Учебный год 2023-2024 / Карабельников Б. Р. - Исполнение и оспаривание решений МКА - 2008
.pdfПо мнению автора, на данный вопрос нужно ответить отрицательно. Арбитражное соглашение, которым стороны ставятся в заведомо неравное положение (когда одна сторона не может начать разбирательство по собственной инициативе), не соответствует ни Нью-Йоркской конвенции, ни национальным актам Российской Федерации и Англии в области коммерческого арбитража и должно быть признано ничтожным. Как следствие, английские кредиторы, стремящиеся ограничить свободу заемщика по осуществлению его права на возбуждение арбитражного разбирательства, могут попасть в ситуацию, когда у арбитров ввиду ничтожности арбитражного соглашения не будет права на разрешение спора по существу и на вынесение решения, которое может быть приведено в исполнение на территории Российской Федерации на основании Конвенции. Возможно, конечно, что ничтожной будет признана только та часть арбитражного соглашения, которой ограничиваются права одной из сторон, а в остальном арбитражное соглашение будет признано действительным, но пока автору не известно ни одного прецедента, где бы затрагивался поставленный вопрос о делимости (severability) арбитражного соглашения. Тем не менее отметим, что английские суды не видят ничего противозаконного в том, что заключаемые английскими компаниями арбитражные оговорки предоставляют их сторонам неравные права <1>.
--------------------------------
<1> NBThree Shipping Limited v. Harabell Shipping Limited, [2004] EWHC 2001 (Comm).
Отдельно от упомянутых "английских" пророгационно-арбитражных соглашений следует обсудить вопрос о целесообразности включения в договор альтернативного механизма определения юрисдикции, когда спор по выбору сторон может быть заявлен как в арбитраж, так и в государственный суд. Ни в Нью-Йоркской, ни в Европейской конвенциях, ни в Типовом законе ЮНСИТРАЛ не требуется, чтобы арбитражным соглашением закреплялась исключительность (эксклюзивность) юрисдикции арбитража по рассмотрению спора, охватываемого арбитражным соглашением. Нет таких требований и в регламентах институциональных арбитражей, и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ. Тем не менее на основании ст. II Нью-Йоркской конвенции в случае включения в договор положений об альтернативной юрисдикции по рассмотрению спора заявление одной из сторон о передаче спора в арбитраж (сделанное с учетом ограничений по срокам, установленным п. 1 ст. VI Европейской конвенции, если она применима к данному спору, принимая во внимание национальный состав сторон спора, или п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ, если в стране, в государственном суде которой может быть рассмотрено дело, принят закон, основанный на Типовом законе <1>) будет иметь преимущество перед заявлением другой стороны о рассмотрении иска по существу в государственном суде. Наличие в договоре альтернативного механизма определения юрисдикции не влияет на действительность, сохранение силы и исполнимость арбитражного соглашения <2>.
--------------------------------
<1> Возвращаясь к сравнению Типового закона ЮНСИТРАЛ и Закона Англии об арбитраже 1996 г., нужно отметить, что Закон Англии не содержит ограничений срока подачи заявления о передаче спора из государственного суда в арбитраж, аналогичных ограничениям, предусмотренным п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ.
<2> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. II. P. 145.
Правильность такого подхода подтверждается недавним прецедентом из практики МКАС при ТПП РФ. В деле N 41/2001 этот международный арбитраж столкнулся с контрактом, которым предусматривалось рассмотрение споров по выбору продавца либо в государственном суде Бельгии, либо в МКАС при ТПП РФ.
"МКАС рассмотрел вопрос о том, может ли арбитражное соглашение считаться действительным, сохраняющим силу и могущим быть исполненным в условиях, когда оно
91
не обладает абсолютным дерогационным эффектом, т.е. когда согласно его условиям за истцом сохраняется право обращения в государственный суд... МКАС отмечает, что арбитражное соглашение не обязательно должно обладать абсолютным и исключительным дерогационным эффектом: в силу принципа автономии воли стороны вправе договориться о любом приемлемом для них способе разрешения их споров, в том числе об альтернативных методах... В случае с рассматриваемой альтернативой обращение истца в государственный суд превращает арбитражное соглашение в соглашение, которое не может быть исполненным. Однако при обращении истца в арбитраж (третейский суд) арбитражное соглашение, предусматривающее подобную альтернативу, продолжает действовать" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Розенберг М.Г. Действительность альтернативной арбитражной оговорки // Экономика и жизнь - Юрист. 2002. N 24.
