Учебный год 2023-2024 / Карабельников Б. Р. - Исполнение и оспаривание решений МКА - 2008
.pdfисполнение (в соответствии с § 2 гл. 30). Тогда о каком же приостановлении говорится в п. 5 ч. 2 ст. 239, а вслед за ним и в ч. 5 ст. 238 АПК РФ 2002 г.?
Очевидно, что раз в АПК РФ 2002 г. не закреплена возможность приостановления исполнения решения международного арбитража, вынесенного на территории Российской Федерации, российским государственным арбитражным судом, то, по всей видимости, авторы Кодекса имели в виду иностранный суд, который может приостановить исполнение международного арбитражного решения, вынесенного на территории Российской Федерации. Однако на самом деле такого иностранного суда не существует, поскольку за всю историю существования Конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ еще не отмечено сколько-нибудь значимых случаев, когда арбитражное разбирательство проводилось бы на территории одной страны по процессуальному законодательству другой страны.
Таким образом, можно с уверенностью предсказать, что норма ч. 5 ст. 238 АПК РФ 2002 г. об отложении российским государственным арбитражным судом рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение международного арбитражного решения, вынесенного на территории Российской Федерации, в связи с приостановлением исполнения такого решения иностранным судом должна остаться без применения, по крайней мере, если российские государственные арбитражные суды не захотят быть обвиненными в недопустимом судебном вмешательстве в исполнение решений международных арбитражей, запрещенном ст. 5 Закона о международном коммерческом арбитраже. В том же, что в ч. 5 ст. 238 АПК РФ 2002 г. практически дословно воспроизведена норма п. 2 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, которой тоже допускается возможность приостановления исполнения международного арбитражного решения, нет никакого противоречия: действие п. 2 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже в отличие от ст. 238 АПК РФ 2002 г. распространяется также на приведение в исполнение решений иностранных арбитражей, которое действительно может быть приостановлено иностранным (т.е. нероссийским) судом, однако к § 2 гл. 30 АПК РФ 2002 г. этот механизм Закона о международном коммерческом арбитраже никакого отношения не имеет.
Следует отметить, что тенденция к безусловному признанию обязательности исполнения арбитражного решения уже фактически вышла за рамки правовых механизмов, предусмотренных Нью-Йоркской конвенцией. Поскольку Конвенция не содержит императивной нормы об отказе в исполнении арбитражного решения, которое было отменено компетентной властью по месту вынесения, у суда, в который подано ходатайство о приведении в исполнение такого отмененного решения, все равно есть право его исполнить. Во многих странах сложилась достаточно устойчивая практика исполнения арбитражных решений, которые были отменены государственным судом по месту их вынесения <1>. Такая практика основана на "проарбитражном" подходе НьюЙоркской конвенции, получившем свое дальнейшее развитие в нормах Европейской конвенции, анализ ст. IX которой был проведен выше <2>.
--------------------------------
<1> Примером может послужить дело Chromalloy Aeroservices Inc. v. the Arab Republic of Egypt (Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXII (1997). P. 692), арбитражное решение по которому, вынесенное в 1994 г. в Египте, было отменено в том же году Апелляционным судом Каира со ссылкой на то, что арбитры допустили ошибку при применении норм египетского материального права, которому была подчинена сделка. Несмотря на это, 31 июля 1996 г. суд округа Колумбия (США) и 14 января 1997 г. Апелляционный суд Парижа признали и привели в исполнение это арбитражное решение. Другим, еще более ярким примером может послужить признание и приведение в исполнение во Франции арбитражного решения по делу Societe Hilmarton Ltd. v. Societe
191
OTV (Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XIX (1994) P. 665), вынесенного в Швейцарии и отмененного судом этой страны. Впоследствии новый состав арбитража вынес по этому делу новое решение, которое также было приведено в исполнение во Франции.
<2> См.: Записка Секретариата ЮНСИТРАЛ 32-й сессии (Вена, 17 мая - 4 июня 1999
г.) // Документ ЮНСИТРАЛ A/CN.9/460. С. 29.
