, в Законе Румынии 1992 г. установлено, что необходимые доказательства должны быть запрошены у Министерства юстиции, которое путем консультаций с Министерством иностранных дел устанавливает наличие или отсутствие взаимности. Венгерское законодательство предусматривает, что принцип взаимности подтверждается на основании документа, выдаваемого министром юстиции.

6. Принцип взаимности реализуется не только в области действия коллизионных норм и в сфере действия частных материально-правовых положений, но и в области международного гражданского процесса, хотя собственно в процессуальных кодексах он и не получил прямого закрепления (более точным будет указание на то, что российские процессуальные кодексы взаимность связывают с наличием писаных норм международного права - международных договоров). В то же время развитие положений различных законодательных актов в их взаимосвязи позволяет сделать вывод о том, что принцип взаимности не чужд и процессуальной сфере. Так, в соответствии с Законом о банкротстве при отсутствии международных договоров Российской Федерации решения иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на российской территории на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 6 ст. 1).

7. В юридической доктрине различают полную и частичную взаимность. Под полной взаимностью понимается такое состояние, при котором допускаются применение всех норм иностранного права и исполнимость по всем группам судебных решений. Частичная взаимность предполагает, что в ее основе лежит применение не всех норм конкретного государства, а отдельных иностранных правовых норм или отдельных правовых институтов.

Статья 1190. Обратная отсылка

1. Проблема так называемой обратной отсылки возникает, в случаях когда нормы отечественного права отсылают к праву иного государства, нормы которого, в свою очередь, вновь отсылают к отечественному праву или праву третьих государств.

2. Следует отметить, что применительно к правилу обратной отсылки нет единого подхода в различных правопорядках. Законодательство ряда государств (Венгрия, Германия, Польша и др.) допускает обратную отсылку; в некоторых правопорядках (Италия, Швейцария, Швеция) обратная отсылка допускается в случаях, прямо установленных законом. Есть государства (Бразилия, Греция, Египет), в которых правило обратной отсылки не допускается законодательством. Существуют и международно-правовые акты, в которых отвергается обратная отсылка (Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже (1985)).

В свое время попытки урегулирования проблемы обратной отсылки предпринимались на международном уровне. Так, в 1955 г. была разработана Гаагская конвенция о регулировании конфликтов между правом страны гражданства и страны места жительства, однако в силу этот документ так и не вступил. Если же пытаться определить тенденции в регулировании обратной отсылки, то можно отметить, что, как правило, она применяется в сфере статуса физического лица, наследования, вопросов расторжения брака и отвергается в случаях, касающихся предпринимательских отношений, вопросов обязательственного права и имущественных отношений.

3. В отличие от некоторых иных национальных кодификаций международного частного права российское законодательство принципиально не допускает обратную отсылку. Любая отсылка должна трактоваться как отсылка к нормам материального права, но не к коллизионным нормам законодательства соответствующего государства. Единственное исключение в данном случае сделано в отношении статуса физических лиц, и то при условии если нормы иностранного закона отсылают к российскому праву, но не к нормам иного, третьего государства. При этом закон в данном случае не обязывает суд применять обратную отсылку. Ее применение, таким образом, зависит от усмотрения судьи, который может как применить обратную отсылку, так и отказать в ее применении.

4. Теоретическое обоснование допустимости обратной отсылки состоит в том, что применение коллизионных норм должно основываться на выборе той правовой системы, с которой соответствующее правоотношение имеет наиболее крепкую связь. Принцип исключения обратной отсылки и отсылки к законодательству третьих государств не имел закрепления в советском праве, но поддерживался в доктрине и в практике международного коммерческого арбитража, действовавшего на территории СССР (см., например, дело британской фирмы "Ромулус филмс Лтд" против советского внешнеторгового объединения "Совэкспортфильм", рассматривавшегося в 1967 г. Внешнеторговой арбитражной комиссией). Впервые правило об обратной отсылке было сформулировано в Законе о международном коммерческом арбитраже. О стратегическом подходе к выбранному направлению свидетельствует то законодательное решение, которое было подтверждено коммент. ст.

Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

1. В отечественной юриспруденции существует нигде формально не зафиксированная концепция, своими корнями, впрочем, восходящая к римскому праву, согласно которой "судьи знают законы" (jurus cor um legas). Эта концепция фактически превратилась в презумпцию, которая, в свою очередь, послужила основанием для укоренения практически не подвергаемой сомнению практики работы судов, когда попытки сторон прибегнуть к мнению эксперта в области отечественного права безоговорочно отвергаются судьями либо не принимаются во внимание. Исключением из этой широко распространенной концепции стали те нормы российского права, которые допускают возможность суда прибегнуть к каким-либо источникам сведений о содержании иностранного права.

2. Регулирование порядка установления содержания норм иностранного права имеет определенные традиции в отечественном праве. Так, коммент. ст. в значительной степени воспроизводит те положения, которые были закреплены в Основах гражданского законодательства (ст. 157). Суть концепции, на которой базируются нормы настоящей статьи, сформирована в европейском правопорядке и состоит в том, что суд, которому предстоит применять неизвестную ему норму иностранного права ex officio, должен применять ее так, как если бы ее применял иностранный суд. Бремя установления содержания норм иностранного права возложено на суд, который, руководствуясь установленным порядком, должен выяснить не только собственно содержание правовой нормы, но и порядок ее официального применения и толкования. В случае недостаточности официального толкования соответствующих норм допускается возможность прибегнуть к национальным доктринальным толкованиям применяемого закона.

В мировой практике существует и иная концепция регламентации порядка установления содержания норм иностранного права, которая развивается в правопорядках общего права. Суть этого подхода состоит в том, что нормы, которые содержатся в иностранном законодательстве, рассматриваются в качестве факта, который подлежит доказыванию заинтересованной стороной.

3. Нормам ГК, регулирующим порядок установления содержания норм иностранного права, корреспондируют нормы АПК и СК, которыми также регламентированы действия суда в этой сфере. При этом если в АПК почти дословно воспроизведен текст коммент. ст., то в СК установлены и определенные особенности. Так, в соответствии со ст. 167 СК нормы иностранного семейного права не подлежат применению, если такое применение вступает в противоречие с основами российского правопорядка (публичного порядка). В этом случае применению подлежат нормы законодательства Российской Федерации. В ГПК отсутствуют нормы, регулирующие процедуру установления содержания норм иностранного права, но это не означает отсутствие соответствующего порядка в судах общей юрисдикции. Судьи общих судов при разрешении гражданско-правовых споров должны опираться на нормы, содержащиеся в коммент. ст.

4. Реализация возможности установления норм иностранного права возможна двумя путями. Прежде всего суд может прибегнуть к официальным источникам получения информации, главным из которых является Минюст РФ. На Минюст возложена обязанность по обмену правовой информации с иностранными государствами (п. 27 Указа Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313 "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации"). Как правило, Минюст заключает международные договоры, в которых содержатся положения об обмене сведениями о законодательстве, что является основанием для обращения с запросами к министерствам юстиции иностранных государств.

Кроме того, официальными источниками являются и иные "компетентные органы или организации", как российские, так и зарубежные. В законодательстве не развернуто понятие "компетентных органов", однако под таковыми, видимо, следует понимать официальные государственные органы, обладающие соответствующей информацией. Что касается обращения к зарубежным "компетентным органам", то правовой основой для такого обращения, в частности, является Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства (Лондон, 7 июня 1968 г.) (Бюллетень международных договоров. 2000. N 1). Россия, будучи правопреемницей СССР, считается присоединившейся к этой Конвенции с 13 мая 1991 г. В соответствии со ст. 11 и 12 Конвенции получающее запрос учреждение обязано принять меры по этому запросу (за исключением случаев если делом, из которого возник запрос, затрагиваются интересы соответствующего государства или если оно считает, что ответ может нанести ущерб его суверенитету или безопасности). В рамках СНГ действует Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. В соответствии с этой Конвенцией на центральные учреждения юстиции государств СНГ возложена обязанность на основании просьбы предоставлять сведения о действовавшем или действующем на их территории законодательстве и практике его применения учреждениями юстиции.

Для получения информации о содержании норм иностранного права суд вправе прибегнуть к экспертам, т.е. лицам, обладающим необходимыми познаниями в соответствующей области. На практике в качестве экспертов выступают профессора права, ученые, специализирующиеся в той или иной сфере правоведения. Кроме того, в качестве экспертов могут выступить иностранные адвокаты. Для деятельности иностранных адвокатов как экспертов есть и специальная правовая основа, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства. Те заключения, которые будут подготовлены экспертами, судами рассматриваются и оцениваются в качестве доказательств.

