Статья: Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	российском праве в сравнении с representations, warranties и ...
		Дата сохранения: 26.04.2019

Дополнительно заметим, что ограничение возмещаемых потерь лишь теми, которые не связаны с нарушением договора, выглядит все же более щадящим, чем принятое в практике некоторых американских штатов ограничение indemnity лишь теми потерями, которые потерпевшая сторона понесла в результате действий третьих лиц; зато там это правило можно отменить с помощью иного ясно выраженного условия в договоре <34>. Преодоление этого условия с помощью договора тем более важно в американской практике, что через indemnity стороны обходят для судебных процессов между ними действующее во многих случаях "американское правило", согласно которому каждая сторона сама несет судебные расходы: indemnity позволяет распределить эти потери в иной пропорции.

--------------------------------

<34> См.: Smoak v. Carpenter Enterprises, Inc. 319 S.C. 222, 460 S.E.2d 381 S.C.,1995; Queen Villas Homeowners Association v. TCB Property Management 2007 Cal. App. Lexis 470 (Cal. Ct. App. Feb. 28, 2007).

7. Невозможность уменьшения размера возмещения потерь

Пункт 2 ст. 406.1 ГК РФ дает важнейшую гарантию того, что институт возмещения потерь может стать весьма полезным в российских условиях: он будет свободен от усмотрения суда, которое, например, делает невозможным соглашение о заранее оцененных убытках, так как они, являясь по сути неустойкой, могут быть уменьшены в случаях, установленных ст. 333 ГК РФ. Действительно, влияние суда на размер возмещения потерь было бы сильным расхождением с его смыслом (точным соответствием размеру вреда).

Исключение - умышленное содействие увеличению размера потерь - стоит расценивать как недостаточно четкое условие, поскольку это не решает вопрос о том, каким будет правило по умолчанию для случаев, когда содействие увеличению размера потерь было неосторожным. Можно ли это изменить договором? В английском праве можно найти принцип, согласно которому indemnity по умолчанию не включает в себя возмещение потерь, связанных с неосторожностью потерпевшего, но их можно включить четкой формулировкой в договоре <35>. В Канаде для этого вопроса был предложен трехуровневый тест <36>: сначала проверяется наличие в договоре слова "неосторожность" или его синонима; в отсутствие этого слова нужно решить, можно ли понять формулировку как включающую такие потери, и если да, то ставится вопрос, включает ли она потери, которые могут быть вызваны иными причинами, нежели неосторожность; если и на него дается положительный ответ, то считается, что широкая неконкретная формулировка провалила тест и не покрывает неосторожность. Другими словами, в договоре должно быть либо буквальное распространение indemnity на неосторожность, либо такая формулировка, которая покрывает только ее.

--------------------------------

<35> См.: Walters v. Whessoe Ltd. and Shell Refining Co. Ltd., 45.

<36> См.: Canada Steamship Lines Ltd. v. the King [1952] 1. Lloyd's Rep. 1.

Открыт и вопрос о распространении на возмещение потерь тех правил, которые регулируют взыскание убытков, в том числе обязанности истца принимать меры к уменьшению размера ущерба. В английской и американской судебной практике возмещение потерь не подпадает под это правило, за одним исключением: возмещение потерь, связанное с таким событием, которое одновременно является нарушением договора, постепенно сближается с взысканием убытков по применяемым принципам. Так, в судах Англии и США встречаются примеры того, как судьи заявляли о необходимости коррекции возмещения потерь за нарушение договора с помощью принципов отдаленности, разумности, предсказуемости убытков и вышеупомянутой обязанности уменьшения ущерба, которые ранее были связаны лишь с определением размера убытков, но практика пока довольно противоречива <37>.

--------------------------------

<37> См.: West G.D., Duran S.G. Reassessing the "Consequences" of Consequential Damage Waivers in Acquisition Agreements // The Business Lawyer. 2008. Vol. 63. N 3. P. 787.