Сказанное не означает, что отмена арбитражного решения государственным судом по месту вынесения решения стала невозможной или бесполезной: во-первых, круг участников Европейской конвенции невелик, и далеко не всегда в рамках Нью-Йоркской конвенции суды западных стран используют свое дискреционное полномочие по признанию и приведению в исполнение иностранного арбитражного решения, отмененного "компетентной" властью по месту его вынесения; во-вторых, как уже было указано, оспаривание арбитражного решения по юрисдикционным и процессуальным основаниям позволяет государственному суду достаточно глубоко изучить обстоятельства дела, положенные в основу арбитражного решения, вследствие чего у такого государственного суда все равно остаются полномочия, достаточные для отмены неправосудного арбитражного решения (более того, те же юрисдикционные и процессуальные возражения, предусмотренные Нью-Йоркской конвенцией, могут выдвигаться и за рубежом при возражении против приведения в исполнение арбитражного решения в дополнении к ссылке на подп. "e" п. 1 ст. V Конвенции); в- третьих, значительная часть международных арбитражных решений предполагает приведение в исполнение в той же стране, где они были вынесены, и, следовательно, механизм, определенный ст. V Нью-Йоркской конвенции и уточненный п. 2 ст. IX Европейской конвенции, к ним неприменим. Тем не менее на уровне международного договора был закреплен принцип, по которому арбитражное решение, отмененное государственным судом по месту вынесения, сохраняет свою обязательность и возможность приведения в принудительное исполнение за рубежом, если причиной отмены решения было основание, не предусмотренное подп. "a" - "d" п. 1 ст. V НьюЙоркской конвенции.
В кругу специалистов пока не выработалось единой точки зрения по вопросу о целесообразности сохранения и развития практики, в соответствии с которой приводится
висполнение арбитражное решение, отмененное государственным судом по месту вынесения. В западной литературе встречаются публикации, критикующие практику исполнения арбитражных решений, отмененных по месту их вынесения, как подрывающую стабильность международного гражданского процесса и предсказуемость функционирования Конвенции <1>. Однако такая практика существует, причем не только
врамках стран - участниц Европейской конвенции <2>, но и в США. На выработку четких указаний по этому вопросу и на их закрепление в международном договоре, дополняющем Нью-Йоркскую конвенцию, в ближайшее время рассчитывать не приходится, вследствие чего нужно особое внимание уделить национальному законодательству об отмене арбитражных решений государственным судом по месту их вынесения. Хотя Нью-Йоркской конвенцией вопрос об основаниях отмены арбитражного решения государственным судом по месту вынесения решения непосредственно не регламентируется, ссылки на возможность такой отмены, включенные в подп. "e" п. 1 ст. V и в ст. VI Конвенции, делают необходимым изучение национального законодательства об отмене арбитражных решений в числе вопросов, подлежащих рассмотрению в связи с анализом практики применения Нью-Йоркской конвенции. Изучению такого национального законодательства посвящается § 2 гл. 4.
--------------------------------
<1> Gharavi H.G. The International Effectiveness of the Annulment of an Arbitral Award. Kluwer Law International, 2002. В этой книге обобщаются наиболее интересные
192
прецеденты приведения в исполнение отмененных арбитражных решений и дается критический анализ такой практики.
<2> Paulson J. Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding a Local Standard Annulment // The ICC International Court of Arbitration Bulletin. Vol. 9. N 1 (May 1998).
§ 2. Отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения по причинам, связанным с проблемами арбитрабельности и публичного порядка
В настоящем параграфе анализируются вопросы арбитрабельности и публичного порядка; рассматриваются специфика норм Конвенции, которыми регулируются эти вопросы, отличие указанных норм от других правовых механизмов регламентации международного коммерческого арбитража, прежде всего Закона о международном коммерческом арбитраже; изучаются соотношение понятий арбитрабельности и публичного порядка, различные подходы к ним, встречающиеся в практике государственных судов разных стран; анализируется судебная практика по отказу в исполнении решений международных коммерческих арбитражей со ссылкой на вопросы арбитрабельности и публичного порядка, особое внимание уделяется опыту российских судов.
