Внимание!

При принудительном выкупе акций налоговая база по НДФЛ определяется по общим правилам, поскольку такой выкуп производится по цене не ниже рыночной, а определиет ее независимый оценщик (письмо Минфина России от 07.02.2012 № 03 04 05/3 125).

Суду первой инстанции предписано учесть, что результат его оценки стоимости акций не может существенно отличаться от цены акций, сформировавшейся в результате ранее заключенных сделок с акциями на рынке ценных бумаг и выкупа акций на основании обязательного или добровольного предложения⁷.

Такая позиция ВАС РФ объясняется тем, что миноритарии нуждаются в особой защите своих прав, поскольку принудительно лишаются своих ценных бумаг.

Сформулированная в данном постановлении позиция Высшего арбитражного суда РФ имеет принципиальное значение, поскольку обеспечивает баланс экономических и корпоративных интересов всех участников принудительного выкупа ценных бумаг, о необходимости достижения которого следует из вышеуказанных выводов Конституционного суда РФ.

¹ Постановление Конституционного суда РФ от 24.02.2004 № 3-П. ²Постановление ФАС Уральского округа от 21.06.2007 по делу № А60-31235/06-С2. ³Определение ВАС РФ от 26.11.2010 № ВАС-15452/10. ⁴ Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 17.03.2011 по делу № А45-7539/2010, Уральского округа от 23.11.2009 по делу № А07-4033/2009. ⁵Постановление КС РФ от 23.02.1999 № 4-П. ⁶Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.09.2011 по делу № А63-187/2009. ⁷Постановление Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 443/11.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ

Исключительные права на ноу-хау можно передать в залог

И.В. Суздалев  партнер юридической фирмы «Егоров, Кряжевских и партнеры», [e-mail]

• Как правовой режим секрета производства влияет на структуру залоговой сделки

• Какие меры позволят с минимальными рисками обратить взыскание на заложенное право на ноу-хау

• Как защитить права залогодателя и залогодержателя в случае разглашения секрета производства

  И.В. Суздалев, партнер юридической фирмы «Егоров, Кряжевских и партнеры», [e-mail]

Специфический характер такого объекта гражданских прав, как секрет производства, или ноу-хау, заставляет юристов с осторожностью относиться к залогу исключительных прав на него. Вопросы вызывает сама возможность залога такого объекта исключительных прав, как ноу-хау. В частности, как обеспечить конфиденциальность секрета производства в рамках залоговых правоотношений. Ведь разглашение подобной информации лишит ноу-хау ценности. Тому, как можно правильно структурировать комплекс правоотношений, связанных с залогом исключительных прав на ноу-хау, и будет посвящена настоящая статья.

Закон не ограничивает возможность передачи в залог исключительных прав на ноу-хау

Отечественной юридической практике вопрос залога прав на ноу-хау практически не знаком. По крайней мере в правовых базах судебные акты по соответствующим спорам обнаружить не удалось. Также нечасто встречаются и научно-практические исследования по данной теме. Не стану утверждать, что договоры залога исключительных прав на ноу-хау не заключают вообще. Вероятно, так называемые нематериальные активы все же попадают время от времени в залог, например, когда банку требуется хоть какое-то обеспечение исполнения обязательств должника.

Между тем, поскольку мы говорим о развитии инновационной экономики, использовать и усовершенствовать институт залога исключительных прав на ноу-хау необходимо. Именно секрет производства зачастую является основным и определяющим активом инновационного проекта и вполне естественно должен рассматриваться как потенциальное обеспечение инвестиций. Это касается не только разработок в сфере высоких технологий, но и, например, результатов геологического изучения. Закон РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» с весьма отдаленных времен относит геологическую информацию к объектам права собственности. Вместе с тем с точки зрения современного права данный объект вполне соответствует критериям секрета производства.

Обычно главный вопрос, который возникает при намерении сделать права на ноу-хау предметом залога, – это не противоречит ли залог исключительных прав самой природе секрета производства. Ведь неизвестность секрета производства третьим лицам и защита соответствующей информации в режиме коммерческой тайны являются конституирующими признаками ноу-хау (ст. 1465 ГК РФ). А утрата конфиденциальности прекращает исключительное право на секрет производства (ст. 1467 ГК РФ).

Так возможно ли обращение взыскания на предмет залога без утраты конфиденциальности? Представляется, что риски разглашения ноу-хау, связанные с использованием обычных процедур обращения взыскания на заложенное имущество, во всяком случае не превышают аналогичные риски в случае судебных споров об исполнении договоров отчуждения исключительного права (ст. 1468 ГК РФ) и предоставления права использования секрета производства (ст. 1469 ГК РФ). Поскольку договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры по поводу ноу-хау предусмотрены законом, ограничений для залога исключительного права также не усматривается. Достаточно определенно позиция по этому поводу высказана в статье 358.16 Проекта изменений в ГК РФ: если законом допускается отчуждение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, то допускается и его залог.