Помимо того, не исключается возможность получения необходимых сведений от участников процесса. Некоторые особенности получения судом информации об иностранных правовых нормах установлены для коммерческих споров: суд может возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны (одну из сторон) ведущегося процесса. Вопрос о том, распространяется ли это правило на рассматриваемый им спор, в каждом конкретном случае должен решаться с учетом двух критериев - правового статуса стороны, который определяется на основании ее личного закона (ст. 1201-1203 ГК) и характера спорных правоотношений, переданных на разрешение суда.

Закон предусматривает возможность установления содержания норм иностранного права и "иным образом". На практике стороны приглашают в суд иностранных экспертов в правовой области, которые допрашиваются судом. В этом случае высказанное такими специалистами мнение имеет характер доказательства, которое подлежит оценке в совокупности с иными доказательствами, в том числе - не исключено - и вместе с конкурирующими мнениями иных экспертов.

5. В п. 3 коммент. ст. применительно к целям регулирования в данном случае развернуто конституционное положение, не допускающее отказ в правосудии (ст. 46 Конституции). В случае если суду, несмотря на предпринятые усилия, не удается установить содержание норм иностранного права, спор подлежит разрешению в соответствии с нормами российского законодательства. Отказ в разрешении спора недопустим даже в том случае, если судом возложено бремя доказывания норм иностранного права на одну или обе стороны, но они не исполнили этой обязанности. И в этом случае спор должен решаться на основании норм российского права. Представляется, что в этом случае суд должен прибегнуть к аналогии, обратившись к наиболее близкому правовому институту российского законодательства.

Статья 1192. Применение императивных норм

1. В коммент. ст. говорится о правовых нормах, которые в доктрине международного частного права обычно именуют сверхимперативными. Эти нормы (точнее - предписания) должны применяться независимо от того, какое право применимо к отношениям сторон в силу их соглашения или действия коллизионной нормы. Пункт 1 коммент. ст. посвящен применению сверхимперативных норм российского права, п. 2 - норм иностранного права.

Выделение сверхимперативных норм призвано обеспечить соблюдение публичного порядка государства при применении норм иностранного права в международных частных отношениях, в частности ограничить выбор сторонами применимого права (ст. 1210 ГК) и решить известную в международном частном праве проблему "обхода закона". По своей сути содержащиеся в ст. 1192 предписания являются позитивной оговоркой о публичном порядке, тогда как предписания ст. 1193 ГК представляют собой негативную оговорку о публичном порядке (см. коммент. к ст. 1193 ГК). Таким образом, в Российской Федерации обе оговорки применяются параллельно.

2. При рассмотрении споров, которые основаны на отношениях, осложненных иностранным элементом, суд должен учитывать содержание сверхимперативных норм российского права, несмотря на то что в целом к отношениям сторон должны применяться нормы другого государства. Сверхимперативные нормы подлежат применению не только судебными, но и иными государственными органами (например, органом записи актов гражданского состояния).

3. Какая норма права имеет сверхимперативный характер, можно установить двояко: 1) прямо, когда в нормативном акте, содержащем данную норму, указывается на ее исключительный (сверхимперативный) характер, или 2) косвенно, когда обязательность применения той или иной нормы обусловлена ее особым значением для государства и его граждан, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.

Следует признать неточной ту часть текста п. 1 коммент. ст., где говорится об указании на императивность нормы в самой норме. Норма права имеет двучленную структуру и указание на ее сверхимперативность не входит ни в один из структурных элементов нормы, как и не образует самостоятельного элемента в структуре нормы права.

Примером прямого определения сверхимперативности нормы может служить п. 2 ст. 414 КТМ, согласно которому наличие соглашения сторон о применимом праве "не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки". Тем самым сверхимперативный характер придается, в частности, предписаниям ст. 186, 187 и 190 КТМ, которые устанавливают условия и размер ответственности перевозчика. Также в качестве примера можно привести п. 2 ст. 1209 ГК, в строго императивной форме предписывающий письменное оформление внешнеэкономической сделки, если хотя бы одной из ее сторон выступает российское юридическое лицо. Согласно п. 3 ст. 162 ГК несоблюдение письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность.