Так как истец обратился именно в арбитраж, в решении от 14 ноября 2001 г. МКАС при ТПП РФ указал, что обладает компетенцией по рассмотрению данного спора.
Л. Варианты вмешательства государственного суда в спор,
вотношении которого существует арбитражное соглашение,
всоответствии со ст. II Конвенции
Нью-Йоркская конвенция содержит только два вида норм, непосредственно связывающих процесс международного коммерческого арбитража с деятельностью национальных судов. В соответствии со ст. II Конвенции государственные суды обязаны по просьбе одной из сторон передавать спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение, в арбитраж ("направлять стороны в арбитраж"). Статьей V Конвенции ограничивается право национального суда отказать в приведении в исполнение решения, вынесенного арбитражем. Данные нормы Конвенции являются ключевыми для понимания механизма ее действия: ограничивая пределы вмешательства государственного суда, они тем не менее связывают решения, принимаемые негосударственными арбитражами, с национальными системами принудительного исполнения, имеющимися в каждом из государств, участвующих в Конвенции.
О праве государственного суда отказать в приведении в исполнение арбитражного решения речь пойдет в гл. 3 настоящей работы. Пока же сосредоточимся на вопросе о том, каким может быть вмешательство суда в дело, в отношении которого существует арбитражное соглашение, до вынесения арбитрами решения. Фактически ст. II Конвенции содержит только одно правило - о необходимости передачи дела в арбитраж, если только государственный суд не решит, что в виде исключения из данного правила дело не должно передаваться в арбитраж, а должно быть рассмотрено по существу. Как соотносится такое правило Конвенции с возможными вариантами вынесения решений, которые могут быть использованы государственными судами? На практике эта норма ст.
IIКонвенции реализуется через следующие варианты решений государственных судов.
1.Решение о направлении сторон в арбитраж и о прекращении производства по делу (оставлении иска без рассмотрения, stay of legal proceedings).
2.Решение о рассмотрении государственным судом спора по существу без направления сторон в арбитраж.
Напомним, что, несмотря на существующую тенденцию, согласно которой государственные суды предоставляют арбитрам возможность самостоятельно оценить действительность арбитражного соглашения и сделать вывод о наличии у них компетенции по рассмотрению спора, как сама Нью-Йоркская конвенция, так и принятые в ее развитие акты (Европейская конвенция и Типовой закон ЮНСИТРАЛ) позволяют государственному суду не передавать спор на рассмотрение арбитража и разрешить его по
92
существу в случае, если он "найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". Соответствующие нормы п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции и п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ практически полностью совпадают, а очень близкая к ним норма п. 3 ст. VI Европейской конвенции содержит дополнение, в силу которого государственный суд может рассмотреть такой спор по существу только при наличии "достаточно существенных оснований" для отступления от механизма, предусмотренного Нью-Йоркской конвенцией.
Кроме того, государственный суд может не передавать в арбитраж спор, если сочтет, что предмет спора не может быть предметом арбитражного разбирательства (т.е. неарбитрабелен), или если сочтет, что спор выходит за рамки объема арбитражного соглашения, - в полном соответствии с п. 1 ст. II Нью-Йоркской конвенции и п. 3 ст. VI Европейской конвенции (с учетом ее нормы о "достаточно существенных основаниях"), хотя и вопреки п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ (если данный государственный суд обязан принимать во внимание местное законодательство, базирующееся на Типовом законе ЮНСИТРАЛ), о чем речь шла в разд. Б настоящего параграфа.