Не надо забывать, что законодательство о залоге допускает непубличные процедуры обращения взыскания, не связанные с привлечением судебных органов и судебных приставов.

Таким образом, вопрос о правомерности залога исключительных прав на ноу-хау вполне можно считать решенным: такой залог возможен.

При залоге прав на ноу-хау важна конфиденциальность

Проблемы залога исключительных прав на ноу-хау определяются спецификой закла дываемого исключительного права, а точнее – своеобразием его объекта. Исключительное право, предусмотренное главой 75 ГК РФ, возникает по поводу секрета производства, то есть информации, обладающей определенными признаками.

Цитата. «Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании, и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны» (ст. 1465 ГК РФ).

В соответствии с нормой статьи 1467 ГК РФ утрата секретом производства конфиденциальности прекращает исключительное право на него. Поэтому главная задача участников оборота исключительных прав на секрет производства – сохранение его конфиденциальности в отношении третьих лиц. Это непросто, поскольку информация как таковая является очень «текучим» объектом: она может вообще не обладать материальным носителем, может копироваться с одного материального носителя на другой, ее просто передать третьему лицу, легко изменить, разгласить, причем сделать это можно так, что источник передачи или разглашения останется скрытым.

Оборотная сторона тех же свойств информации – ее также достаточно просто скрыть от любого лица, в том числе и от управомоченного на ее получение.

То есть залогодержатель исключительного права на секрет производства может столкнуться с одним из следующих негативных обстоятельств:

• содержание секрета производства будет недоступно залогодержателю и покупателю при обращении взыскания на предмет залога. Соответственно, реализация предмета залога будет практически невозможна;

• содержание ноу-хау будет разглашено третьим лицам в период действия договора залога, что прекратит действие исключительного права, а вместе с ним и право залога.

Отсюда главная задача при залоге исключительных прав на ноу-хау – необходимо обеспечить такой режим секрета производства, чтобы минимизировать риски возникновения указанных проблем.

Доступность секрета производства уполномоченным лицам необходимо предусмотреть до передачи прав в залог

Вопрос о доступности секрета производства приобретателю предмета залога надо ставить до момента обращения взыскания на спорные права.

Когда залогодержатель и залогодатель переходят к активным «военным» действиям по взысканию и, соответственно, защите от него, у залогодателя возникает большой соблазн не отдавать описание секрета производства, отдать его не полностью или в искаженном виде.

У залогодержателя и приобретателя предмета залога очень мало ресурсов, чтобы эффективно противодействовать таким действиям. Судебный пристав-исполнитель вряд ли сможет сам идентифицировать и принудительно изъять секрет производства. Для этого почти всегда требуется наличие специальных знаний, которых у приставов, разумеется, нет.

Маловероятно, что залогодатель будет демонстративно игнорировать судебное решение об обращении взыскания на заложенное имущество. За такие действия предусмотрена ответственность, вплоть до уголовной (ст. 315 УК РФ). Но вот передать приставу «не то» или «не все» такой субъект вполне может.

Вопрос доступа к описанию секрета производства на стадии заключения договора залога для залогодержателя важен еще по одной причине. Ему, вероятно, интересно будет узнать, существует ли секрет производства на самом деле, какова его ценность и достаточна ли она для того, чтобы исключительные права на этот секрет могли обеспечить предоставляемые инвестиции.

Рассмотренные выше возможные ситуации подводят к закономерному вопросу: можно ли предоставить залогодержателю доступ к содержанию секрета производства на стадии заключения договора залога?

Полагаю, что на данный вопрос необходимо ответить положительно. И этому не препятствуют положения статьи 1467 ГК РФ, предусматривающей прекращение исключительного права на ноу-хау при утрате конфиденциальности.

Законодательство о коммерческой тайне предусматривает возможность предоставления доступа к охраняемым сведениям иным лицам с сохранением режима конфиденциальности (п. 5 ст. 3 и п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», далее – Закон о коммерческой тайне). Контрагент правообладателя, получивший доступ к секретным сведениям, по условиям соглашения с правообладателем обязан сохранять конфиденциальность информации. Следовательно, оснований для прекращения исключительного права на секрет производства не возникает.