Чаще всего сверхимперативность определяется косвенным образом исходя из того особого значения, которое норма права имеет для публичного правопорядка государства. Относится ли та или иная норма к числу сверхимперативных по этому критерию, определяют доктрина и судебная практика. В частности, сверхимперативными принято считать предписания п. 1 ст. 10 ГК о запрете злоупотребления правом, ст. 14 СК о препятствиях для вступления в брак, п. 1 ст. 12 СК о заключении брака между мужчиной и женщиной (и, следовательно, запрете регистрации брака между однополыми парами).

Иногда перечень сверхимперативных норм формулируется весьма широко. Так, Г.К. Дмитриева относит к их числу нормы, содержащиеся в следующих статьях ГК: "ст. 166 (о праве суда применить последствия недействительной сделки по своей инициативе), ст. 205 (о восстановлении срока исковой давности), ст. 333 (предоставляющая право суду уменьшить неустойку, когда она явно несоразмерна убыткам), ст. 393 (о праве суда при определении размера убытков принять во внимание цены, существующие в день вынесения решения), ст. 395 (о праве суда определить день, на который принимается во внимание ставка банковского процента при взыскании процентов годовых), ст. 404 (о праве суда уменьшить размер ответственности должника по вине кредитора) и др." (Международное частное право / под ред. Г.К. Дмитриевой. 2-е изд. М., 2003. С. 191-192). Такая чрезмерно широкая трактовка сверхимперативности в значительной степени умаляет значение коллизионных норм, содержащихся в разд. VI ГК, и позволяет суду по многим вопросам игнорировать соглашение сторон спора о применимом праве. При определении перечня сверхимперативных норм следует вслед за зарубежным опытом прежде всего ориентироваться на предписания, обеспечивающие интересы несовершеннолетних детей, граждан, находящихся в беспомощном состоянии, потребителей, предписания, устанавливающие минимум ответственности перевозчика, и т.д.

4. В отличие от императивных норм национального права аналогичные нормы иностранного права не должны, но могут применяться судом, рассматривающим дело. Основанием для такого применения является тесная связь права какой-либо страны со спорным отношением независимо от того, какое право применяется к этому отношению в силу коллизионной нормы или соглашения сторон. Для определения тесной связи может учитываться место исполнения договора, связь лица или предприятия с правом какого-либо государства и т.д. Например, если российский заказчик и германский подрядчик заключили договор о ремонте оборудования, расположенного на территории Эстонии, то российский суд при рассмотрении спора между этими лицами наряду с правом Германии, применяемым в силу подп. 5 п. 3 ст. 1211 ГК, может на основании п. 2 коммент. ст. принять во внимание содержание сверхимперативных предписаний эстонского гражданского права.

5. Коммент. ст. распространяется лишь на применение императивных норм частного права. Применимость норм публичного права (например, административного, процессуального и финансового права) она не затрагивает. Вместе с тем если сделка не соответствует публичным ограничениям или запретам какого-либо государства, то гражданско-правовое предписание о недействительности этой сделки может быть применено в качестве сверхимперативной нормы. Например, в соответствии с п. 4 ст. 26 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850) сделки по экспорту и (или) импорту отдельных видов товаров, совершенные без лицензии на осуществление исключительного права на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров, являются ничтожными, что означает необходимость применения к отношениям сторон предписаний ст. 166-168 ГК.

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

1. Применение иностранного права в соответствии с предписаниями разд. VI ГК не должно нарушать публичный порядок (ordre public), действующий в Российской Федерации. Если к отношениям сторон подлежит применению российское право, то ст. 1193 не используется. В сфере семейного права действует ст. 167 СК, которая также направлена на защиту основ правопорядка (публичного порядка) Российской Федерации.

Парализация применения предписаний иностранного права на территории государства может достигаться с помощью как позитивной, так и негативной оговорки о публичном порядке. Под позитивной оговоркой понимается совокупность особо значимых для национального порядка предписаний, которые доминируют над предписаниями иностранного права и подлежат приоритетному применению. Позитивная оговорка о публичном порядке (позитивная концепция публичного порядка) состоит не только в установлении сверхимперативных норм, но также и в обязательном применении основополагающих принципов национального права. Этот способ защиты национального правопорядка воспринят прежде всего законодательством Франции (ст. 6 ФГК). Более распространено включение в национальное законодательство негативной оговорки о публичном порядке, которая запрещает применение норм иностранного права, если такое применение несовместимо с основами национального правопорядка. Типичным примером этой оговорки может служить предписание ст. 6 Вводного закона к ГГУ.