А. Право суда рассматривать вопросы арбитрабельности и публичного порядка по собственной инициативе
Основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, закрепленные в п. 2 ст. V Конвенции, связаны с наиболее сложными правовыми проблемами международного частного права, затронутыми феноменом международного коммерческого арбитража в целом и Конвенцией в частности. Это проблемы соотношения публичного и частного интересов, пределов вмешательства государства и его судебной системы в отношения между частными лицами, домицилированными в разных странах, возможности сочетания принципа автономии воли сторон с императивными нормами национальных законов, допустимости применения иностранного закона на территории другого государства. Названным проблемам посвящены многочисленные монографические исследования, опубликованные в России и за рубежом, по ним защищены диссертации и написаны учебники <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 95; Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. М., 1970. С. 268 и сл.; Садиков О.Н. Коллизионные нормы в международном частном праве // Советский ежегодник международного частного права. 1982. М., 1983; Он же. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного частного права. 1992. N 2; Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национально-правовых систем. М., 1984; Он же. Автономия воли в международном частном праве как теоретическая проблема // Советский ежегодник международного частного права. 1985. М., 1986; Монастырский Ю.Э. Пределы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам // Московский журнал международного частного права. 1996. N 3; Муранов А.И. К вопросу об "обходе закона" в проекте раздела VII "Международное частное право" части третьей ГК РФ // Московский журнал международного частного права. 1997. N 3; Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. М., 1998; Sanders P. Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration. Geneva, 1985; David R. Arbitration in International Trade. Kluwer, 1985; Decey & Morris On the Conflict of Laws. London: Sweet & Maxwell, 1993.
193
Внастоящей главе все эти проблемы должны обсуждаться лишь постольку, поскольку они затронуты в Конвенции и в принятых в ее развитие международных договорах и национальных правовых актах, прежде всего в Законе о международном коммерческом арбитраже. В Конвенции (а вслед за ней и в указанном Законе) не сделано попытки проанализировать сложные теоретические проблемы, лежащие у истоков феномена международного коммерческого арбитража и собственно международного частного права, напротив, эти проблемы сознательно обходятся и даже упрощаются. Такой подход связан с тем, что Конвенция была задумана и сформулирована не как научный трактат, а как совокупность простых по форме и ясных по содержанию норм, имплементация которых не должна вызывать сложности в толковании и непоследовательность применения в разных странах. Сейчас, спустя 50 лет после принятия Конвенции, можно сделать вывод о том, что причиной успеха и широкого применения Конвенции стали не в последнюю очередь ее прагматичность и лаконизм.
Всамом деле, в Конвенции лишь определяется место того или иного института международного частного права в механизме международного коммерческого арбитража, но не конкретизируются нюансы и генезис каждого из них. Причем никому не навязывается то или иное толкование либо понимание каких-либо теоретических проблем, стороны, арбитры и государственные суды должны лишь исполнять простые предписания Конвенции: фиксировать арбитражные соглашения в письменной форме, передавать в арбитраж споры, в отношении которых существуют арбитражные соглашения, не требовать дополнительных документов на этапе приведения в исполнение иностранного арбитражного решения. При этом за сторонами закрепляется максимальная свобода выбора в отношении применимого права, как материального, так и процессуального (стороны могут самостоятельно определить место проведения арбитража и его регламент), причем выбору сторон по этим вопросам должны следовать не только они сами, но и арбитры, и государственные суды. Однако свобода выбора, предоставленная сторонам в рамках Конвенции, не беспредельна: ее ограничивают проблемы арбитрабельности предмета спора и публичного порядка, закрепленные в п. 2 ст. V Конвенции. Можно даже сделать вывод о том, что гибкость и диспозитивность механизмов, заложенных в нормы Конвенции о применимом праве и порядке проведения арбитражного слушания, опираются на жесткость законодательства об арбитрабельности и публичном порядке, применение которого в рамках Конвенции защищает национальные суды от злоупотребления частными лицами (сторонами и арбитрами) предоставленными им правами.
