!Экзамен зачет учебный год 2023 / Диссертация Суменкова С.С.-1

81

аукциона — ООО «Дорожно-эксплуатационное предприятие» - заключен договор аренды земельного участка.

В дальнейшем ООО «Дорожно-эксплуатационное предприятие» обратилось в администрацию города Сургута с заявлением об изменении вида разрешенного использования земельного участка для размещения объектов недвижимости до десяти этажей, которое было удовлетворено.

Полагая, что в результате соглашения и (или) согласованных действий администрации города Сургута по проведению торгов и действий победителя торгов (ООО «Дорожно-эксплуатационное предприятие») по получению разрешения на размещение объектов недвижимости до десяти этажей — нарушаются его права и законные интересы, ООО

«Сибпромстрой» обратилось в антимонопольный орган с жалобой, отказ в удовлетворении которой явился причиной последующего обращения в арбитражный суд.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган и суд первой инстанции отказали в удовлетворении требований заявителя, мотивировав свою позицию тем, что и проведенные торги, и изменение вида разрешенного использования земельного участка сами по себе соответствовали требованиям определенных нормативных правовых актов.

Впоследствии решение арбитражного суда первой инстанции отменено постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от

30.09.2014 № 08АП-8666/201498 с возложением на Управление ФАС России по Ханты-Мансийскому автономному округу — Югре обязанности устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО

«Сибпромстрой» путем возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению ООО «Сибпромстрой», поскольку изменение условий заключенного по результатам аукциона договора невозможно без соблюдения процедуры проведения новых торгов;

98 См.: Электронное правосудие : сайт. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/4162ac12-4def-4ec5- be1e-92fc3b984375/A75-3016-

2014_20140930_Postanovlenie%20apelljacionnoj%20instancii%20(rezoljutivnaja%20chast).pdf (дата обращения: 30.09.2017).

82

изменение вида разрешенного использования может ограничить права потенциальных участников торгов после публикации условий торгов, а

также повлечь изменение оценки предмета торгов.

Следовательно, в рассматриваемом случае действия муниципального органа и хозяйствующего субъекта именно в своей взаимосвязи привели к ограничению конкуренции. В случаях же, когда указанный признак отсутствует, по нашему мнению, не может идти речи о согласованных действиях, а значит, каждый виновный субъект должен отвечать за свои действия (бездействие) самостоятельно, если они признаны в установленном порядке незаконными (орган власти по ст. 14.9 КоАП РФ,

например).

Так, большинство опрошенных нами должностных лиц сотрудников территориальных управлений ФАС России указали на наличие сложностей в правоприменении в связи с отсутствием законодательного определения антиконкурентных согласованных действий с участием органов государственной власти (местного самоуправления) — 84 ответа (54,9 %).

Так, если для квалификации соглашений с участием органов публичной власти достаточно общего определения соглашения, приведенного в п. 18 ст.

4 Закона о защите конкуренции, то квалификация согласованных действий с участием органов публичной власти требует отдельного самостоятельного определения, аналогично тому, как это сделано в отношении согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Введение соответствующей легальной дефиниции необходимо,

поскольку термин «согласованные действия» не предполагает, как может показаться на первый взгляд, что лица, совершившие согласованные действия, согласовали их друг с другом, поскольку такая ситуация соответствует «договоренности в письменной или в устной форме»,

охватывающейся понятием «соглашение», приведенным в п. 18 ст. 4

Закона о защите конкуренции. В действительности же понятие

«согласованные действия» означает, что лица, совершившие их, согласны с

83

действиями, совершенными одним (первым) или несколькими из них, и,

зная об этих действиях, совершили свои действия, что в совокупности привело к единому результату. Сказанное согласуется с мнением о том,

что согласованные действия по сути своей представляют из себя параллельные действия субъектов, позволяющие без перехода к заключению соглашения известным для участников образом осуществлять кооперацию в противоположность конкуренции99.

Исходя из изложенного, необходимо законодательно закрепить определение понятия согласованных действий с участием органов публичной власти, предусмотрев в качестве обязательных признаков таких действий условия о том, что действия хотя бы одного из лиц, участвующих в согласованных действиях, совершены или объявлены публично (носят публичный характер), или доведены до сведения других указанных лиц,

или иным способом стали известны другим указанным лицами, что действия каждого из лиц, участвующих в согласованных действиях,

взаимосвязаны (связаны таким образом, что действия одного из них без осуществления действий другим (другими) из них, не могут привести к единому результату).

Суммируя вышеизложенное, следует особенно остановиться на следующих тезисах.

Антиконкурентные соглашения и согласованные действия являются наиболее социально опасными видами административных правонарушений в области антимонопольного законодательства.

