Вход в процедуру наблюдения без реальных признаков банкротства является злоупотреблением правом

В Постановление № 88 специально включен отдельный пункт, который напоминает судам о том, что любая нормальная правовая форма может быть использована во зло (п. 10). И поэтому, если кто-то захочет войти в процедуру наблюдения, не имея реальных признаков банкротства, с одной целью — заменить договорные проценты на мораторные, — такое поведение должно преследоваться в судебном порядке. Так, при рассмотрении дела о банкротстве суд в ходе любой процедуры банкротства может установить следующее. Должник либо аффилированный с ним кредитор обращались с заявлением о признании должника банкротом, зная о платежеспособности должника и преследуя цель необоснованного неправомерного получения должником выгод от введения процедур банкротства (таких как, например, указанное снижение процентной ставки или приостановление исполнительного производства, или снятие ареста). В этом случае суд с учетом ст. 10 ГК РФ вправе, если должник продолжает к этому моменту оставаться платежеспособным и это соответствует интересам кредиторов, прекратить производство по делу о банкротстве применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ. В таком случае должник обязан уплатить проценты, подлежащие начислению по условиям обязательства (а не мораторные проценты), за период процедур банкротства. Если данные обстоятельства будут установлены судом при прекращении производства по делу на ином основании (в частности, в силу абз. 7 п. 1 ст. 57 Закона № 127-ФЗ), то суд также вправе указать на обязанность должника уплатить проценты за период процедур банкротства, подлежащие начислению по условиям обязательства, а не мораторные (п. 10 Постановления № 88).

¹Luedtke in: Hamburger Kommentar zur Insolvenzordnung. 3. Aufl., ZAP-Verlag, 2009. S. 554–555. ²Op. cit. S. 555. Rn 6. ³Op. cit. S. 555. Rn 8. ⁴Op. cit. S. 557. Rn 22.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Антимонопольный орган выдал предписание. Какие аргументы использовать в суде

Марина Валентиновна Егорова  судья, и. о. председателя 5-го судебного состава ФАС Поволжского округа

Геннадий Александрович Кормаков  судья, заместитель председателя ФАС Поволжского округа

• Как доказать отсутствие согласованных действий при установке рыночных цен

• Будет ли заключение договора в обход публичных торгов влиять на конкуренцию

• Как оспорить постановление антимонопольного органа об уплате штрафа

На сегодняшний день Федеральная антимонопольная служба РФ (далее — ФАС России) играет значительную роль в развитии конкуренции. Законодатель возложил на нее задачи по защите конкуренции и контролю над соблюдением субъектами антимонопольных отношений требований законодательства. Неизбежно, что в процессе своей деятельности ФАС России издает акты, которые, так или иначе, затрагивают права, законные интересы и обязанности лиц, участников рынка товаров и услуг. Большинство актов антимонопольного органа дают оценку деятельности и поведению этих лиц на товарном рынке, и далеко не всегда такая оценка бывает обоснованной. Что делать, если лицо получило от антимонопольного органа акт, нарушающий его права и интересы в сфере предпринимательской деятельности? Универсальный способ защиты в подобной ситуации — это обращение в суд. Условно все антимонопольные споры можно разделить на две категории. Это споры по обращениям в суды ФАС России и споры, связанные с оспариванием ненормативных актов ФАС России. В судебной практике выработался комплексный подход, который можно использовать при решении вопросов о признании актов антимонопольного органа ненормативными.

Антимонопольный орган не вправе выдавать предписание без вынесения решения

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) содержит широкий перечень полномочий, позволяющих антимонопольному органу активно влиять не только на деятельность хозяйствующих субъектов, но и на деятельность органов государственной власти и местного самоуправления.

На сегодняшний день у антимонопольного органа есть возможность самостоятельно привлекать хозяйствующие субъекты к ответственности, выдавать предписания и предупреждения, обращаться в арбитражный суд с исками и заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства. Все это входит в его полномочия.

Возникает вопрос — можно ли оспорить акты антимонопольных органов (приказы, предупреждения, письма и пр.)?

Приказ и определение антимонопольного органа не устанавливают факта нарушения обществом антимонопольного законодательства и не предопределяют субъекта ответственности. Они в предусмотренном законом порядке оформляют начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех, в том числе и названных, обстоятельств по возбужденному делу. Соответственно, приказ и определение не могут быть предметом обжалования (постановление Президиума ВАС РФ от 17.02.2009 по делу № А65-3732/08).

В свою очередь предупреждение может быть признано ненормативным правовым актом и подлежать обжалованию в порядке гл. 24 АПК РФ.