Вотличие от других норм Конвенции, предоставляющих участникам внешнеэкономических контрактов и арбитрам практически ничем не ограниченную свободу, п. 2 ст. V жестко закрепляется применение lex fori к решению вопросов арбитрабельности и публичного порядка. Таким образом, у судей государственных судов, применяющих Конвенцию, нет необходимости в изучении и применении норм иностранного права в рамках этих вопросов. Упростив задачи, стоящие перед национальными судами, авторы Конвенции тем самым существенно усложнили задачи, стоящие перед сторонами арбитражного соглашения и арбитрами. Им приходится учитывать требования, связанные с вопросами арбитрабельности и публичного порядка, сформулированные в разных правовых системах: во-первых, по месту вынесения арбитражного решения и по предполагаемому месту его исполнения, а во-вторых, в законодательстве, которым регулируются (согласно воле сторон) предмет спора и действительность арбитражного соглашения (если такое законодательство было специально выбрано сторонами). Разумеется, учесть все нюансы и особенности законодательства всех стран - участниц Конвенции практически невозможно, однако стремиться к этому необходимо, иначе арбитраж превратится в пустую трату времени и денег. В какой-то мере задача арбитров облегчается возникновением и обобщением в
194
мире универсальных подходов к проблемам арбитрабельности и публичного порядка, которые, хотя и не закреплены пока на бумаге в качестве международных договоров, признаются судами многих развитых государств.
Другой характерной особенностью п. 2 ст. V Конвенции и основанных на ее нормах положений подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже является то, что предусмотренные этими нормами механизмы подлежат применению по инициативе суда, а не по инициативе лиц, участвующих в деле (что, конечно, не лишает заинтересованную сторону права ссылаться на вопросы арбитрабельности и публичного порядка как на основание для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения). Здесь также просматривается отличие от других механизмов Конвенции и Закона. Для заключения арбитражного соглашения необходимы действия сторон (даже если они совершаются в пассивной форме в виде отказа от права на выдвижение юрисдикционных возражений), для отказа в приведении в исполнение решения международного коммерческого арбитража по юрисдикционным или процессуальным основаниям (п. 1 ст. V Конвенции и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже) тоже требуется воля участника спора (суд не может ссылаться на такие основания по собственной инициативе), но вопросы арбитрабельности и публичного порядка государственный суд должен изучать даже в том случае, если ответчик не прибег к таким аргументам против приведения в исполнение решения международного коммерческого арбитража или вообще не участвует в процессе. По сути своей положения п. 2 ст. V Конвенции и подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже являются единственными нормами этих актов, ограничивающими возможность приведения в исполнение решения международного арбитража по воле государства, чей суд рассматривает вопрос о таком исполнении: повлиять на эту волю лица, участвующие в споре (включая арбитров), не могут; они в состоянии только принять к сведению нормы права соответствующего государства и учесть их при формулировании своей позиции.
Здесь будет уместно снова обратиться к уже упоминавшемуся выше Постановлению ФАС МО, отменившему Определение Арбитражного суда г. Москвы о выдаче исполнительного листа на приведение в исполнение решения МКАС при ТПП РФ и не изучившего при вынесении этого судебного акта вопросы арбитрабельности и публичного порядка, на которые ответчик не ссылался:
"Однако суд первой инстанции в нарушение положений части 4 статьи 239 АПК РФ не руководствовался Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" при рассмотрении данного дела и не установил наличие или отсутствие обстоятельств, предусмотренных подпунктом 2 пункта 1 статьи 36 упомянутого Закона.
Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции считает, что Определение...
принято с нарушением норм процессуального права (ч. 4 ст. 239 АПК РФ), которое привело к принятию неправильного судебного акта" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС МО от 6 августа 2003 г. по делу N КГ-А40/4926-03.
Возможно, это в некотором роде перегиб - заставлять суд самостоятельно искать аргументы, выгодные лишь ответчику, но действительно, исходя из текста подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, можно сделать вывод о наличии у суда обязанности проверить в процессе приведения в исполнение арбитражного решения, однако не будут ли при этом нарушены нормы российского законодательства об арбитрабельности и публичном порядке?
