Правила против уклонения
Общие – Они применимы к любым случаям, когда нам нужно разобраться в диалектической ситуации. В РФ представлены ст. 154.1 НК РФ.
Субъект должен реализовывать свои права добросовестно. Есть сложные варианты поведения налогоплательщиков. Когда с этим столкнулись, в первую очередь подумали, что проблема не нова и взяли концепцию добросовестности из ГК. Концепция в первую очередь требует субъективной оценки со стороны … . Эта концепция со скрипом, но работала, хотя юристы были против, потому что нельзя взять и концепцию из частного права перетащить в публичное. Было понятно, что конструкция работает плохо. ВАС РФ заменил эту конструкцию в 2006г. Появилась объективированная концепция «обоснованной экономической выгоды и деловой цели», уходили от оценки субъективных намерений. В 2017 году появилась общая норма – ст. 154.1 НК РФ. Это, как говорит Иван Владимирович, возврат к концепции добросовестности. Смотрит, чего желал налогоплательщик и на деловую цель (?).
MLI – многосторонняя конвенция для применения мер против злоупотреблений … . Подписан на базе Организации экономического сотрудничества. РФ к нему присоединилась (посмотреть, ратифицирован документ или нет). Подписан в 2016г.
16.02.19
Сделка будет тестировать – тест основной цели. Почему заключена с резидентом юрисдикции, подписавшей конвенцию об избежании двойного налогообложения? С целью получить льготы? Или нет?
В реальной жизни специальные правила срабатывают на 90% раньше общих.
Специальные правила:
Правило трансфертного ценообразования (первое по появлению у нас)
Правила тонкой капитализациии (калька с английского)
Фактическое право на доход (самое популярное в последнее время)
Контролируемые иностранные компании
Концепция места фактического управления и налогового резидентства иностранных компаний – концепция антиуклонительная, срабатывает во внештатных ситуациях (иррегулярная)
По мере введения спец.инструментов неизбежно приходится объявлять налоговую амнистию (одновременно вводились правила о «киках» и объявлялась налоговая амнистия, чтобы рискнули вылезти).
Правила трансфертного ценообразования – Каждый инструмент изначально придумывался как «противоядие» против определенной схемы. Трансферт подразумевает безэквивалентную передачу средств, но в рыночных отношениях безэквивалентной передачи не бывает. Будет примерно равноценный эквивалентный товарообмен. Задача этих правил, для целей налогообложения нейтрализовать влияние привходящих факторов (?). Чтобы защитить налогообложение придумали правило вытянутой руки. Нормальные люди не будут сидеть в обнимку, буду вести переговоры. Берется цена между взаимозависимыми компаниями и берется рыночная цена. За этим правилом включается еще порядка 6 методов. Применяем не ту цену, которая названа зависимыми компаниями, применяем цену, которая сложилась бы между независимыми контрагентами. Правило должно работать против крупных международных компаний и их дочерних предприятий. Эти правила сложились примерно к середине 70-х годов прошлого века.
Есть просто обычная коммуникация внутри транснациональных компаний. Эти коммуникации не обязательно обременены налоговыми махинациями. Последнее время запуганные международные компании пытаются привести к рыночным ценам коммуникации внутри. Есть другая ситуация, когда идет сделка. Выдается займ с баланса заемщику (крупная сумма, хочет поглотить …, разом нужно получить большую сумму кэшем). Дочерняя компания не сможет выдать, не выдержит. С баланса материнской компании выдать тоже нельзя, прогорит. Тогда кредит будет выдаваться с баланса зарубежного банка, но в сделке будет участвовать российский банк. Раз российский банк участвовал в сделке он должен иметь право на прибыль, хотя формально он не сторона. Есть выходы, можно выйти через «злой» подход и сказать, что российский банк сработал как постоянное представительство иностранного банка. Есть вариант заключить … . Можно посчитать кто сколько каких усилий вложил и какие риски несли. Штаб-квартира может сделать расчет, причем с помощью аудитора, и раскидать кусочки прибыли по остальным компаниям (?).
Цепочка: компания закупалась сырьем, все в порядке по цене и прочему. Проверяют дальше, трейдер, что-то тут не так – сидит в низконалоговой юрисдикции. Потом выяснилось, что товар перегонялся формальному независимому трейдеру по заниженной цене, а он уже продавал, сидя в низконалоговой юрисдикции, по нормальной цене и собирал прибыль, отправляя в компанию по минимуму. Доказывается такая схема сложно, но доказывается. Нужно доказать взаимосвязь этой схемы. В суде вызывают специалиста из налоговых органов, который уже говорит вписывается товар в ценовой диапазон или не вписывается.