Большой разницы в применении двух видов оговорок нет: в обоих случаях содержание нормы иностранного права сопоставляется с содержанием норм национального права, отражающих основные начала в регулировании частных отношений. Однако в случае позитивной оговорки правоприменитель может иметь некий перечень норм национального права (пусть и ориентировочный), которые имеют приоритет над иностранными, в том числе путем прямого указания на это со стороны законодателя. В случае же негативной оговорки имеется лишь общая отсылка к публичному порядку, который может выражаться не только в нормах права, но и в нормах морали.

Некоторые государства, в том числе и Российская Федерация, устанавливают действие и позитивной, и негативной оговорки о публичном порядке. Так, ст. 1192 ГК, в которой говорится о применении императивных норм, содержит позитивную оговорку о публичном порядке, ст. 1193 - негативную (см., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 208 (автор коммент. - И.В. Елисеев)).

2. Понятие публичного порядка (основ правопорядка) не имеет четко выраженного содержания и раскрывается в доктрине и судебной практике. Например, в одном из судебных актов говорится: "Основы правопорядка Российской Федерации включают в себя помимо основ морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, и основополагающие принципы российского права" (постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 июня 2009 г. N А56-41368/2008). К основополагающим принципам российского права, отражающим публичный порядок, прежде всего относятся положения о правах и свободах человека и гражданина, которые содержатся в гл. 2 Конституции. То же самое можно сказать об общепризнанных принципах и нормах международного права, которые являются частью правовой системы России (запрет рабства, дискриминации по половому, расовому, национальному признакам и т.п.). Основные начала гражданского законодательства (ст. 1 ГК) также определяют содержание публичного порядка Российской Федерации. По одному из дел арбитражный суд при отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного третейского суда, помимо прочего, сослался и на противоречие этого решения ст. 401 и 1064 ГК, которые устанавливают основные правила привлечения лица к гражданско-правовой ответственности (см.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 апреля 2009 г. N А56-60007/2008).

Применение норм иностранного права может вступить в противоречие с нормами морали. Так, согласно п. 2 ст. 156 СК условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака. Однако чрезмерно низкий брачный возраст (например, в некоторых странах Азии и Африки он составляет 9-12 лет) должен стать препятствием к регистрации брака на территории Российской Федерации из-за противоречия применения иностранного законодательства публичному порядку Российской Федерации, который исходит из принципиальной недопустимости вступления в брак в столь раннем возрасте.

За рубежом оговорка о публичном порядке в прошлом довольно часто применялась для защиты права частной собственности, чтобы ограничить сферу применения советского законодательства о национализации. В настоящее время в ряде стран сформировалась достаточно обширная судебная практика применения оговорки о публичном порядке. Так, в Германии рассматриваются как противоречащие публичному порядку предписания иностранного права о наступлении совершеннолетия с 9 лет, о взыскании штрафных санкций карательного характера при незначительном размере материального и нематериального вреда, о допустимости установления договорной неустойки при отказе от вступления в брак, о различии в религии как препятствии к наследованию и т.п. (см.: Heldrich A. Kommentar zu § 6 EGBGB // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 2503-2506).

3. Понятие публичного порядка используется и в процессуальном законодательстве при установлении основания к отказу в принудительном исполнении на территории Российской Федерации решения иностранного или международного третейского суда, а также при выполнении поручения иностранного суда (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК, п. 7 ч. 1 ст. 244, п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК).

4. Применение оговорки о публичном порядке не должно приводить к фактическому отказу в применении иностранного права и тем самым обесценивать значение коллизионных норм, содержащихся в разд. VI ГК. Поэтому в коммент. ст. говорится, что норма иностранного права не применяется лишь в исключительных случаях. Эта часть текста ст. 1193 ГК ориентирует суды на развернутое обоснование отказа в применении нормы иностранного права по мотиву явной, ярко выраженной несовместимости последствия ее применения с основами правопорядка Российской Федерации.

5. Для применения оговорки о публичном порядке необходимо, чтобы последствия применения нормы иностранного права противоречили основам национального правопорядка. Иногда содержание нормы права и последствия ее применения имеют разное соотношение с основами правопорядка. Это происходит, когда норма иностранного права применяется наряду с другими нормами иностранного или национального права. Так, предписания иностранного права, допускающие полигамный брак, не могут служить основанием для заключения брака на территории Российской Федерации. Однако при наследовании недвижимого имущества, которое включено в государственный реестр в Российской Федерации, несколько супругов наследодателя, состоявшие с ним в полигамном браке, будут рассматриваться как наследники первой очереди на основании п. 1 ст. 1142 и абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК.