Стоит заметить, что нормы главы 75 ГК РФ не предусматривают такой операции, как допуск контрагента к секрету производства. Допущенные к секрету контрагенты также не упомянуты в качестве возможных нарушителей исключительного права и в статье 1472 ГК РФ. Регулирование правоотношений по предоставлению доступа к информации на условиях конфиденциальности с 1 января 2008 года исключено из Закона о коммерческой тайне (ст. 12).

Значит ли это, что допуск к ноу-хау на условиях конфиденциальности невозможен, а приведенные выше нормы Закона о коммерческой тайне (п. 5 ст. 3 и п. 3 ч. 1 ст. 10) не изъяты по недосмотру? Очевидно, что это не так. Прежде всего потому, что инструмент доступа к информации на условиях конфиденциальности необходим для современного гражданского оборота. Практически любой серьезный проект в мире начинается с заключения non-disclosure agreement, обеспечивающего защиту передаваемой сторонами друг другу информации (в том числе ноу-хау), которая является основанием для принятия инвестиционных решений.

В современных условиях практически невозможно реализовать сколь-нибудь серьезный проект, основанный на ноу-хау, без привлечения на условиях соблюдения конфиденциальности инвесторов, подрядчиков для изготовления оборудования, консультантов. Без предварительного ознакомления потенциального контрагента с секретом производства вряд ли практически возможен не только залог исключительного права, но и его отчуждение (ст. 1468 ГК РФ), а также передача прав использования (ст. 1469 ГК РФ).

В этих условиях вызывает лишь недоумение тот факт, что из Закона о коммерческой тайне была исключена статья 12, которая регулировала столь необходимые и распространенные на практике правоотношения. На текущем этапе субъекты рынка продолжают заключать соглашения о предоставлении доступа к информации на условиях конфиденциальности, опираясь исключительно на свободу договора.

Итак, представляется, что залогодатель может передать сведения о секрете производства определенным им лицам, связанным обязательством о сохранении конфиденциальности, без утраты исключительного права.

Две схемы, которые позволят создать работоспособное залоговое обязательство

Из этого вывода следуют две практические схемы, позволяющие эффективно принимать исключительные права на секрет производства в залог и реализовывать их при обращении взыскания.

Первый вариант: залогодатель на преддоговорном этапе передает описание секрета производства на условиях конфиденциальности залогодержателю. Залогодержатель оценивает полученную информацию, принимает решение о заключении договора залога и предоставлении инвестиций. В течение срока действия договора залога (и после его прекращения в случае надлежащего исполнения обеспеченного обязательства) залогодержатель сохраняет сведения в тайне. При обращении взыскания залогодержатель передает имеющееся у него описание ноу-хау приобретателю исключительного права или самостоятельно использует информацию при оставлении исключительного права за собой в соответствии с условиями договора залога. Данная схема напоминает заклад, но таковым не является, так как сам предмет залога (исключительное право) залогодержателю при заключении договора залога не передается.

Второй вариант: описание предмета залога передается авторитетному эксперту, действующему на основании трехстороннего соглашения с залогодателем и залогодержателем. Эксперт подтверждает залогодержателю существование и ценность секрета производства, что служит основанием для заключения договора залога. В случае обращения взыскания эксперт передает описание приобретателю в соответствии с условиями договора залога и упомянутого выше трехстороннего соглашения.

Для залога исключительных прав на ноу-хау предпочтителен внесудебный порядок обращения взыскания

Риски разглашения возникают, например, в ходе судебной процедуры обращения взыскания на залог, исполнения решения приставом-исполнителем, в том числе при проведении публичных торгов. Данные процедуры не предусматривают обязательного раскрытия технических (содержательных) аспектов секрета производства: и суд, и пристав, как правило, вполне могут выполнить свои функции без этого. Однако предусмотренные статьей 1467 ГК РФ фатальные последствия разглашения секрета производства требуют уделить повышенное внимание вопросам конфиденциальности на этапе обращения взыскания на исключительное право.

У суда и его сотрудников есть обязанность хранить конфиденциальные сведения в тайне (ст. 13 Закона о коммерческой тайне), а вот участники процесса, даже проводимого в режиме закрытого заседания, такой обязанности не несут. То же самое касается и стадии исполнения решения суда: судебные приставы-исполнители отвечают за сохранение коммерческой тайны, а для привлеченных ими организаторов торгов закон соответствующие требования не устанавливает.

Учитывая возможные риски публичных процедур, более перспективным с точки зрения сохранения конфиденциальности ноу-хау выглядит внесудебный порядок обращения взыскания на заложенные исключительные права на секрет производства с последующей передачей этих прав залогодержателю (п. 3 ст. 28.1 Закона РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге»).