Таким образом, в случае явной недействительности арбитражного соглашения или наличия очевидных препятствий в отнесении спора к компетенции международного арбитража государственный суд может рассмотреть дело по существу, не ожидая вынесения арбитражем решения об отсутствии у него компетенции, и не в порядке осуществления судебного контроля в процессе исполнения арбитражного решения <1>. Как уже отмечалось, этот случай является исключением из общего правила, установленного Конвенцией, которым ограничивается вмешательство государственных судов в разрешение споров, в отношении которых имеются арбитражные соглашения. Более того, если арбитраж проходит на территории другого государства, нежели то, чей государственный суд решил рассмотреть данный спор по существу, несмотря на наличие арбитражного соглашения, такое решение государственного суда не препятствует арбитрам в проведении арбитражного разбирательства и вынесении самостоятельного решения. В этом случае по делу могут быть вынесены два решения, причем государственный суд и арбитры могут прийти в своих решениях к противоположным выводам.
--------------------------------
<1> См.: п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса".
Если предотвратить параллельное рассмотрение дела в государственном суде и в международном арбитраже не удалось и решение, вынесенное международным арбитражем, не будет отменено государственным судом страны, на территории которой оно было вынесено в соответствии с ее законодательством, то оба этих конкурирующих решения будут носить окончательный характер. Однако возможность обращения данных решений к принудительному исполнению далеко не одинакова. Решение государственного суда будет беспрепятственно исполнено на территории государства этого суда, но шансы на его исполнение за рубежом будут значительно ниже, чем у арбитражного решения. Это связано с тем, что стран - участниц Конвенции гораздо больше, нежели стран, связанных между собой соглашениями о признании и исполнении решений иностранных государственных судов (аналогичных Соглашению о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, заключенному странами СНГ в Киеве 20 марта 1992 г. (далее - Киевское соглашение), или Брюссельской конвенции по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров 1968 г.).
Рассмотрение по существу государственным судом спора, в отношении которого имеется арбитражное соглашение, не является препятствием для ведения арбитражного
93
разбирательства. Как в Конвенции, так и в национальных арбитражных законах отсутствует механизм, который позволил бы государственному суду, принявшему решение о рассмотрении спора по существу, воспрепятствовать иностранному арбитражу, заседающему на неподведомственной суду территории, в рассмотрении данного спора. Более того, иностранное арбитражное решение может быть предъявлено к признанию и принудительному исполнению в том самом государстве, суд которого вынес решение об отсутствии юрисдикции у арбитров и разрешил спор по существу сам. В таком случае решение государственного суда в отношении этого же предмета спора не будет иметь преюдициального значения в процессе рассмотрения ходатайства о принудительном исполнении иностранного арбитражного решения как на территории данного государства, так и на территории других государств, поскольку наличие подобного решения государственного суда не фигурирует в исчерпывающем списке оснований для отказа в признании и принудительном исполнении арбитражных решений, включенном в ст. V Конвенции. Вопрос состоит в том, придет ли государственный суд, рассматривающий ходатайство о приведении в исполнение арбитражного решения, к выводу об отсутствии юрисдикции у арбитража, равно как это сделал государственный суд, принявший решение о рассмотрении спора по существу.
Полностью исключить возможность возникновения такого конфликта нельзя, хотя вероятность его возникновения невелика: для этого необходимо, чтобы одни и те же юридические факты, связанные с недействительностью, утратой силы и неисполнимостью арбитражного соглашения, получили бы противоположное толкование и, более того, при рассмотрении вопроса спора по существу государственный суд и арбитраж пришли бы к противоположным выводам. В литературе таких случаев, насколько нам известно, пока не описывалось, хотя автору известен прецедент, когда один из российских государственных арбитражных судов без каких-либо ссылок на Конвенцию отклонил ходатайство о передаче спора, в отношении которого существовало арбитражное соглашение, в международный арбитраж и стал рассматривать спор по существу, после чего было начато и международное арбитражное разбирательство. Если бы это дело не было завершено мировым соглашением, то возникновение описанного гипотетического конфликта было бы весьма вероятным <1>.