Несмотря на жестко императивный характер норм lex fori, ссылка на которые содержится в п. 2 ст. V Конвенции и подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, вопрос об их применении в отношении арбитражного решения может даже не вставать - это произойдет в том случае, если арбитражное решение будет
195
исполнено в добровольном порядке без обращения в суд. Нам не известно ни одного случая, когда сторона, добровольно исполнившая решение международного коммерческого арбитража, вынесенное против нее, подвергалась бы каким-либо санкциям в связи с тем, что такое решение противоречило законодательству по вопросам публичного порядка или арбитрабельности государства, на чьей территории имело место указанное исполнение. Возможность применения такого рода санкций представляется чисто теоретической, поскольку если лицо, против которого обращено арбитражное решение, готово его добровольно исполнить, то у суда (или любых других государственных органов) просто не возникнет повода для изучения данного вопроса. Как уже было указано в гл. 2, для добровольного исполнения иностранного арбитражного решения как в России, так и в других странах, насколько известно автору, не требуется получения каких-либо дозволений от каких-либо государственных органов. Таким образом, теоретически Конвенция допускает возникновение ситуации, в которой будет добровольно исполнено иностранное арбитражное решение, противоречащее нормам соответствующего государства об арбитрабельности и публичном порядке. При этом Конвенция не будет нарушена, однако нельзя исключать вероятность того, что такое исполнение будет приравнено к совершению правонарушения по законодательству соответствующего государства.
В § 2 гл. 1 этой книги уже был затронут вопрос о том, как соотносятся между собой понятия арбитрабельности и публичного порядка. Была сформулирована позиция автора, согласно которой на этапе направления сторон в арбитраж в соответствии с механизмом, предусмотренным ст. II Конвенции (п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.), государственный суд не должен считать неарбитрабельными какие-либо вопросы, решение которых арбитрами теоретически может привести к нарушению публичного порядка, поскольку такой подход государственных судов позволил бы исключить из сферы международного коммерческого арбитража слишком большое количество споров, в которых ответчик желает воспрепятствовать проведению арбитража. Поэтому в тех случаях, когда речь идет о направлении сторон в арбитраж, но арбитражное решение еще не вынесено, государственный суд не должен пытаться предугадать, как будет соотноситься еще не вынесенное арбитражное решение с законодательством о публичном порядке, а должен только применять нормы правовой системы своего государства о том, какие споры не могут быть предметом арбитражного соглашения. Строго говоря, пока арбитражное решение не вынесено, публичный порядок вообще не может считаться нарушенным, так как проведение заседания арбитража (даже рассматривающего неарбитрабельный спор) не может само по себе противоречить основным началам правопорядка и нравственности любого государства. Более того, арбитры сами могут согласиться с доводом ответчика о том, что предмет спора неарбитрабелен, и отказать в иске или принять такое решение, которое удовлетворит исковые требования только по арбитрабельным вопросам <1>.
--------------------------------
<1> Как отмечалось при анализе ст. II Конвенции, многие авторитетные специалисты полагают, что проблемы публичного порядка могут затрагиваться и на этапе направления сторон в арбитраж. Помимо проф. А.-Я. ван ден Берга такого же мнения придерживается и д-р Дж. Лью (Lew Julian. Applicable Law in International Commercial Arbitration. 1978. P. 556).
На этапе приведения в исполнение уже вынесенного арбитражного решения ситуация представляется качественно иной. Здесь суд обязан по собственной инициативе (или по просьбе стороны, возражающей против приведения в исполнение иностранного арбитражного решения) "проверить" решение на соответствие нормам данного государства об арбитрабельности и о публичном порядке. При этом может возникнуть ситуация, когда в силу указанных норм предмет спора не исключен из юрисдикции третейских судов, однако исполнение арбитражного решения будет противоречить
196
публичному порядку. Поэтому на данном этапе можно согласиться с авторами <1>, которые полагают, что отказ в исполнении иностранного арбитражного решения, вынесенного по неарбитрабельному вопросу, может быть классифицирован в качестве частного случая применения доктрины публичного порядка.