Защита прав, нарушенных сторонами договора залога путем разглашения секрета производства

Одной из самых сложных и интересных является проблема разглашения конфиденциальных сведений о секрете производства самими залогодателем или залогодержателем. Последствия нарушения режима конфиденциальности секрета производства залогодержателем понятны – он должен возместить убытки, связанные с прекращением исключительного права залогодателя.

Если же секрет производства разглашает залогодатель, у залогодержателя возникает право потребовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства (п. 1 ст. 351 ГК РФ). Но специфика данного предмета залога заставляет задуматься о дополнительных мерах ответственности для залогодателя. Разглашение сведений о секрете производства может быть связано, например, с получением правовой охраны на соответствующий результат интеллектуальной деятельности. То есть залогодатель, разгласивший ноу-хау путем подачи патентной заявки, утрачивает исключительное право на ноу-хау, но в целом не несет экономического ущерба, так как в результате приобретает иной объект права сопоставимой стоимости. Это обстоятельство может косвенно стимулировать залогодателей на разглашение секретов производства указанным способом для вывода их из-под залога, особенно в случаях, когда залогодателем является не сам должник по основному обязательству, а третье лицо.

Чтобы предотвратить такого рода злоупотребления, целесообразно предусматривать в договоре залога ответственность за разглашение секрета производства для обеих сторон – и залогодержателя, и залогодателя. При этом предусмотренное диспозитивной нормой пункта 1 статьи 1233 ГК РФ право залогодателя распоряжаться исключительным правом должно быть ограниченно.

Правда, на практике возможна ситуация, при которой нельзя будет доподлинно установить, какая из сторон договора залога разгласила секрет производства. Например, если третьим лицом на рынок выпущена продукция, произведенная с использованием аналогичной технологии, которая была известна только залогодержателю и залогодателю и, собственно, составляла секрет производства. Или была подана патентная заявка на это самое ноу-хау, которое было передано в залог. Причем производитель продукции (или заявитель) ранее никогда не был замечен в данной сфере деятельности, проведении исследований, и маловероятно, что данный субъект мог самостоятельно создать соответствующий результат интеллектуальной деятельности.

Отечественное арбитражное процессуальное законодательство и тем более практика его применения в таких условиях не позволят вывести нарушителя режима конфиденциальности на чистую воду, равно как и доказать сам факт такого нарушения. Российский арбитражный процесс по факту строится на прямых письменных доказательствах, которых в рассматриваемой ситуации, очевидно, не будет. Даже свидетелей наши суды заслушивают с большим недоверием и неохотой.

Между тем в рассматриваемой ситуации мог бы быть полезным целый ряд инструментов доказывания, известных развитым правопорядкам. Например, суд мог бы понудить ответчиков к обязательному раскрытию информации, включая сведения об обстоятельствах создания секрета производства, задействованных при этом силах и средствах. Могли бы использоваться заключения частных детективов. На основании сведений о конечных бенефициарах участников спора, применяя соответствующие презумпции, суд также мог бы установить связи между недобросовестной стороной договора залога, разгласившей информацию, и третьим лицом, неправомерно эту информацию получившим.

Однако эта проблема выходит за рамки предмета статьи и требует отдельного изучения. Что же касается защиты прав сторон договора залога в описанных условиях, то альтернативой арбитражному процессу здесь будет процесс уголовный, возбужденный по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 183 УК РФ (незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну). Эффективность, беспристрастность и неподкупность отечественных правоохранительных органов – тема еще более печальная, чем развитость арбитражного процесса. Поэтому главной рекомендацией для потенциальных сторон договора залога исключительных прав на ноу-хау будет осмотрительность при выборе добросовестного контрагента по сделке.

Равным образом эта рекомендация касается правообладателей, вынужденных осуществлять допуск к секрету производства своих работников, а также инвесторов, подрядчиков, сторон договоров об отчуждении исключительных прав на ноу-хау и лицензионных договоров о предоставлении прав использования секрета производства.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Ошибки антимонопольного органа при определении границ товарного рынка могут снизить штраф в тысячи раз

• Как определить границы товарного рынка для установления факта нарушения антимонопольного законодательства

• На какую сумму могут оштрафовать за злоупотребление доминирующим положением

• Можно ли сократить размер штрафа, если дело об административном правонарушении уже заведено

  В.В. Гарамита, заместитель начальника отдела антимонопольных отношений группы компаний «Юрэнерго», к. ю. н., pravo0urenergo.ru

Действующее антимонопольное законодательство предусматривает довольно высокие штрафы для субъектов, допустивших нарушения в виде злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке. Эти злоупотребления могут выражаться в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; в отказе или в уклонении от заключения договора, прекращении или угрозе прекращения подачи энергетических ресурсов, в том числе тепловой и электрической энергии и т. д. (ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции)). Сумма штрафа варьируется от 0,3% до 15% от суммы выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году выявления административного правонарушения (ст. 14.31 КоАП РФ). В итоге злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке может стоить компании сотни тысяч или даже сотни миллионов рублей, а в некоторых случаях привести к банкротству.