--------------------------------
<1> Похожая ситуация, результатом которой является создание искусственного конфликта между решением государственного суда и решением арбитража, создается в результате использования механизма косвенного иска с целью срыва исполнения решения иностранного арбитража - об этом см. разд. В § 2 гл. 3.
Итак, мы рассмотрели два наиболее очевидных варианта вмешательства государственного суда в спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение. Первый из них (когда государственный суд направляет стороны в арбитраж) непосредственно установлен ст. II Конвенции. Подробно практика применения п. 5 ст. 148 АПК РФ, имплементирующего эту статью Конвенции, рассмотрена в разд. Б настоящего параграфа. Этой же статьей Конвенции (хотя и косвенно, в виде исключения из правила) предусмотрен и второй вариант. Однако данные варианты решений не охватывают все возможные ситуации, которые могут сложиться вокруг конфликта о юрисдикции по рассмотрению спора, что и привело к возникновению следующих вариантов решений государственных судов.
3.Решение, запрещающее или приостанавливающее проведение арбитража (если арбитраж осуществляется на территории, подведомственной данному государственному суду).
4.Решение, обязывающее сторону (стороны) передать спор на рассмотрение арбитража или, наоборот, запрещающее стороне (сторонам) принимать участие в арбитраже.
94
Рассмотрим предпосылки для принятия таких судебных решений и обоснованность этих решений с точки зрения норм Конвенции и изданных в ее развитие актов.
Мы уже рассмотрели возможность возникновения ситуации, когда государственный суд не выносит решения о передаче спора на рассмотрение арбитража, в то же время параллельно с судебным ведется арбитражное разбирательство, которое приводит к принятию арбитрами решения о наличии у них компетенции по рассмотрению данного спора. В итоге может получиться, что по одному и тому же спору между одними и теми же сторонами будет вынесено два разных решения: одно - государственным судом, другое - арбитражем.
Подобная ситуация может быть предотвращена, если арбитраж происходит на территории того же государства, чей суд отказался передать спор на рассмотрение арбитража. В этом случае суд может либо отменить решение арбитража, так как оно вынесено на подведомственной суду территории (об этом подробнее в § 2 и 3 гл. 4), либо вынести решение о запрете на проведение арбитража (или его приостановлении), если арбитражное решение еще не вынесено. Если об отмене арбитражного решения в Конвенции упоминается в подп. "e" п. 1 ст. V, то о запрете на проведение арбитража или о его приостановлении в Конвенции нет ни слова. Практике известны буквально считанные случаи вынесения государственными судами решений о запрете на проведение арбитража или о его приостановлении, что не может считаться достаточным для того, чтобы говорить о сложившейся тенденции. Сама возможность вынесения государственным судом по месту арбитража запрета на проведение арбитражного разбирательства не вполне согласуется с логикой Конвенции, для которой более характерен не механизм запрета на проведение арбитражного разбирательства, а механизм отмены вынесенного арбитражного решения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. С. 23.
Тем не менее вынесение такого запрета допускается п. 2 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ, согласно которому арбитраж, юрисдикция которого оспорена в государственном суде страны, на территории которой проходит разбирательство, может продолжаться, только пока "пререкания о подсудности ожидают разрешения в суде". Как следствие, если такие "пререкания" закончились отказом в признании юрисдикции арбитража, государственный суд может запретить проведение арбитража на подведомственной этому суду территории. Впрочем, необходимость в вынесении такого запрета существует лишь в теории, поскольку арбитры в подобной ситуации сами должны будут прекратить разбирательство; в противном случае их решение практически наверняка будет отменено государственным судом и стороны арбитражного разбирательства впустую потратят время и деньги.