Латентность таких правонарушений обусловливает необходимость функционирования специальных правовых средств для борьбы с ними и смежными видами правонарушений: в первую очередь качественного нормативного регулирования, обеспечивающего среди прочего возможность привлечения виновных лиц к ответственности за

99 См.: Topcuoglu M. The Concept of Concerted Practice and Its Scope from the Perspective of Turkish and European Competition Law // Turkish weekly : site. URL: http://www.turkishweekly.net/2007/02/09/article/the-concept-of-concerted-practice-and-its-scope-from-the- perspective-of-turkish-and-european-competition-law/ (дата обращения: 29.09.2017).

84

общественно опасные деяния в условиях отсутствия прямых доказательств

(институт согласованных действий), сурового наказания организаторов таких нарушений (запрет на координацию экономической деятельности) и

понятные критерии для выявления коррупционных схем (ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия с участием органов государственной и муниципальной власти, а также иных поименованных в Законе о защите конкуренции субъектов).

Вместе с тем действующее законодательство в рассматриваемой сфере характеризуется наличием целого ряда юридических коллизий и правовых пробелов, затрудняющих реализацию принципа неотвратимости юридической ответственности.

Отсутствие легальной дефиниции согласованных действий с участием органов государственной или муниципальной власти или организаций,

осуществляющих публичные функции, препятствует единообразному применению мер административной ответственности за совершение таких действий.

Без обеспечения правовых условий для привлечения к административной ответственности на правильно сформулированных законных основаниях говорить об эффективном выполнении институтом административной ответственности своих функций не приходится.

Поэтому, по нашему мнению, в целях эффективной реализации принципа неотвратимости юридической ответственности необходимо:

1) ликвидировать институт коллективного доминирования с одновременным возвратом к ранее действовавшему определению согласованных действий хозяйствующих субъектов путем исключения из ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции п. 2, предусматривающего в качестве обязательного признака таких действий, что последние заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таковых действий;

85

2) законодательно закрепить определение понятия согласованных действий осуществляющих публичные функции органов и (или)

организаций, а также согласованных действий осуществляющих публичные функции органов и (или) организаций и хозяйствующих субъектов, предусмотрев в качестве обязательных признаков таких действий условия о том, что:

-действия хотя бы одного из указанных лиц совершены или объявлены публично (носят публичный характер) или доведены до сведения других указанных лиц или иным способом стали известны другим указанным лицам;

-действия каждого из указанных лиц взаимосвязаны (связаны таким образом, что действия одного из них без осуществления действий другим

(другими) из них, не могут привести к единому результату).

§ 1.4. Административная ответственность

за недобросовестную конкуренцию

Недобросовестная конкуренция становится все более распространенной формой общественно-вредного поведения в условиях рыночной формы хозяйствования. При этом в отличие от других ранее рассмотренных противоправных деяний, нарушающих нормы антимонопольного законодательства, недобросовестная конкуренция во многих случаях не предполагает наличия какой-либо рыночной власти у субъекта правонарушения. Вместе с тем количество форм и способов недобросовестной конкуренции может быть очень велико,

распространенность тех или иных из них может иметь свою региональную,

страновую специфику в зависимости от конкретных условий хозяйствования, экономической ситуации в том или ином регионе или стране в целом и иных факторов.

86

До принятия четвертого антимонопольного пакета поправок в России запрет на недобросовестную конкуренцию был установлен нормами ст. 14

Закона о защите конкуренции.

Внастоящее время соответствующие формы (способы)

недобросовестной конкуренции закреплены статьями 14.1–14.8 Закона о защите конкуренции в несколько видоизмененном виде.

Примечательной новацией четвертого антимонопольного пакета поправок стало появление в Законе о защите конкуренции ст. 14.6,

устанавливающей запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения, ранее не выделенного в отдельную форму недобросовестной конкуренции. Следует отметить, что совершение рассматриваемого правонарушения путем бездействия представляется нам весьма затруднительным или даже невозможным. Действительно, сложно себе представить осуществление копирования, имитации либо незаконного использования путем бездействия.

В таком случае наиболее остро встает вопрос о правильном установлении субъективной стороны соответствующего правонарушения в целях доказывания осознанного осуществления соответствующим субъектом деяния в форме бездействия, что может быть связано с определенными сложностями, как будет показано далее.

Кроме того, в чистом виде незаконное использование обозначения,

тождественного товарному знаку, фирменному наименованию,

коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента, по-видимому, должно подпадать под установленный ст. 14.4 Закона о защите конкуренции запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Таким образом, формулировка запрещенного ст. 14.4 деяния должна, по нашему мнению, включать только приобретение исключительного права

87

на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Отметим, что в соответствии со ст. 1225 ГК РФ к средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий относятся также знаки обслуживания.

Однако Закон о защите конкуренции (ст. 14.6) по какой-то причине не содержит указания на возможность привлечения к ответственности за незаконное использование тождественного либо сходного до степени смешения со знаком обслуживания третьего лица обозначения. Вместе с тем соответствующее деяние, очевидно, охватывается установленным ст. 14.9 Закона о защите конкуренции запретом на иные формы недобросовестной конкуренции. По нашему мнению, данное упущение законодателя связано с неуклонно снижающимся, по нашему мнению,

качеством юридической техники, в связи с перманентными попытками придать антимонопольному законодательству как можно больше особенных черт и новых аспектов регулирования.