8. Активное и превентивное возмещение потерь

Вне ст. 406.1 ГК РФ остался такой вопрос, как возможность требовать не одного лишь возмещения потерь, но и активного участия должника в судебном процессе, возбужденном третьими лицами. Иными словами, речь идет о разновидности обязательства возмещения потерь, которая должна избавить кредитора от любых издержек, связанных с

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 12 из 15
	надежная правовая поддержка

	Статья: Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	российском праве в сравнении с representations, warranties и ...
		Дата сохранения: 26.04.2019

исками третьих лиц, в том числе выходящих за рамки того, что будет взыскано в судебном решении. Представляется, что нет никаких политико-правовых оснований к тому, чтобы запрещать сторонам заключать договоры с подобными условиями. Они могут быть актуальны, например, когда есть цепочка договоров поставки и судебный процесс начинает последняя пара "поставщик - покупатель"; такому поставщику будет актуально сразу привлечь изначального поставщика к активному участию в процессе.

Схожий вопрос относится к тому, когда возмещаются потери. По умолчанию, скорее всего, будет требоваться сначала понести потери и лишь затем обратиться за их возмещением. В связи с этим актуально будет в договорах отдельно предусматривать случаи, когда сумма потенциальных расходов уже известна и можно обратиться к кредитору с тем, чтобы он погасил их сразу, а не возмещал потери должника после совершения должником платежа.

9. Стороны возмещения потерь

Еще одна проблема связана с тем, кто может быть кредитором и должником в рамках возмещения потерь. Должны ли это обязательно быть лица, связанные действующим договором, каким-то образом обусловливающим обстоятельства, в которых возникает потребность в возмещении потерь, или же такое соглашение могут заключить любые лица относительно любых обстоятельств? Здесь, конечно, возникнет вопрос о том, чем отличается такое возмещение потерь от поручительства и независимой гарантии.

В английском праве этот вопрос тоже вызывал немало трудностей. Так, в деле Yeoman Credit Ltd. v. Latter <38> было сказано, что недействительность guarantee следует за недействительностью основного договора, а indemnity не связана с ним, поскольку это самостоятельное обязательство. Теоретически можно предположить, что в поручительстве и независимой гарантии основное намерение кредитора состоит в получении исполнения от должника, а в indemnity интерес кредитора заключается лишь в получении компенсации потерь, но это деление не всегда очевидно на практике. В результате можно согласиться с мнением судьи, что граница здесь весьма искусственна и этот предмет "вызвал много противоположных решений по отличающимся на волосок делам, т.е. сделал именно то, что вызывает у общества ненависть, насмешки и презрение к праву" <39>.

--------------------------------

<38> См.: Yeoman Credit Ltd. v. Latter [1961] 1 W.L.R 828. P. 831.

<39> Beatson J. et al. Op. cit. P. 80; McKendrick E. Op. cit. P. 262.

10. Заключение

Настоящая работа рассматривает далеко не все случаи, которые никак не затронуты в ст. ст. 431.2 и 406.1 ГК РФ, но вызывают острые споры в английской и американской практике, если не решаются сторонами самостоятельно. Учитывая сложную судьбу принципа свободы договора в российском праве в недавние годы и то, что оба исследуемых понятия для эффективного применения требуют обширной детализации в текстах договора, возникает вопрос, как сложится будущая судебная практика.

Исходя из текста статей можно сделать вывод, что в целом они близки к representations, warranties и indemnity в праве Англии и США и за некоторыми исключениями не ограничивают свободу сторон. Тем не менее ряд вопросов, актуальных в иностранной деловой практике, может вызвать непонимание судей из-за своей радикальности и опоры прежде всего на соглашение сторон, а не четкую диспозитивность каких-либо статей. С нашей точки зрения, направленность заверений и возмещения потерь прежде всего на регулирование рисков в договорах между предпринимателями позволяет считать, что в большинстве случаев было бы желательно признать свободу сторон формулировать эти условия даже внешне несправедливым образом, если это отражено в иных условиях сделки и не содержит вопиющих нарушений принципа добросовестности и признаков явного неравноправия переговорных сил. Как заметил американский судья по знаковому для заверений делу о допустимости договорного условия о запрете иных мер ответственности кроме определенного порядка возмещения (ABRY Partners V, L.P. v. F & W Acquisition LLC <40>), в этом мире остается немало суровости, и профессиональные инвесторы "вряд ли могут претендовать на место в начале очереди на судебную защиту справедливости" <41>.