Близко по смыслу к рассмотренному варианту решения суда о запрете на проведение арбитража решение о запрете стороне (сторонам) участвовать в арбитражном разбирательстве <1>. Такое решение может быть вынесено в случае, если арбитраж происходит за рубежом и, как следствие, его проведение не может быть запрещено решением данного государственного суда. В этом случае государственный суд может запретить стороне, домицилированной на подведомственной ему территории, участвовать в арбитражном разбирательстве или, наоборот, обязать ее принять участие в арбитраже. Полагаем, что, хотя такие варианты решений государственного суда непосредственно Конвенцией не предусмотрены, в случае, если суд при их вынесении будет опираться на механизм ст. II Конвенции (дефекты арбитражного соглашения, неарбитрабельность предмета спора), эти решения не будут ей противоречить. Повторим также, что указанные решения государственные суды выносят весьма редко, как правило, арбитрам предоставляется право самостоятельно разрешить все юрисдикционные вопросы.
--------------------------------
95
<1> Там же. С. 22.
Антитезой варианта с запретом стороне участвовать в арбитражном разбирательстве является решение о понуждении стороны к участию в этом разбирательстве. В отличие от запрета решения о понуждении такого рода государственные суды выносят чаще, что лучше согласуется с нормой ст. II Нью-Йоркской конвенции, предписывающей судам направлять стороны в арбитраж <1>. В то же время нежелание одной из сторон участвовать в арбитраже не является абсолютным препятствием для ведения арбитражного процесса, так как регламентами институциональных арбитражей, ст. IV Европейской конвенции и ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ предусмотрены механизмы, позволяющие назначить арбитров и рассмотреть спор даже при обструкции со стороны одного из участников спора.
--------------------------------
<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. IX. P. 154. Согласно Section 206 of the United States Arbitration Act "суд... может дать указание о проведении арбитража в соответствии с (арбитражным) соглашением в любом месте, определяемом в соответствии с таким соглашением, независимо от того, находится ли оно в США или нет... суд также может назначать арбитров в соответствии с условиями соглашения". Полагаем, что данная процессуальная форма, не известная российскому законодательству и судебной практике, больше соответствует норме ст. II Конвенции о направлении сторон в арбитраж, чем оставление искового заявления без рассмотрения по ст. 87 АПК РФ 1995 г. или по п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.
Интересный случай, по сути своей связанный с описанными формами содействия арбитражному разбирательству со стороны государственных судов, но при этом не подпадающий непосредственно ни под одну из таких форм, имел место недавно в связи с конфликтом вокруг крупного пакета акций одной из ведущих российских компаний. Этот пакет должен был быть передан на основании нескольких договоров из собственности компании, созданной на Британских Виргинских островах, в собственность компании, созданной на Бермудских островах, причем не напрямую, а путем передачи бермудской компании акций других иностранных компаний, которые в свою очередь были акционерами российского акционерного общества. Однако виргинская компания по различным причинам отказалась от передачи акций. Бермудская компания обратилась в арбитражи (так как заключенные договоры содержали арбитражные оговорки), но потерпела в них поражение, поскольку в результате долгих разбирательств было установлено, что договоры недействительны. Тогда бермудская компания обратилась в российские государственные суды с виндикационным иском о передаче ей спорных акций российского акционерного общества.
Подсудность дела российским судам носила весьма спорный характер, так как ответчики, у которых следовало изъять в пользу бермудского истца спорные акции, в России не были домицилированы и не имели места осуществления деятельности, более того, между участниками процесса вообще отсутствовал какой-либо письменный договор, предусматривавший исполнение на территории РФ. Тем не менее российские суды приняли дело к своему производству, что было воспринято виргинской компанией как существенная угроза ее законным правам, которые были защищены в ходе нескольких международных арбитражных разбирательств.
Тогда виргинская компания обратилась в Верховный суд Бермудских островов с заявлением о вынесении судебного запрета бермудской компании на подачу исков в России, в силу того, что такие иски представляют собой нарушение обязательств этой компании по рассмотрению споров в международных арбитражах, закрепленных в арбитражных оговорках заключенных ею договоров. После детального исследования обстоятельств дела и существа поданных в России исков Верховный суд Бермудских
96
островов посчитал, что целью этих исков было получение контроля над собственностью, которая была предметом договоров, включавших в себя арбитражные оговорки, и запретил бермудской компании пытаться перенести спор в российские суды вопреки этим арбитражным оговоркам <1>. После этого иски из российских судов были отозваны.