Изменения в рамках третьего антимонопольного пакета не затронули субъектов естественных монополий

У хозяйствующих субъектов в области энергоснабжения, как правило, огромное число потребителей (от нескольких десятков до сотен тысяч). Понятно, что если антимонопольный орган рассмотрит хотя бы десяток жалоб потребителей на злоупотребление доминирующим положением, это будет означать для компании огромные штрафы. В этом случае хозяйствующий субъект, признанный совершившим административное правонарушение, будет вынужден единовременно выплатить половину или более выручки от произведенных товаров за целый год. А это может привести к тому, что энергоснабжающая компания окажется не в состоянии отвечать по своим обязательствам.

Видимо, обозначенная проблема не осталась незамеченной, поэтому третьим антимонопольным пакетом в часть 1 статьи 14.31 КоАП РФ были внесены изменения. Теперь размер штрафа определен в фиксированной сумме.

Цитата. «Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 15 000 до 20 000 рублей; на юридических лиц – от 300 000 до 1 000 000 рублей» (ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ).

Однако для субъектов естественных монополий (в том числе оказывающих услуги по передаче тепла и электроэнергии – сетевые организации) штраф остался прежним. Он составляет от 0,3% до 15% от суммы выручки правонарушителя.

Антимонопольный орган нередко завышает размер штрафов

Анализ судебной практики, сложившейся с участием специалистов нашей компании, показывает, что назначение антимонопольным органом штрафов в явно завышенном размере – далеко не редкость.

Кроме того, при назначении штрафов за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке антимонопольные органы часто допускают существенные нарушения закона. Они могут выражаться, например, в определении границ товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение, а также в определении календарного года, из которого необходимо рассчитывать сумму штрафа.

Антимонопольные органы расширительно определяют границы товарного рынка и завышают сумму выручки

Как правило, такое нарушение, как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, проявляется в нескольких «стандартных» формах. Это могут быть навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, отказ или уклонение от заключения договора, прекращение или угроза прекращения подачи энергетических ресурсов.

Антимонопольные органы часто определяют границу товарного рынка как территорию субъекта Российской Федерации или же как территорию определенного муниципального образования (городское или сельское поселение), охваченную присоединенной сетью.

В то же время доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Географические границы товарного рынка – это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может:

• охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок);

• охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок);

• не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок);

• не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Потребители не имеют возможности получения тепловой или электрической энергии, кроме как от энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель (ст. 539 ГК РФ). Следовательно, в целях определения размера штрафа рынок снабжения потребителей тепловой и электрической энергией (услуг по передаче энергии) носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя.

Примечание к статье 14.31 КоАП РФ устанавливает, что при определении выручки от реализации товаров (работ, услуг) следует руководствоваться правилами определения выручки, установленными для налогообложения прибыли (ст. 248, 249 НК РФ).

Цитата. «Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах» (п. 2 ст. 249 НК РФ).

Таким образом, выручка от реализации должна быть определена в пределах географических границ товарного рынка, на территории которого совершено правонарушение. Такая территория обычно оказывается намного меньше, чем та, которая используется антимонопольным органом при расчете штрафов. В результате получается, что постановления антимонопольных органов о привлечении к административной ответственности не содержат достоверных сведений о сумме выручки правонарушителей.

Вышеуказанная позиция также подтверждается судебной практикой.

Практика. ЖСК обратился в Управление ФАС с жалобой на действия общества, которые выразились в навязывании невыгодных условий договора теплоснабжения. Антимонопольным органом было возбуждено дело по факту совершения нарушения – злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по теплоснабжению (ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). Обществу было назначено наказание в виде штрафа. Однако компания не согласилась с выводами Управления и обратилась в арбитражный суд с требованием признать незаконным и отменить вынесенное постановление.

Суды всех трех инстанций пришли к выводу, что факт совершения административного нарушения антимонопольный орган доказал, однако размер штрафа был определен неверно. УФАС неверно определило границы рынка оказываемых услуг, которые необходимо было учитывать при назначении штрафа за злоупотребление доминирующим положением в отношении ЖСК. Исходя из положений статьи 539 ГК РФ, потребители не имеют альтернативных возможностей получения тепловой энергии, кроме как от конкретного Центрального теплового пункта посредством присоединенного к нему энергопринимающего устройства потребителя в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель. Прокладка альтернативных тепловых сетей, строительство новых ЦТП и котельных требует значительных инвестиционных затрат и экономически не обоснована, а с учетом характера застройки города в большинстве случаев технически невозможна. Следовательно, рынок снабжения потребителей тепловой энергией носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя.