--------------------------------

<40> ABRY Partners V, L.P. v. F & W Acquisition LLC 891 A.2d 1032, 1061 (Del. Ch. 2006).

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 13 из 15
	надежная правовая поддержка

	Статья: Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	российском праве в сравнении с representations, warranties и ...
		Дата сохранения: 26.04.2019

<41> West G.D., Lewis W.B., Jr. Op. cit. P. 1023.

В этом отношении очень показательно, что по многим вопросам англо-американская практика так и не выработала четкой доктрины, которая бы объясняла ограничения свободы договора. Так, теоретические отличия утверждений от гарантий оказались намного менее полезными, чем указание в договоре четких последствий, которые стороны связывают с недостоверностью той или иной информации. Пожалуй, основным вопросом, который вызывает российское регулирование рассмотренных институтов, будет то, сформируется ли предсказуемая практика их применения или отсутствие законодательного регулирования многих нюансов приведет к судебному хаосу.

References

Adams K.A. A Lesson in Drafting Contracts: What's Up with "Representations and Warranties"? Business Law Today. 2005. Vol. 15. N 2. P. 33 - 35.

Adams K.A. Eliminating the Phrase Represents and Warrants from Contracts. The Tennessee Journal of Business Law. 2015. Vol. 16. Iss. 2. P. 203 - 229.

Beatson J., Burrows A., Cartwright J. Anson's Law of Contract. 29th ed. Oxford, Oxford University Press, 2010. 848 p.

Capper D. Remedies for Misrepresentation: An Integrated System, in: DiMatteo L.A. et al, eds. Commercial Contract Law: Transatlantic Perspectives. Cambridge, Cambridge University Press, 2013. P. 385 - 415.

Devenney J. Re-Examining Damages for Fraudulent Misrepresentation: Towards a More Measured Response to Compensation and Deterrence, in: DiMatteo L.A. et al, eds. Commercial Contract Law: Transatlantic Perspectives. Cambridge, Cambridge University Press, 2013. P. 416 - 433.

Elliott C., Quinn F. Contract Law. London, Old Bailey Press, 2007. 434 p.

Fox Ch.M. Working With Contracts. New York, PLI, 2008. 330 p.

Furmston M.P. Sale and Supply of Goods. London, Cavendish Publishing, 2000. 199 p.

Garner B.A., ed. Black's Law Dictionary. Deluxe 9th ed. St. Paul, West Pub., 2009. 1920 p.

Martin J.S., Meadows R.L. Uniform Commercial Code Survey - Sales. The Business Lawyer. 2008. Vol. 63. N 4. P. 1285 -

1300.

McKendrick E. Contract Law: Text, Cases, and Materials. Oxford, Oxford University Press, 2012. 1053 p.

Perillo J.M., Calamari J.D. On Contracts. 5th ed. St. Paul, Thomson/West, 2003. 1052 p.

Scott R.E., Triantis G.G. Anticipating Litigation in Contract Design. The Yale Law Journal. 2006. Vol. 115. N 4. P. 814 -

879.

Stone R., Devenney J. The Modern Law of Contract. 11th ed. London, Routledge, 2015. 594 p.

Treitel G.H. The Law of Contract. 11th ed. London, Sweet & Maxwell, 2003. 1117 p.

West G.D., Lewis W.B. Jr. Contracting to Avoid Extra-Contractual Liability - Can Your Contractual Deal Ever Really Be the "Entire" Deal? The Business Lawyer. 2009. Vol. 64. N 4. P. 999 - 1038.

West G.D. That Pesky Little Thing Called Fraud: An Examination of Buyers' Insistence Upon (and Sellers' Too-Ready Acceptance of) Undefined "Fraud Carve-Outs" in Acquisition Agreements. The Business Lawyer. 2014. Vol. 69. N 4. P. 1049 - 1079.

West G.D., Duran S.G. Reassessing the "Consequences" of Consequential Damage Waivers in Acquisition Agreements. The Business Lawyer. 2008. Vol. 63. N 3. P. 777 - 807.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 14 из 15
	надежная правовая поддержка

	Статья: Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в		Документ предоставлен КонсультантПлюс
	российском праве в сравнении с representations, warranties и ...
			Дата сохранения: 26.04.2019

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 15 из 15
	надежная правовая поддержка