--------------------------------
<1> The Supreme Court of Bermuda, Commercial Court No 169 & No 170. 2006. October 6. 2006.
Это дело также представляет собой вариант осуществления поддержки международного арбитража со стороны государственного суда, хотя российским законодательством, следующим модели Типового закона ЮНСИТРАЛ, не предусмотрено оказание судом такого рода содействия международному арбитражу. На практике, однако, автору не известно ни одного случая, когда российские государственные суды выносили бы такие запреты (для этого в АПК РФ отсутствуют необходимые предпосылки) или признавали бы обязательными такие запреты, решения о которых были вынесены иностранными судами.
Насколько нам известно, вопрос о признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения, носящего предварительный характер (а не разрешающего спор о праве), пока вставал в практике российских судов лишь однажды: когда исследовался вопрос о том, следует ли российскому суду принимать во внимание судебный запрет, наложенный американским судом на российскую компанию, предписывающий ей воздержаться от участия в аукционе, проводившемся на территории России. Вот как этот вопрос был разрешен ФАС МО (Постановление от 12 октября 2007 г. N КГ-А40/9508-07):
"Довод заявителя о том, что ООО "Газпромнефть" не имело права принимать участие
вторгах в силу обеспечительных мер суда США от 16.12.2004, также правомерно отклонен судами первой и второй инстанций, поскольку в соответствии со статьей 241 Арбитражного процессуального кодекса РФ, положениями информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 07.07.2004 N 78 решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные суды), решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные арбитражные решения), признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом.
Между тем судебный Приказ о временном запрещении, принятый 16.12.2004 судом США, не является решением по существу дела, а поэтому не подлежит признанию и приведению в исполнение на территории Российской Федерации, следовательно, ссылка заявителя на него является несостоятельной".
Основываясь на этом единственном примере, можно прийти к выводу о том, что исполнение в России судебного запрета, наложенного иностранным судом, может встретиться с серьезными затруднениями, хотя, как и другие судебные акты, вынесенные
врамках "дела "Юкоса", это постановление может признаваться имеющим прецедентное значение с серьезными оговорками.
Помимо рассмотренных вариантов решений государственных судов, связанных с проведением международного арбитража, есть еще один вариант решения государственного суда о том, какой орган уполномочен рассматривать спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение.
97
5.Решение о признании наличия у арбитража компетенции по рассмотрению спора,
вотношении которого существует арбитражное соглашение, или же решение об отсутствии у арбитража такой компетенции.
Такого рода решения выносятся довольно редко <1> и, если выносятся, оформляются как declaratory judgment (что можно с определенной долей условности перевести как "решение о признании права"). С всеобщим признанием и закреплением доктрины "компетенции компетенции" необходимость в таких решениях отпала, поскольку вопрос о компетенции могут и должны решать сами арбитры. Самостоятельного процессуального значения такое судебное решение не имеет, гораздо практичнее поставить перед судом вопрос о компетенции арбитров, заявив в государственном суде иск по существу спора, в отношении которого заключено арбитражное соглашение. Более того, если другая сторона спора в этом случае не ходатайствует о передаче спора в арбитраж, то необходимости в вынесении указанного решения не будет вообще. Тем не менее этот вариант решения не противоречит Конвенции и должен учитываться арбитражем, если он будет проводиться на территории государства, суд которого вынес одно из названных решений.
--------------------------------
<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 441.
В случае выявления существенных недостатков арбитражного соглашения арбитры все-таки могут принять решение о его ничтожности (недействительности), утрате силы или неисполнимости. Такое решение приводит к тому, что, негативно решив юрисдикционный вопрос, арбитры фактически отказывают в иске. В России такое решение будет окончательным, поскольку, даже если его удастся обжаловать в государственном суде по месту вынесения, российский государственный суд не сможет заставить арбитров изменить точку зрения и рассмотреть спор по существу, так как в российском Законе о международном коммерческом арбитраже такой механизм отсутствует.