--------------------------------
<1> См. Комментарий к Конвенции проф. А.-Я. ван ден Берга (Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 466).
Таким образом, соотношение арбитрабельности и публичного порядка - достаточно сложный вопрос, ответ на который зависит от того, на какой стадии арбитражного процесса на него делается ссылка: если на этапе направления сторон в арбитраж в соответствии со ст. II Конвенции (п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.), то проблема арбитрабельности является одним из юрисдикционных возражений, таких же, как отсутствие или недействительность арбитражного соглашения; если же на этапе оспаривания уже вынесенного арбитражного решения или возражения против приведения его в исполнение, то ссылка на неарбитрабельность предмета спора, оставаясь юрисдикционным возражением, может считаться ссылкой на доктрину публичного порядка. Причем концепция публичного порядка не исчерпывается этим частным случаем, а включает в себя значительное количество других случаев, когда исполнение арбитражного решения порождает правовые последствия, не совместимые с основами правопорядка и нравственности данного государства, причем причины таких последствий могут быть не связаны с вопросом установления юрисдикции по рассмотрению соответствующего спора. Однако в отличие от ссылок на неарбитрабельность предмета спора, которые могут делаться и на ранних стадиях арбитражного процесса, ссылка на нарушение публичного порядка может быть сделана только после вынесения арбитражного решения - факт рассмотрения какого-либо спора международным арбитражем сам по себе не может привести к нарушению публичного порядка.
Б. Основания отказа в исполнении решения международного арбитража, связанные с проблемами арбитрабельности
Конвенция не содержит практически никаких указаний на то, какие споры должны считаться неарбитрабельными. Общая норма п. 1 ст. II Конвенции о том, что в арбитраж могут передаваться споры, связанные с "договорным или иным правоотношением", не может помочь в разрешении данной проблемы, поскольку в этом же пункте оговаривается, что объект спора должен быть арбитрабельным, но содержание такого понятия не раскрывается. Далее, в подп. "a" п. 2 ст. V Конвенции говорится о том, что в признании и приведении в исполнение уже вынесенного иностранного арбитражного решения может быть отказано, если объект спора неарбитрабелен по закону страны, где испрашивается исполнение арбитражного решения (такая же норма содержится в подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже). Таким образом, следует сделать вывод о том, что вопрос о критериях арбитрабельности в Конвенции не решен и оставлен на усмотрение стран-участниц.
Аналогичным образом не содержит никаких пояснений по данному вопросу и Европейская конвенция, в которой также затрагивается проблема арбитрабельности (п. 2 ст. VI). Нет соответствующих указаний и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ: этот Закон, равно как и его российский аналог, не содержит никаких критериев в отношении споров, которые не могут передаваться на рассмотрение международных арбитражей. Зато эти Законы указывают, что в арбитраж могут по соглашению сторон передаваться "споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей..." (п. 2 ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже). В той же статье, вслед за Типовым законом
197
ЮНСИТРАЛ (п. 5 ст. 1), российский Закон о международном коммерческом арбитраже устанавливает, что он
"не затрагивает действия какого-либо другого закона Российской Федерации, в силу которого ОПРЕДЕЛЕННЫЕ СПОРЫ НЕ МОГУТ ПЕРЕДАВАТЬСЯ В АРБИТРАЖ
(выделено мной. - Б.К.)..." (п. 4 ст. 1).
Таким образом, Закон о международном коммерческом арбитраже исходит из того, что неарбитрабельны лишь те гражданско-правовые споры, которые прямо определены в каком-либо федеральном законе как споры, которые не могут быть переданы в международный коммерческий арбитраж. В основе этого подхода лежит простая и ясная логика: такой запрет является исключением из общего правила и, как всякое исключение, должен быть сформулирован ясно и недвусмысленно <1>.
--------------------------------
<1> Здесь и далее в настоящем разделе позиция автора при подготовке третьего издания книги была уточнена с учетом материала следующей совместной публикации: Маковский А.Л., Карабельников Б.Р. Арбитрабельность споров: российский подход // Россия в контексте международного развития: международное частное право, защита культурных ценностей, интеллектуальная собственность, унификация права. Festschrift fur Mark Moiseevic Boguslavskij, A. Trunk, R. Knieper, A. Svetlanov (Hrsg.), BWV, 2004. P. 275 - 285.