В итоге назначенный штраф судьи снизили с 380 000 000 до 161 000 рублей (постановление ФАС Московского округа от 05.07.2011 № КА-А40/6648-11).

Из приведенного примера можно сделать вывод, что границами рынка оказания услуг по теплоснабжению является разводящая сеть, идущая от ЦТП к соответствующим зданиям. Соответственно, размер штрафа, рассчитанный с учетом других критериев определения товарного рынка, компания может обжаловать в суде.

Практика. Энергоснабжающая организация (общество) отключила энергоснабжение института и принуждала его повторно осуществить технологическое присоединение к электрическим сетям. Впоследствии в отношении общества УФАС возбудило дело о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и наложило штраф. Общество не согласилось с вынесенным постановлением и обратилось в суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Суды первой, а затем и апелляционной инстанций признали постановление УФАС законным и обоснованным. Однако суд кассационной инстанции с таким выводом нижестоящих инстанций не согласился и направил дело на новое рассмотрение. При этом суд указал, что рынок снабжения потребителей электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, что не было учтено судами. При новом рассмотрении суд первой инстанции по данному делу снизил размер штрафа с 90 484 150 до 100 000 рублей (постановление ФАС Московского округа от 26.09.2011 по делу № А40-83516/10-146-427).

Аналогично компаниям по теплоснабжению энергетические компании предоставляют свои услуги на рынке локального уровня. А значит, и определять размеры штрафов антимонопольный орган должен с учетом локального характера рынка услуг.

Схожие выводы отражены и в других судебных актах¹.

Длительная процедура рассмотрения дела мешает определить момент выявления правонарушения

Как уже было сказано выше, размер административного штрафа для субъектов естественных монополий рассчитывается как доля выручки, полученной от реализации товаров в границах определенного товарного рынка и за определенный временной период – календарный год (ст. 14.31 КоАП РФ). И при расчете размера штрафа антимонопольные органы часто допускают погрешности не только при определении границ товарного рынка или размера выручки, но и при определении календарного года, за который она получена.

Цитата. «Административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается <...> в размере, не превышающем <...> для юридических лиц – одного миллиона рублей <...> или может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение» (ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ).

Как видно из приведенной нормы, определить календарный год, за который получена выручка, можно, только если точно известно время выявления правонарушения. Однако установить его порой бывает сложно, поскольку процедура рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства включает в себя несколько этапов и очень часто занимает довольно длительный период времени.

Начинается такая процедура рассмотрением обращения (жалобы) заявителей на нарушение хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган проводит соответствующие проверки, в том числе проверки по факту обращения, а также получает от хозяйствующих субъектов пояснения, необходимые документы и т. д. По результатам рассмотрения обращения (жалобы) либо возбуждается дело о нарушении антимонопольного законодательства, либо заявителю направляется мотивированный отказ в возбуждении антимонопольного дела.

Если антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела, то следующими процедурами является рассмотрение дела и принятие решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган зачастую определяет момент совершения правонарушения как дату принятия решения о нарушении антимонопольного законодательства и накладывает на организацию административный штраф, исходя из выручки, полученной за предшествующий календарный год.

Допустим, заявитель обращается с жалобой в антимонопольный орган в сентябре 2010 года. После проведения проверки антимонопольный орган в ноябре 2010 года возбуждает антимонопольное дело. Решение по антимонопольному делу принимается в марте 2011 года. Таким образом, по логике антимонопольного органа, календарным годом, из которого исчисляется административный штраф, является 2010 год.

В то же время моментом выявления правонарушения является исследование антимонопольным органом жалобы заявителя, проведения соответствующей проверки и издания приказа о возбуждении антимонопольного дела. В рассматриваемом случае – это ноябрь 2010 года.

Таким образом, штраф должен исчисляться из суммы выручки организации за 2009 год.

Данная позиция также подтверждается судебной практикой.