Например, Мосгорсуд в решении от 13 декабря 1994 г. поддержал постановление арбитров об отсутствии у них компетенции по рассмотрению спора, обжалованное истцом на основании п. 3 ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже, сославшись на то, что в соответствии с п. 1 ст. 16 этого Закона арбитраж сам выносит постановление о собственной компетенции <1>.
--------------------------------
<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXII. P. 293.
В практике ФАС МО такой подход нашел свое продолжение в рамках применения нормы ст. 235 АПК РФ. Спор был связан с Определением Морской арбитражной комиссии при ТПП РФ, вынесенным 2 июля 2003 г. по делу N 4/2003, которым МАК признала отсутствие у нее компетенции по рассмотрению спора. Истец обжаловал это Определение в Арбитражный суд г. Москвы, который отказал в его удовлетворении, и далее в ФАС МО. Кассационная инстанция Определение суда первой инстанции отменила и производство по делу прекратила <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС МО от 25 декабря 2003 г. по делу N КГ-А40/10241-03.
Действительно, никакими российскими законодательными актами возможность обжалования постановления третейского суда не о наличии, а об отсутствии у него компетенции по разрешению спора не предусмотрена. Это связано с тем, что государственные суды не могут давать указания арбитрам - в их полномочия входит лишь отмена международных арбитражных решений, вынесенных на территории РФ, по основаниям, предусмотренным Законом о международном коммерческом арбитраже или международными договорами Российской Федерации. Именно на эту особенность
98
отечественного законодательства обратил внимание ФАС МО в указанном Постановлении.
В итоге заинтересованной стороне за защитой своего права придется обращаться в суд, и при этом вынесенное арбитрами решение о ничтожности или об отсутствии арбитражного соглашения будет иметь значение преюдициального факта, с учетом которого будет признано наличие компетенции у государственного суда ввиду неисполнимости арбитражной оговорки.
За рубежом, в странах, чье законодательство и судебная практика идут в поддержке арбитража дальше, чем это следует из буквы Типового закона ЮНСИТРАЛ, неоднократно имели место случаи отмены государственными судами постановлений арбитража об отсутствии у него компетенции, следствием которых была отставка арбитров, вынесших такие постановления, и начало нового арбитражного разбирательства по тому же спору - такова ситуация в Швеции <1>, Швейцарии, Англии. Однако полагаем, что в настоящее время в России предпосылок для такого развития событий пока нет.
--------------------------------
<1> См.: Хертцфельд Дж. Указ. соч. С. 472.
От описанной ситуации следует отличать многочисленные случаи, когда арбитры, действуя на основе принципов автономности арбитражного соглашения и "компетенции компетенции", приходят к выводу о недействительности "основного" договора, в состав которого входило арбитражное соглашение, но при этом не объявляют само такое соглашение недействительным (ничтожным), утратившим силу или неисполнимым (как это было в рассмотренном выше решении по делу "Союзнефтеэкспорт" против "Джок Ойл Лтд."). В таких случаях в зависимости от объема арбитражного соглашения арбитры могут вынести решение о применении последствий недействительности сделки, обязательствах из причинения вреда, неосновательного обогащения и иные подобные решения, в результате чего могут быть удовлетворены исковые требования одной из сторон.
От рассмотренных выше пяти вариантов решений государственных судов следует отличать акты государственных судов, которые не содержат постановлений по юрисдикционным вопросам, разрешаемым в ходе арбитражного разбирательства, но направлены на оказание государственным судом содействия проведению арбитражного разбирательства. В целях изложения материала выделим четыре варианта таких решений государственных судов.
1.Решение, продляющее процессуальные сроки (если арбитраж осуществляется на территории, подведомственной данному государственному суду). Вынесение такого решения государственным судом предусмотрено Section 12 Закона Англии об арбитраже
1996 г.