АПК РФ 2002 г. в одной из первых статей установил:
"По соглашению сторон подведомственный арбитражному суду спор, возникающий из гражданских правоотношений, до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, МОЖЕТ БЫТЬ ПЕРЕДАН СТОРОНАМИ НА РАССМОТРЕНИЕ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА, ЕСЛИ ИНОЕ НЕ УСТАНОВЛЕНО ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ (выделено мной. - Б.К.)" (ч. 6 ст. 4).
Приведенную норму АПК РФ 2002 г. затем почти дословно повторил новый Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 г. (далее - ГПК РФ
2002 г.):
"По соглашению сторон подведомственный суду спор, возникающий из гражданских правоотношений, до принятия судом первой инстанции судебного постановления, которым заканчивается рассмотрение гражданского дела по существу, может быть передан сторонами на рассмотрение третейского суда, если иное не установлено федеральным законом" (п. 3 ст. 3).
Этот же принцип сформулирован и в Законе о третейских судах:
"В третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства...
передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом" (п. 2 ст. 1).
ГК РФ содержит в ст. 11 (п. 1) следующую формулу:
"Защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (далее - суд)".
Авторитетный комментатор (проф. Н.И. Клейн) этой нормы пишет: "Выбор между государственными судами и третейскими судами предоставлен спорящим сторонам" <1>. Таким образом, равно как и гражданское процессуальное законодательство, материальное гражданское законодательство России не содержит никаких ограничений в отношении возможности передачи частноправовых споров на рассмотрение международных арбитражей и третейских судов (с учетом исключения, связанного с вопросами банкротства, о котором речь пойдет ниже).
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. 2-е изд. М., 2002. С. 37.
198
Приведенные выше нормы российских законодательных актов дают ясное представление о том, что в российском праве возможность передачи гражданскоправового спора в третейский суд (международный коммерческий арбитраж) является общим правилом, а запрет поступать таким образом - исключением, которое должно быть установлено федеральным законом и, как всякое исключение, должно быть сформулировано четко и определенно <1>. Такой подход отражен в недавней судебной практике российских государственных арбитражных судов:
--------------------------------
<1> См.: Комаров А.С. Основополагающие принципы третейского суда // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4. С. 92.
"Удовлетворяя заявление Компании "Cukurova Holding AS" об отмене решения суда, суд сослался на пп. 1 ч. 3 ст. 233 АПК РФ, в соответствии с которым арбитражный суд отменяет решение третейского суда, если установит, что спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом. Суть данной нормы заключается в том, что суд должен установить неарбитрабельный характер спора, т.е. прийти к выводу о том, что данная категория споров не может быть отнесена к спорам частноправового характера, и вследствие этого спор не может быть передан на рассмотрение третейского суда, то есть спор обладает признаками публичного характера и потому не может быть предметом третейского разбирательства. Помимо этого, данный довод должен быть подкреплен ссылкой на норму федерального закона, исключающей данную категорию споров из компетенции третейских судов" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС МО от 4, 29 июня 2007 г. N КГ-А40/4610-07 по делу N А40- 47310/06-23-346.
Отметим, что спор, к которому относится процитированное Постановление ФАС МО, носил сугубо частноправовой характер и касался только отношений двух хозяйствующих субъектов, не связанных с какими-либо административными процедурами.