6. Использование оговорки о публичном порядке и отказ в применении нормы иностранного права может вызвать потребность в применении к соответствующим отношениям нормы российского права. Если осложненное иностранным элементом отношение более тесно связано с другой страной, то суд может применить не норму российского права, а норму этой страны (см.: Международное частное право / под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 188 (автор главы - Г.К. Дмитриева)). Этот вывод, хотя и не основан на буквальном тексте абз. 1 коммент. ст., вытекает из п. 2 ст. 1186 и п. 2 ст. 1192 ГК.

7. Между правовой, политической и экономической системами Российской Федерации и соответствующей системой государства, чье право должно применяться для регулирования отношений, могут быть существенные различия (например, в правовой системе - с Великобританией, в политической - с Саудовской Аравией, в экономической - с КНДР). Но само по себе это различие не может быть положено в основу применения оговорки о публичном порядке.

Статья 1194. Реторсии

1. Ответные действия одного государства на дискриминационные действия другого государства именуются реторсией (от позднелат. retorsio - "обратное действие"). В коммент. ст. говорится лишь об одном из видов реторсий - частноправовой реторсии, состоящей в ограничении частных имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц государства, допустившего дискриминационные действия в отношении российских граждан и юридических лиц. Ограничение может касаться не только прав (например, права собственности или права на въезд в страну), но также правоспособности и дееспособности частных лиц.

Помимо этого, реторсии могут применяться и в качестве инструмента внешнеэкономической политики государства, т.е. в сфере публично-правового регулирования. Например, согласно подп. 2 п. 1 ст. 40 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850) Правительство РФ может применять ответные меры ограничения внешней торговли, если иностранное государство предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации. В качестве ответных мер могут использоваться повышение таможенных платежей, установление количественных ограничений на импорт товаров и т.д. Эти реторсии применяются чаще, чем реторсии, предусмотренных коммент. ст.

Процессуальное право также содержит указание на возможность применения реторсий (ч. 4 ст. 398 ГПК и ч. 4 ст. 254 АПК).

2. Ratio legis ст. 1194 состоит в том, что она предоставляет возможность ограничения прав иностранцев органу исполнительной власти - Правительству РФ. Поэтому вполне легитимным будет, например, постановление Правительства РФ, которое, несмотря на предписание п. 3 ст. 4 ЖК, запрещает гражданам какого-либо иностранного государства приобретать жилые помещения на территории Российской Федерации, если это государство запретило приобретение жилых помещений на своей территории российским гражданам.

Реторсии в виде ограничений на осуществление банковских операций филиалами иностранных банков может вводить ЦБ по согласованию с Правительством РФ (абз. 4 ст. 18 Закона о банках).

3. Будучи правомерным действием, реторсия состоит в ответном ограничении прав, а также правоспособности или дееспособности иностранных граждан и (или) юридических лиц определенного государства. Она не может носить упреждающего характера и призвана обеспечить восстановление начала взаимности в отношениях с конкретным государством (государствами), т.е. побудить дискриминирующее государство к прекращению дискриминации в отношении российских граждан и (или) юридических лиц. Отсюда следует, что ответное ограничение должно быть адекватным, соразмерным тем ограничениям, которые в превентивном порядке ввело иностранное государство.

4. Поводом к применению реторсии являются специальные ограничения, т.е. дискриминация по отношению к физическим и юридическим лицам Российской Федерации или других конкретных государств. Если государство ограничивает права, правоспособность или дееспособность всех иностранцев, то это действие не является основанием для применения ответных ограничений.

5. В качестве основания применения реторсии коммент. ст. называет ограничения иностранным государством прав российских граждан и юридических лиц. Эта часть статьи нуждается в расширительном толковании. Дискриминационные действия в отношении наших соотечественников также могут служить поводом для ответных ограничений. Например, в соответствии с п. 5 ст. 14 Федерального закона от 24 мая 1999 г. N 99-ФЗ "О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом" (СЗ РФ. 1999. N 22. Ст. 2670) несоблюдение иностранным государством общепризнанных принципов и норм международного права в области основных прав и свобод человека и гражданина в отношении соотечественников является достаточным основанием для принятия органами государственной власти Российской Федерации предусмотренных нормами международного права мер по защите интересов соотечественников.