Правило недостаточной (тонкой) капитализации – сделана против одной конкретной схемы, которая основана на разнице между процентами и дивидендами. Есть зарубежная материнская компания, у которой есть дочка в РФ. Применяется соглашение об избежании двойного налогообложения, но ставка на дивиденды до нуля не снижается (можно снизить до 5, но не до 0)! Страна резидентства получателя дивидендов применяет свою ставку. С точки зрения хоз.рез-вов можно получить то же самое, но др. способом – посмотреть на дивиденды как на проценты. Нужно дать займ дочерней компании и рассчитать так, чтобы вся прибыль шла на покрытие процентов займа, предоставленного материнской компанией. Придумана эта схема была в 50-60-е годы. Когда проценты выплачиваются кредитору, они выплачиваются с нулем у источника (???), облагается процентами только в стране кредитора – возникает двойная экономия. Налоговые органы вычислили эту схему быстро (в 60-70-е годы) – появилось правило тонкой капитализации в Великобритании, потом распространилось. Тонкая капитализация – потому что материнская компания не обеспечивают дочку достаточным капиталом. Внешний признак: сравнение капитала и заемных средств. Если компания закредитована в независимых банках, то проблемы нет. Но если компания закредитована в банках, входящих в ее группу – тогда все понятно. Даже если закредитована в независимом банке, но под гарантию материнской компании – применяется правило тонкой капитализации, но конкретно эта ситуация спорная.
Речь скорее идет о противодействию размытию налоговой базы (Организация экономического сотрудничества и развития об офшорах и антиофшорах).
Концепция фактического права на доход – очень жесткая штука. Сначала применялось ФНС, а потом уже появилось законодательство. ФНСсказала, что они не применяют норму, которой нет, а норму из международных соглашений. Подставляется компания, которая номинально зарегистрирована не в офшоре. Деньги уходят из России в промежуточную юрисдикцию, где в силу льгот не облагаются налогами, а дальше уже уходят в офшор. Люксембург и Лихтенштейн буквально торгуют такими соглашениями. Кипр тоже. С Кипром сейчас ситуация только немного изменилась.
С проблемой разделались легко. Почему ФНС смогла использовать ее раньше появления зак-ва? Потому что другие законодательства смогли увидеть это намного раньше. В конвенции было прописано, что речь идет именно об избежании двойного налогообложения, а не налогообложения вообще (сказано в комментарии (или пояснительной записке?) к модельной конвенции об избежании двойного налогообложения). ФНС – модельная конвенция – международный документ, значит можем использовать комментарий к ней как источник толкования (??).
Концепция очень простая. Когда налоговый агент выпускает доход отсюда без налога и заключает соглашение об избежании двойного налогообложения, он должен подумать имеет ли право на … . Дивиденды выплачиваются акционеру… .
Правило контролируемых иностранных компаний – если какой-то человек между своим бизнесом и собой поставил компании-прослойки в офшорах и концентрирует кошельки в офшорах, должен это зарегистрировать и заплатить налог. Проблемы: 1) само слово компания не значит ничего, нет такой организационно-правой формы; 2) то же самое со словом структура – нет такой организационно-правовой формы. Калька с английского, под компанией подразумевают какие корпоративные организации. Сложно было перевести на язык континентального права. Последняя модная фишка – всевозможные фонды, в которых якобы лицо утрачивает контроль над денежными средствами. В таких фондах есть управляющий, который якобы сам решает как с активами поступить, как проголосовать на собрании акционеров и т.д. Эта концепция оказалась очень хорошо работающей, но едва не перестала работать, помножившись на ноль. Хорошее антиофшорное правило рассчитано на превенцию – регистрируй бизнес где угодно, все, что тебе надо – заявить о своем участии и контроле в иностранных компаниях и подаешь декларацию о доходах и живи дальше спокойно. Возник вопрос, а кто нас найдет и что будет, если ничего не заявим? Ответ дан – международный автоматический обмен финансовой (налогово-значимой) информацией – все банки и иные фин.учреждения должны идентифицировать своих клиентов, но идентифицировав своих клиентов, банки еще должны также заявить, что они держат свои активы у них. Фин.организации очень тщательно подходят к проверке чьим же налоговым резидентом является клиент (боятся, что из-за одного чудика у них могут отобрать лицензию).
Место фактического управления, сопряженное с налоговым резидентством – если компания якобы иностранная, но управляется в России, то такая компания или сама заявляет, что она налоговый резидент РФ, или ее делают налог.резидентом уже в принудительном порядке. Это уже более принудительный метод. Постоянное представительство – более … . Фактическое управление – уже более антиуклонительный инструмент. Инструмент самостоятельного (инициативного) признания налоговым резидентом РФ (хорошо работает у нас ?).
По международному обмену нужно вспомнить:
Правовые основания для международного обмена – конвенция о взаимной административной помощи по налоговым делам + соответствующие разделы в НК РФ. До 2014 года мы не присоединялись к конвенции. Потом ввели инструмент автоматического обмена и конвенцию воскресили. Сейчас участвует порядка 200 стран.
02/03/2019