Практика. Антимонопольный орган провел проверку компании на основании обращения гражданина. В обращении было указано, что компания при расчетах с потребителями применяет нормативы потребления холодной воды и водоотведения, превышающие нормативы, установленные муниципальным органом. По результатам проверки Управление ФАС 28 декабря 2009 года издало приказ о возбуждении дела. Однако только в марте 2010 года было вынесено решение о том, что антимонопольный орган установил в действиях общества факт нарушения законодательства. Затем в сентябре 2010 года в отношении общества возбуждено дело по статье 14.31 КоАП РФ. Размер штрафа определен антимонопольным органом в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, исходя из выручки, полученной обществом в 2009 году. Общество оспорило указанное постановление в арбитражный суд. Суд первой инстанции постановление в части назначения штрафа признал незаконным и отменил. При этом суд указал, что антимонопольный орган неверно определил год, за который была рассчитана сумма выручки. Моментом выявления правонарушения является не дата вынесения решения (март 2010 г.), а момент, когда была завершена проверка обращения гражданина (декабрь 2009 г.). Однако суд апелляционной инстанции отменил решение. Кассация поддержала общество и оставила в силе решение суда первой инстанции. С этим согласился и Президиум ВАС РФ, указав, что факт выявления правонарушения подтверждается приказом о возбуждении дела, а он был издан в декабре 2009 года. Поэтому размер штрафа должен был определятся исходя из выручки общества за 2008 год (постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 № 11132/11).

Таким образом, в настоящее время начинает складываться судебная практика, которая позволяет защитить субъектов естественных монополий от завышенных штрафов антимонопольного органа за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке. Суды, как правило, определяют размер штрафа по статье 14.31 КоАП РФ, исходя из размера выручки, определенного из правильно установленных географических границ товарного рынка (при наличии данных о вышеуказанном размере выручки). Итоговая сумма обычно оказывается в десятки, а то и в сотни раз ниже установленного антимонопольным органом размера штрафа. Посокльку суммы штрафа довольно велики, суды нередко снижают их размер до минимального – 100 000 рублей либо отменяют полностью постановления о привлечении компании к административной ответственности.

¹ Постановления ФАС Московского округа от 18.10.2010 по делу № А40-3597/10-92-26, от 14.09.2011 по делу № А40-20246/10-106-94, Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2011 № 09АП-21082/11 по делу № А40-108155/09-17-817.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Необоснованное увеличение кадастровой стоимости земли приведет к повышению налога, уплачиваемого собственниками

• Какая информация должна учитываться при определении кадастровой стоимости земли

• Кого можно привлечь к ответственности за внесение недостоверных сведений о кадастровой стоимости участков

• Как установить истинную стоимость земельных участков

  В.Ю. Бондаренко, адвокат международной юридической фирмы Salans, [e-mail]

После проведения в 2009–2010 годах кадастровой оценки земли участились случаи обращения собственников земельных участков в суды с исками за защитой своих прав и интересов. Кадастровая оценка проводилась повсеместно. Требовалось проделать объемную работу по сбору и анализу информации о стоимости различных земельных участков. В рамках такой оценки территориальные управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии (далее – Росреестр) заключали государственные контракты с коммерческими организациями для проведения соответствующих работ. Итоги проведенной оценки затем утверждались исполнительными органами власти соответствующих субъектов РФ.

По итогам такой оценки, когда собственники земельных участков начали обращаться за кадастровыми выписками из государственного реестра недвижимости, выяснилось, что установленная в реестре кадастровая стоимость земельных участков в несколько раз превышает их рыночную стоимость. Например, компания еще до кадастровой оценки приобрела земельный участок по одной цене, а через год, после проведения оценки, в реестре уже зафиксирована стоимость, в несколько раз превышающая договорную.

Соответственно, владельцы земельных участков, недовольные таким внезапным повышением стоимости их собственности, в массовом порядке начали обращаться в суды за защитой своих прав и интересов. В настоящее время арбитражные суды многих российских регионов рассматривают похожие дела. И данные споры породили целый ряд процессуальных вопросов, некоторые из них рассматриваются в настоящей статье.

Компании, проводящие кадастровую оценку участка, должны учитывать его рыночную стоимость

Как выяснилось, в подавляющем большинстве случаев коммерческие организации, которые фактически проводили работу по оценке земли, почему-то забыли о таком немаловажном аспекте при оценке недвижимого имущества, как рыночная стоимость объекта оценки. То есть кадастровая стоимость и ее удельный показатель для участка, внесенные в государственный земельный кадастр, были определены с нарушением требований законодательства и без учета действительной рыночной стоимости земельного участка, что и повлекло за собой произвольное увеличение кадастровой стоимости и, соответственно, увеличение налогооблагаемой базы. Последний аргумент является важным, поскольку тем самым нарушаются права и законные интересы собственника недвижимости, учитывая, что налоговая база для земельного налога определяется как кадастровая стоимость участков, которая устанавливается в соответствии с земельным законодательством РФ (ст. 390 НК РФ).