Если невыполнение требований, указанных в предупреждении, влечет негативные последствия для лица, в отношении которого оно вынесено, а выполнение предупреждения будет означать признание им факта совершения нарушения антимонопольного законодательства (постановление ФАС Поволжского округа от 23.01.2013 по делу № А06-2449/2012).

Часто на практике возникает вопрос — полномочен ли антимонопольный орган выносить предписание без вынесения решения о нарушении законодательства?

Позиция, которая сложилась на сегодняшний день в нашей арбитражной практике, такова: антимонопольный орган не вправе выдавать предписание без вынесения решения.

Синхронное изменение цен на товарном рынке не влечет ограничение конкуренции

Основную долю в антимонопольных спорах составляют дела, связанные с обжалованием решений и предписаний антимонопольного органа.

Можно выделить ряд категорий дел, которые вызывают наибольшие дискуссии и различные подходы в их разрешении. К таким делам относятся споры, касающиеся согласованности действий. Законом установлен запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят к установлению или поддержанию цен, тарифов, скидок, надбавок, доплат и наценок (ст. 11.1 Закона № 135-ФЗ).

Так, по одному из дел антимонопольный орган провел анализ представленных предприятиями розничной торговли данных и установил, что в действиях обществ содержатся признаки нарушения п. 1 ст. 11.1 Закона № 135-ФЗ. Антимонопольный орган решил, что торговые сети осуществляли согласованные действия, которые привели к установлению и поддержанию розничных наценок на товар. Суды при рассмотрении дела пришли к выводу, что антимонопольный орган не учел сезонное изменение цен и динамику наценки на продукцию в течение года. Хозяйствующие субъекты устанавливали разную наценку. Нельзя признать различное изменение цен синхронным. Факт получения хозяйствующими субъектами информации от производителей о повышении цен документально не подтвержден. Таким образом, можно говорить о том, что антимонопольным органом не было доказано событие правонарушения (определения ВАС РФ от 17.10.2012 по делу № А65-11509/2011, от 17.03.2013 по делу № А65-9084/2011).

Для признания действий согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом. При этом известность субъектам о согласованных действиях друг друга может быть установлена исходя из «общего положения дел на товарном рынке», например, групповой модели поведения (постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 по делу № А65-3185/2008).

Запрет на согласованность действий также отражен в ст. 16 Закона № 135-ФЗ. Органам исполнительной власти, государственной власти субъектов РФ и местного самоуправления запрещено осуществлять согласованные действия и заключать соглашения, которые ограничивают конкуренцию.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа государственной власти не соответствующими ст. 16 Закона № 135-ФЗ необходимо установить наличие между ними соглашений, противоречащих закону.

По одному из дел антимонопольный орган выдал предписание исполнительному комитету. Он исходил из того, что совершение последовательных действий муниципальным предприятием, исполнительным и земельным комитетами направлено на отчуждение недвижимого имущества способом, не предусмотренным Федеральным законом от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества».

При этом антимонопольный орган указал, что передача имущества в хозяйственное ведение и последующая его реализация не в рамках законодательства о приватизации нарушают принцип публичности и открытости реализации муниципального имущества. Это привело к недопущению, ограничению и устранению конкуренции.

Суды пришли к выводу, что антимонопольный орган не доказал, каким образом передача администрацией спорного здания в хозяйственное ведение, а также предоставление в установленном законом порядке согласия собственника на его реализацию могут привести к ограничению конкуренции. Доказательств, подтверждающих, что указанные лица преследовали единую цель, были взаимно осведомлены о действиях друг друга и осознавали согласованный характер поведения каждого из них, суды не обнаружили (определение ВАС РФ от 30.12.2013 по делу № А65-12569/2012).

Нарушения при проведении торгов могут нарушать конкуренцию на рынке

В случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение не может не влиять на конкуренцию (за исключением случаев, допускаемых законом). Это объясняется тем, что только при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем (постановление Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 № 8799/11).

Открытые торги проводятся с целью привлечения максимально широкого круга участников и получения организатором торгов наибольшей цены за реализуемое право. Поэтому не установленное законодательством ограничение в доступе к торгам ущемляет как права каждого желающего принять в них участие, так и интерес организатора торгов в привлечении максимального числа участников, а также публичные интересы (постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 78905/09).

Нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов и аукционов могут выражаться, например, в совершении организаторами торгов действий, приводящих к ограничению числа участников торгов, направленных на необоснованность укрупнения лотов.

Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ не установлено ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика, и не установлена обязанность заказчика документально обосновывать свои потребности при определении требований к поставляемому товару (постановления ФАС Поволжского округа от 24.05.2012 по делу № А65-19212/2011, от 09.08.2012 по делу № А12-19696/2011; определение ВАС РФ от 21.10.2013 по делу № А65-7296/2012).

Изменения в законодательные акты по вопросам, связанным с разрешительными действиями государственных органов и введением процедуры проведения конкурса, аукционов, породили на практике много споров.

Так, по одному из дел суд кассационной инстанции поддержал выводы суда апелляционной инстанции и позицию антимонопольного органа.

Федеральным законом от 24.07.2009 № 209-ФЗ «Об охоте и сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 209-ФЗ) лицам, имеющим лицензии на момент вступления закона в силу, предоставлено право не переоформлять документально сложившиеся правоотношения по предоставлению в аренду лесных участков и право на добычу охотничьих ресурсов в границах охотничьих угодий, или переоформить их в льготном порядке, без аукциона. Закон не имеет обратной силы.

Это не означает, что при заключении охотхозяйственного соглашения (новый порядок) указанными лицами они могут выйти за пределы сроков ранее выданных лицензий и соглашений, поскольку иное не соответствует смыслу введения в Закон № 209-ФЗ общего правила ст. 27 о заключении охотхозяйственных соглашений на аукционах.

Однако есть дела, где суды не поддерживают позицию антимонопольного органа по вопросу необходимости проведения аукциона.

Так, суд кассационной инстанции отменил судебные акты предыдущих инстанций. Суд исходил из того, что на спорном участке лесного фонда расположены зарегистрированные на праве собственности за обществом объекты недвижимого имущества. Это свидетельствует о наличии препятствий в предоставлении участка лесного фонда иным потенциальным арендаторам федерального имущества. Кроме этого, спорным дополнительным соглашением к договору аренды сторонами лишь произведена замена арендодателя по договору аренды и внесены иные изменения в договор в отношении прав и обязанностей сторон по договору. По общим правилам договор аренды лесного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключается по результатам аукциона по продаже права на заключение такого договора. Этим соглашением не предусматривалось предоставление обществу дополнительных площадей участков лесного фонда. Поэтому суд не усмотрел при исследовании материалов дела нарушений норм Закона № 135- ФЗ даже несмотря на заключение сторонами дополнительного соглашения к договору аренды без проведения аукциона (определение ВАС РФ от 27.05.2013 по делу № А65-17648/2012).

Вопросы применения административной ответственности в сфере антимонопольного законодательства

Если хозяйствующий субъект занимает на рынке доминирующее положение и злоупотребляет своим положением, то такие действия с его стороны могут привести к ущемлению интересов других лиц и ограничению конкуренции (ст. 14.31 КоАП РФ).

При привлечении к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке штраф исчисляется исходя из выручки правонарушителя за год, предшествующий году издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства (постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 № 11132/11).При проверке правомерности расчета штрафа суды должны установить, когда было выявлено административное правонарушение и правильно ли определен год, предшествующий году выявления этого правонарушения, с учетом позиции Президиума ВАС РФ.

Федеральным законом от 06.12.2011 № 404-ФЗ ст. 14.31 КоАП РФ изложена в новой редакции: административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке предусмотрена в зависимости от субъекта ответственности и наступивших либо предполагаемых последствий.

Поэтому необходимо обратить внимание на п. 19 Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, где разъяснено, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь ч. 2 ст. 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.

Аналогичная позиция содержится в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.12.2011 № 9109/11 по делу № А45-16574/2010. О возможности перерасчета штрафа судом также указано в постановлении Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 № 175999/11. Однако при перерасчете штрафа следует не забывать положения п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ.

Так, при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении может быть принято решение об изменении постановления. Такое возможно, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Революционным моментом по вопросу применения ответственности было постановление Конституционного суда РФ от 17.01.2013 № 1-П «По делу о проверке конституционности положения части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью “Маслянский хлебоприемный пункт”».

Конституционный суд указал на возможность применения ответственности путем снижения наказания ниже низшего предела.Минимальный штраф, установленный ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ, не допускающей назначение административного наказания ниже низшего предела соответствующей административной санкции, не позволяет во всех случаях в полной мере учесть характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, а также иные существенные обстоятельства и обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

Как указал высший судебный орган конституционного контроля, до внесения соответствующих изменений в КоАП РФ размер штрафа, назначаемого юридическому лицу за непредставление информации в антимонопольный орган, может быть снижен самим антимонопольным органом или судом на основе требований Конституции РФ и правовых позиций КС РФ.