2.Решение относительно назначения и отвода арбитров, приведения участников арбитражного процесса к присяге. Такого рода решения могут выноситься судами разных государств, чье право предусматривает оказание содействия со стороны государственного суда формированию состава арбитража и проведению процедуры арбитражного разбирательства. Примером опять-таки может служить Закон Англии об арбитраже 1996 г.
3.Решение относительно принятия обеспечительных мер.
Согласно ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ обращение к государственному суду за предоставлением такого рода мер не является отказом стороны от арбитражного соглашения. Поскольку меры обеспечения (такие, как арест имущества, замораживание счетов, запрет на осуществление действий какого-либо рода) могут осуществляться только на основании решений судов, заинтересованные стороны спора вынуждены обращаться по этому вопросу к национальным судам, причем в разных судебных системах вопрос об обосновании применения указанных мер решается по-разному. В одних юрисдикциях обеспечительные меры принимаются только в связи с делами,
99
находящимися в производстве национальных судов (и, как следствие, такие меры не могут быть приняты в отношении дела, рассматриваемого в арбитраже <1>), в других - для принятия подобного решения требуется наличие решения арбитража по данному вопросу, в третьих - меры досудебного обеспечения могут быть предоставлены еще до возбуждения арбитражного разбирательства по просьбе одной из сторон.
--------------------------------
<1> Нормы о непосредственном запрете арбитрам принимать обеспечительные меры включены в ГПК Греции (ст. 889), ГПК Италии (ст. 818).
До введения в действие АПК РФ 2002 г. российским процессуальным законодательством практически не предусматривалась возможность принятия обеспечительных мер по заявлению стороны, участвующей в международном коммерческом арбитраже. Лишь п. 6 приложения I к Закону о международном коммерческом арбитраже Председателю МКАС при ТПП РФ предоставлялось право устанавливать обеспечение по просьбе стороны, чье дело подлежало рассмотрению в этом институциональном арбитраже; разумеется, в силу ограниченного характера данной нормы она не могла восполнить столь существенный пробел в российском процессуальном законодательстве <1>.
--------------------------------
<1> См.: Комаров А.С. Обеспечительные меры в международном коммерческом арбитраже // Хозяйство и право. 2004. N 4. С. 41.
С принятием АПК РФ 2002 г. на основании его ст. 90 стало допустимым принятие обеспечительных мер на любых стадиях арбитражного процесса. Возникает вопрос: означает ли ссылка ч. 2 ст. 90 АПК РФ 2002 г. на "стадию арбитражного процесса" то, что для принятия судом обеспечительных мер заявитель должен сначала начать арбитражный процесс в государственном арбитражном суде, т.е. обратиться туда с иском по существу спора? Полагаем, что на поставленный вопрос следует дать отрицательный ответ, иначе включение в ст. 90 АПК РФ 2002 г. ч. 3, посвященной мерам обеспечения в связи с осуществлением разбирательства в третейском суде, утратило бы всякий смысл. Этот вывод может быть подтвержден аргументом о применимости норм ст. 99 АПК РФ 2002 г. о принятии обеспечительных мер до предъявления иска и к случаям принятия обеспечительных мер в связи с проведением международного арбитража. Такого же мнения придерживается и проф. Т.Н. Нешатаева в своем комментарии к ст. 99 АПК РФ
2002 г. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003. С. 316.
Всоответствии с п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г., п. 3 ст. II Конвенции и п. 1 ст. 8 Закона
омеждународном коммерческом арбитраже государственный арбитражный суд должен оставить исковое заявление без рассмотрения и направить стороны в арбитраж (т.е. в третейский суд), если имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом и любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в государственном арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в государственном арбитражном суде, за исключением случаев, если государственный арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Значит, арбитражный процесс в контексте АПК РФ 2002 г. вообще не может проходить в государственном арбитражном суде, если одна из сторон арбитражного соглашения своевременно заявит о своем намерении воспользоваться таким арбитражным соглашением.
100