Государственная кадастровая оценка земель проводится для установления кадастровой стоимости земельных участков. При этом такая оценка проводится в соответствии с законодательством РФ об оценочной деятельности (п. 2, 3 ст. 66 ЗК РФ). Кадастровая оценка земель должна осуществляться в соответствии со статистическим анализом рыночных цен и иной информации об объектах недвижимости, а также на основе методов массовой оценки недвижимости, относящейся к городским и сельским поселениям, садоводческим, огородническим и дачным объединениям¹. Методические указания по кадастровой оценке земель и нормативно-технические документы, которые необходимы для ее проведения, разрабатываются и утверждаются Минэкономразвития России по согласованию с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти (п. 11 Правил).

В таких методических указаниях среди прочего сказано, что при расчете кадастровой стоимости земельных участков необходимо использовать статистические данные, а также собрать рыночную информацию о земельных участках и других объектах недвижимости. Еще в них говорится о стоимости, которая определяется на основе анализа информации о рынке недвижимости субъекта РФ. В их состав должны быть включены факторы, оказывающие существенное влияние на стоимость земельных участков в составе земель населенных пунктов. Кроме того, в методических указаниях закреплено, что для каждой сформированной группы земельных участков осуществляется сбор достаточной и достоверной рыночной информации в разрезе факторов стоимости. При этом в качестве рыночной информации используются: цены сделок (купля-продажа, аренда, ипотека), цены предложения (купля-продажа, аренда), цены спроса (купля-продажа, аренда) и другое².

Соответственно, законодательство четко устанавливает, что при осуществлении кадастровой оценки земельных участков в императивном порядке должны учитываться достоверные данные об их рыночной стоимости, полученные в установленном порядке. Однако в нарушение вышеперечисленных положений законодательства при определении кадастровой стоимости земельных участков информация о рыночной стоимости таких участков фактически не была использована. В связи с этим у собственников земли и возникли вопросы о достоверности результатов оценки.

Основным составляющим кадастровой стоимости участка является рыночная стоимость, а не процент от нее

Исходя из содержания спорных правоотношений, первоначально собственники обращались в суды с исками об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц (гл. 24 АПК РФ). При этом во многих случаях заявители требовали признать незаконными действия Росреестра по организации государственной кадастровой оценки земли, которые привели к формированию недостоверных сведений, признать недостоверными результаты государственной кадастровой оценки, а также восстановить права собственников, исключив из государственного земельного кадастра недостоверную информацию.

Однако, как выяснилось позднее, не все так просто. Спор с аналогичными требованиями дошел до надзорной инстанции, ВАС РФ направил его на новое рассмотрение, тем самым фактически указав нижестоящим судам на необходимость рассмотрения спора в рамках уже возбужденного производства. При этом в своем постановлении Президиум написал, что пункт 3 статьи 66 ЗК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) предусматривал, что при определении рыночной стоимости земельного участка кадастровая стоимость устанавливается в процентах от его рыночной стоимости. В настоящее время эта норма действует в редакции Федерального закона от 22.07.2010 № 167-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон об оценочной деятельности в РФ и отдельные законодательные акты РФ», согласно которому кадастровая стоимость участка устанавливается равной его рыночной стоимости. Таким образом, как в прежней, так и в действующей редакции допускает не только определение кадастровой стоимости в порядке, предусмотренном нормативно-правовыми актами, но и установление рыночной стоимости земельного участка, а также возможность определения кадастровой стоимости земельного участка исходя из его рыночной стоимости. При этом нормативные акты, регулирующие порядок определения кадастровой стоимости, также указывают на связь между кадастровой и рыночной стоимостью. Законодательство, подлежащее применению к спорным правоотношениям, не содержит запрета на возможность определения кадастровой стоимости земельного участка, внесенной в государственный кадастр недвижимости, посредством указания его рыночной стоимости, причем сами по себе достоверность кадастровой стоимости земельного участка и законность нормативного акта о ее утверждении предметом оспаривания не являются. Заявленные требования имеют своим предметом изменение внесенной в государственный кадастр недвижимости органом кадастрового учета кадастровой стоимости земельного участка на его рыночную стоимость, а не оспаривание действий этого органа. Следовательно, такое требование, предъявленное к органу кадастрового учета, осуществляющему, в том числе, и функции по государственной оценке, подлежит рассмотрению по общим правилам искового производства, включая правила о распределении бремени доказывания между истцом и ответчиком, в том числе и в отношении доказывания действительной рыночной стоимости земельного участка, для определения которой в случае необходимости судом в соответствии с правилами АПК РФ назначается экспертиза³.