Ответственность за недобросовестную конкуренцию предусмотрена ст. 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, причем частью 1 указанной статьи закреплен общий состав рассматриваемого административного правонарушения, а частью 2

— специальный.

Частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривается наказание за недобросовестную конкуренцию «если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.3

настоящего Кодекса и ч. 2 настоящей статьи»100. Отметим здесь, что недобросовестная конкуренция не криминализирована в настоящее время,

в связи с чем первое из указанных в ч. 1 ст. 14.33 Кодекса Российской

100 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (Ч. 1).

88

Федерации об административных правонарушениях исключений просто не имеет смысла.

В свою очередь, статья 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за нарушение законодательства о рекламе, а п. 4 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) устанавливает, что недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции101.

Таким образом, норма ст. 14.3 КоАП РФ является специальной по отношению к норме, установленной ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ (в силу прямого указания закона).

Следует отметить, однако, что санкцией ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ предусмотрен более высокий нижний предел размера административного штрафа для должностных лиц (от 12 тыс. руб.).

При этом в соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ будет исчисляться со дня его совершения, поскольку установленное ч. 6 ст.

4.5 КоАП РФ исчисление срока давности со дня принятия решения комиссией антимонопольного органа предусмотрено лишь для административных правонарушений в области антимонопольного законодательства.

Таким образом, недобросовестная конкуренция, отягощенная, по существу, дополнительным квалифицирующим признаком объективной стороны — осуществлением таких действий в форме рекламы, не только может повлечь более мягкое административное наказание для виновных должностных лиц, но и фактически ограничивает возможность привлечения к административной ответственности более коротким сроком давности.

101 См.: Рос. газ. 2006. 15 марта.

89

Важное значение правильной квалификации акта недобросовестной конкуренции в качестве нарушающего законодательство о рекламе обусловлено также тем, что для привлечения к административной ответственности в данном случае необходимо решение комиссии антимонопольного органа, которым будет установлен факт недобросовестной конкуренции. Рассмотрение же нарушений законодательства о рекламе осуществляется антимонопольными органами в ином порядке.

Однако на практике при выявлении в рекламе действий, предусмотренных п. 1–3 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции в ранее действовавшей редакции, антимонопольные органы до недавнего времени,

как правило, сразу привлекали виновного субъекта к административной ответственности по специальной норме (ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), так как Закон о рекламе в п. 1, 2 ч. 2, ч. 7 ст. 5 запрещает аналогичные действия.

Такой порядок действий антимонопольных органов, по нашему мнению, связан с закреплением Законом самостоятельного производства (рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства),

необходимость существования которой в качестве обязательного условия возбуждения дела об административном правонарушении в области антимонопольного законодательства достаточно спорна. Сложившаяся коллизия порядков привлечения к административной ответственности за недобросовестную конкуренцию и за нарушение законодательства о рекламе является, на наш взгляд, лишь частным случаем, одним из многих последствий системной недоработки законодателя.

Следует отметить, что в целях точечного разрешения имеющейся коллизии ФАС России направила в свои территориальные органы письмо от 25.06.2014 № АК/25319/14 «О соотношении норм Федерального закона

90

“О рекламе” и статьи 14 Федерального закона “О защите конкуренции”»102,

в котором разъяснила порядок разрешения существующей коллизии.

По мнению регулятора, в случае, если соответствующая информация

(недостоверная, вводящая потребителей в заблуждение либо содержащая некорректное сравнение) распространяется исключительно в рекламе – применяются положения ст. 14.3 КоАП ПФ. Рассматривать же вопрос о привлечении к административной ответственности в соответствии со ст. 14.33 КоАП РФ следует в случаях распространения недостоверной информации также в иных источниках

На наш взгляд, такое толкование рассматриваемых норм является достаточно обоснованным.

Вместе с тем более правильным, по нашему мнению, с учетом установленных действующим законодательством различий в степени тяжести административных наказаний и существующего механизма привлечения к ответственности за названные административные правонарушения представляется закрепление нормы ст. 14.33 КоАП РФ в качестве специальной по отношению к установленной ст. 14.3 КоАП РФ именно в связи с более опасным характером последствий недобросовестной конкуренции.

На наш взгляд, нарушение законодательства о рекламе в качестве родового объекта затрагивает в первую очередь общественные отношения в области распространения информации (как правило, об отдельных лицах), тогда как недобросовестная конкуренция посягает на общественные блага в значительно большей степени (например, на товарном рынке в целом).

Следует отметить, что рассматриваемая коллизия обусловлена, по-

видимому, и тем, что законодателем установлен открытый перечень форм недобросовестной конкуренции, что связано с возможностью

102 См.: Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 2014. № 27.