Совсем иначе обстоит в России дело со спорами, возникающими из отношений, регулируемых административно-правовыми нормами. "Здесь предметом рассмотрения (судом. - Б.К.) является не спор о праве гражданском (в широком смысле), а правомерность, законность действий конкретных должностных лиц, государственных и иных органов" <1>. Для разрешения таких "споров" существуют различные (неисковые) процедуры, и хотя в настоящее время в большинстве случаев эти споры тоже могут быть вовлечены в орбиту судебного процесса, но процессу этому, который ведется по иным правилам, чем рассмотрение гражданского иска, в ряде случаев должно предшествовать обжалование действий (бездействия) соответствующего органа или должностного лица по административной вертикали либо в государственный суд, имеющий право на рассмотрение административных дел. Проблема арбитрабельности таких "споров" частных лиц с властью, действующей в порядке осуществления публичных функций, вообще не может быть поставлена как проблема, имеющая общее значение. В прямую противоположность гражданско-правовым спорам "споры", возникающие из публичных правоотношений, могут быть предметом третейского разбирательства лишь в виде редких исключений, специально предусмотренных законом или международным договором.
--------------------------------
<1> См.: Лесницкая Л.Ф. Рассмотрение в суде жалоб на решения, действия (или бездействие), нарушающие права и свободы граждан // Законодательство и экономика. 1997. N 9/10. С. 53.
199
Отметим дополнительно, что, хотя в п. 3 ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже перечисляется, какие споры могут быть переданы в арбитраж по соглашению сторон, вопреки мнению некоторых авторов <1> такое указание не может считаться критерием арбитрабельности предмета спора, скорее оно связано с анализом возможного субъектного состава участников спора.
--------------------------------
<1> См.: Павлова Н.В. О конкуренции компетенции государственных и третейских судов (часть Комментария к Постановлению Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса") // Вестник ВАС РФ. 1999. N 8. С. 22.
Приходится констатировать, что ни на уровне международных договоров в сфере международного частного права, ни в типовых нормативных актах, рекомендованных для принятия ЮНСИТРАЛ, не сделана попытка сформулировать международный стандарт критериев арбитрабельности предмета спора. В полном соответствии с подп. "a" п. 2 ст. V Конвенции национальный суд каждого государства будет решать данный вопрос исходя из норм своего национального законодательства. Вопрос о том, каким национальным законодательством следует руководствоваться сторонам и арбитрам при решении вопроса об арбитрабельности предмета спора на различных стадиях арбитражного процесса, был подробно рассмотрен в разд. 3 § 2 гл. 1. В настоящем разделе предметом изучения является ответ на вопрос о том, какие именно споры могут считаться арбитрабельными или неарбитрабельными по законодательству разных стран.
Несмотря на то что в национальном законодательстве разных государств по-разному решается вопрос о закреплении определенных споров в исключительной компетенции своих национальных судов, специалисты указывают на достаточно единообразный подход к данной проблеме, который демонстрируют суды большинства развитых государств <1>. Обычно в таких странах признаются неарбитрабельными споры, связанные с конкуренцией (антитрестовским законодательством), законодательством о борьбе с коррупцией, процедурой банкротства, законодательством о ценных бумагах, о валютном регулировании, о налогах, с трудовым законодательством. Особо следует выделить споры по сделкам, которые хотя и похожи на предпринимательскую деятельность, однако являются некоммерческими по своей природе: подобные споры, как правило, также признаются неарбитрабельными. Остановимся подробнее на каждой из перечисленных категорий споров.
--------------------------------
<1> Laurence Craig W., Park W., Paulsson J. International Chamber of Commerce Arbitration. Second edition. Paris: ICC Publications S.A., 1990. Part II. § 5.07.
Обычно государственные суды не допускают возможности передачи на рассмотрение международного коммерческого арбитража споров, связанных с нарушением антимонопольного законодательства данного государства. Однако далеко не всегда есть возможность точно ответить на вопрос о том, связан ли тот или иной коммерческий спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение, с антимонопольным законодательством. Чаще всего ответчик ссылается на нарушение антимонопольного законодательства как на оправдание своего неисполнения тех или иных контрактных обязательств, и при этом далеко не всегда факт такого нарушения уже установлен в преюдициальном порядке до момента возбуждения арбитражного разбирательства (или даже до момента вынесения арбитрами окончательного решения).
Более того, с 1985 г. в США стала складываться практика, в соответствии с которой американские суды стали признавать возможность рассмотрения арбитрами споров, связанных с американским антимонопольным (антитрестовским) законодательством. Начало такой практике положило решение Верховного суда США, вынесенное 2 июля
200